26 de agosto de 2022

PGR-OJ-116-2022

Señora

Daniella Agüero Bermúdez

Jefa de Área, Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto por ministerio de ley, en virtud del artículo 12, párrafo segundo, de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), nos referimos a su oficio AL-22587-CPSN-0181-2021, del 21 de septiembre de 2021, en el que solicita nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley denominado: “LEY DE CREACIÓN DEL CENTRO DE OPERACIONES CONJUNTAS DEL MINISTERIO DE SEGURIDAD PÚBLICA”, tramitado en el expediente legislativo n.° 22.587.

A.                CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

            Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría que, como tal, carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica, pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

            En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación.

            Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política (ver, entre otros, los pronunciamientos la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019, la OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020, la OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020, la OJ-173-2020 del 23 de noviembre del 2020, la OJ-007-2021 del 8 de enero del 2021 y la PGR-OJ-145-2021 del 31 de agosto del 2021).

            De cualquier forma, la presente opinión jurídica se emite dentro del menor tiempo que lo permite la atención de nuestras competencias ordinarias asignadas legalmente.

B.                ACERCA DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA: OBSERVACIONES PUNTUALES

            De conformidad con el nombre que recibe la iniciativa legislativa bajo estudio y su artículo 1, por este medio se busca crear el Centro de Operaciones Conjuntas como una dependencia del Ministerio de Seguridad Pública, adscrito al despacho del titular de dicha cartera.

            Sin embargo, la exposición de motivos del proyecto de ley explica que este Centro viene operando desde el año 2018, al que se han ido incorporando las principales fuerzas de policía para llevar a cabo abordajes conjuntos y una respuesta integrada y coordinada frente a las amenazas que afronta el país en la actualidad; principalmente, del narcotráfico y el crimen organizado.

            Se trata, entonces, de formalizar mediante una norma de rango legal la operación y funciones del Centro de Operaciones Conjuntas, al que el citado artículo 1 de la propuesta, le encomienda como objetivo principal: “centralizar y coordinar el empleo de los recursos disponibles terrestres, fluviales, marítimos y aéreos para la coordinación e integración de operaciones dentro el territorio nacional de Costa Rica, con el propósito de alcanzar la sinergia operacional necesaria, que permita obtener resultados tangibles”; y para lo que contará, de acuerdo con su artículo 9, con la participación de las siguientes dependencias: a) Dirección General de la Fuerza Pública; b) Dirección del Servicio de Vigilancia Aérea; c) Dirección del Servicio Nacional de Guardacostas y d) Dirección Policía de Fronteras, sin perjuicio de que se pueda solicitar la intervención de otros cuerpos policiales o servicios de emergencias, por necesidad o competencia y de manera ocasional o permanente.

            Con lo cual, el presente proyecto se alinea con la reserva de ley en la creación de competencias policiales, según lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley General de Policía (n.°7410 del 26 de mayo de 1994).

            Las atribuciones del aludido Centro abarcan, de acuerdo con el artículo 3 de la misma iniciativa, las siguientes áreas: a) búsqueda y rescate (SAR); b) tráfico ilícito de bienes y estupefacientes, sustancias psicotrópicas y drogas de uso no autorizado; c) tráfico ilícito de personas migrantes y la trata de personas; d) tráfico ilícito de armas y municiones; e) protección de los recursos naturales y marítimos; f) protección a la soberanía costarricense; g) protección de infraestructura crítica;[1] h) fungir como enlace oficial con socios estratégicos para la coordinación de operaciones internacionales; i) seguridad ciudadana; j) ayuda humanitaria; k) atención a desastres naturales o antrópicos; l) enlace y monitoreo de todo tipo de tecnologías y m) cualquier otro tipo de actividad irregular o ilegal que ponga en peligro la seguridad nacional.

            Estas atribuciones del Centro y su encuadre dentro de la organización del Ministerio de Seguridad Pública se corresponden con la labor de dicha Cartera que, a tenor del artículo 1 de su Ley Orgánica (n.°5482 del 24 de diciembre de 1973), consiste en “preservar y mantener la soberanía nacional; coadyuvar en el fortalecimiento del principio de la legalidad conforme se especifica en el artículo 3º de esta ley, mediante el respeto y acatamiento generales de la Constitución Política y las leyes; velar por la seguridad, tranquilidad y el orden público en el país” cuya jurisdicción “se extiende a todo el territorio nacional, agua territoriales, plataforma continental y espacio aéreo de la República, conforme a la Constitución Política, a los tratados vigentes y a los principios de Derecho Internacional”.

            Asimismo, el artículo 6 de la recién citada ley, autoriza al referido Ministerio a contar con los cuerpos de policía, direcciones, departamentos y secciones necesarios para la realización de su función.

            También interesa destacar que este órgano que se busca plasmar en una norma de rango legal y se encuentra subordinado al titular de la Cartera de Seguridad Pública tiene una eminente función coordinadora en materia de seguridad pública y combate del crimen organizado, según se puede leer del artículo 5 del proyecto que enlista sus competencias:

“ARTÍCULO 5- El Centro de Operaciones Conjuntas tendrá las siguientes funciones:

a) Coordinar todas las operaciones conjuntas lideradas por el Ministerio de Seguridad Pública.

b) El mando operacional y administrativo sobre el personal asignado al Centro.

c) Supervisar a los oficiales de coordinación operacional y oficiales de enlace asignados al Centro.

d) Asegurar que el personal designado al Centro esté debidamente capacitado, equipado y adiestrado para realizar coordinaciones operacionales de acuerdo con las funciones asignadas.

e) Planear, investigar y proponer proyectos para el fortalecimiento del Centro.

f) Supervisar y dar trámite a los informes semanales, mensuales, anuales que sean requeridos por el ministro de Seguridad Pública.

g) Asumir el control y verificación de los activos asignados al Centro.

h) Asegurar que cada miembro del Centro cumpla con las normas en cuanto a aspectos éticos, administrativos y disciplinarios del Ministerio de Seguridad Pública.

i) Realizar inducción diaria a todo el personal para la actualización de información, verificación de personal y toma de decisiones.

j) Establecer políticas de flujo de información interna para los integrantes del Centro.

k) Informar a superiores las novedades acontecidas.

l) Analizar y aprobar solicitudes en materia administrativa del personal Centro.

m) Evaluar, actualizar y proponer modificaciones anuales de ser necesarias a manuales, procesos y procedimientos vinculantes al Centro, en mesa de trabajo conjunta con los representantes de los cuerpos policiales para el ministro de Seguridad Pública o quien este designe.

n) Elaborar informes mensuales, trimestrales y anuales, sobre las estadísticas generadas por el Centro, para ser difundidos al ministro, viceministros y directores generales.

ñ) Elaborar los planes de contingencia necesarios para la continuidad del servicio.

o) Coordinar con los socios estratégicos la planificación y las solicitudes de recursos que correspondan.

p) Cumplir con todas aquellas normas contempladas en la ley, reglamento y manual de clases atinente.

q) Las que sean necesarias determinadas vía reglamento” (el subrayado no es del original). 

            Valga acotar, que la coordinación es una herramienta organizativa propia de toda Administración Pública y un principio de rango constitucional (ver las resoluciones de la Sala Constitucional números 5445-99 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999 y 2005-05790 de las 10:41 horas del 13 de mayo del 2005), que la doctrina autorizada define como la “función que pretende conjuntar diversas actividades en el logro de una misma finalidad, evitando la reduplicación de esfuerzos y las acciones divergentes e, incluso, contradictorias”.[2]

            Conforme a lo expuesto, no hallamos problema de constitucionalidad alguno en la creación mediante ley de la República del referido Centro de Operaciones Conjuntas dentro de la estructura orgánica del Ministerio de Seguridad Pública, habida cuenta de los deberes constitucionales del Poder Ejecutivo en: “[n]ombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública”; “[m]antener el orden y la tranquilidad de la Nación” así como “tomar las providencias necesarias para el resguardo de las libertadas públicas” y “[d]isponer de la fuerza pública para preservar el orden, defensa y seguridad del país” (incisos 1, 6 y 16, respectivamente, del artículo 140 de la Norma Fundamental). Todo dentro del contexto del artículo 12 constitucional en cuanto establece que: “[p]ara la vigilancia y conservación del orden público, habrá las fuerzas de policía necesarias”.

            A este respecto, interesa recordar lo señalado por la Sala Constitucional en su sentencia n.°10134-99 de las 11:00 horas del 23 de diciembre de 1999 (reiterada en el voto n.°2002-03493 de las 14:41 horas del 17 de abril del 2002):

“V.- EL DEBER DE VIGILANCIA Y CONSERVACIÓN DEL ORDEN PUBLICO.- El artículo 12 de la Constitución Política dispone literalmente que "Para la vigilancia y conservación del orden público, habrá las fuerzas de policía necesarias", lo que significa que la principal tarea de la fuerza pública es la de mantener el orden público en general y velar por la seguridad de los habitantes, como ya lo afirmó la Sala, entre muchas otras, en sentencias números 1588-91, 5882-93 y 884-98. Concretamente, y sobre este punto, se dijo:

"Podemos definir el concepto de fuerza pública como el conjunto de cuerpos de seguridad –y sus agentes- que bajo la dependencia del Poder Ejecutivo tienen como finalidad mantener el orden público y velar por la seguridad de los habitantes con funciones fundamentalmente preventivas y ocasionalmente represivas. Por disposición Constitucional –y seguramente por motivos históricos ya que en ellas descansaba como único cuerpo armado, el poder que apareja la tenencia y el uso de las armas- la Constitución no sólo confiere el mando supremo de ella al Poder Ejecutivo, sino que, por razones obvias de ser funcionarios de absoluta lealtad establece también –como atribución del Presidente y del respectivo Ministro- nombrar y remover a los miembros que componen dicha fuerza pública (…) De modo que es función propia de la fuera pública mantener el orden público en general y velar por la seguridad de los habitantes, tarea en la que ejercen una función primordialmente preventiva."

El artículo 140 constitucional, en sus incisos 1), 6) y 16), dispone que le corresponde al Presidente de la República y al respectivo Ministro de Gobierno  nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, mantener el orden y la tranquilidad de la Nación, tomar las providencias necesarias para el resguardo de las libertades públicas, y  disponer de la fuerza pública para preservar el orden, defensa y seguridad del país; y el inciso 3) del artículo 139 idem, señala que le corresponde, exclusivamente, a quien ejerce la Presidencia de la República, ejercer el mando supremo de la fuerza pública. Los accionantes leen en estos textos que la Constitución Política ha encomendado al Poder Ejecutivo, que se encargue de vigilar y conservar el orden público; consecuentemente, se afirma en las acciones, resulta inconstitucional toda otra iniciativa promovida por otros entes públicos distintos al Poder Ejecutivo, para realizar estas tareas que la Constitución Política ha reservado para éste. En el análisis de estos argumentos, la Procuraduría General de la República indica que existe autorización constitucional para el desarrollo de un servicio de policía nacional y que ésta, a su vez, tiene desarrollo legal, básicamente, en la Ley de Policía; y agrega que no se presenta la misma claridad cuando se analiza el servicio de la policía municipal. La Municipalidad de San José, por su lado, afirma que la función de vigilar y proteger el orden público, está contenida en la administración de los intereses y servicios locales y por ello no es inconstitucional el funcionamiento de la policía municipal. El punto a dilucidar, consecuentemente, es determinar si pueden coexistir, simultáneamente, la fuerza pública a cargo del Poder Ejecutivo y una policía municipal. Este Tribunal ha venido sosteniendo, en casos concretos de la intervención de la policía municipal del Cantón de San José que es constitucionalmente legítimo su funcionamiento, cuando se trata de velar por la seguridad de las personas y el orden público, como función que se derivaba del antiguo texto del inciso 9), artículo 4, del Código Municipal, que resultaba ser la norma habilitante. Empero, afirma la Procuraduría General de la República, al reformarse el Código Municipal esa norma fue derogada, y en virtud del principio de legalidad, se requiere de una ley que venga a establecer, desarrollar y determinar con claridad las competencias municipales (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública). Resulta, entonces, imprescindible aclarar dos aspectos de la anterior jurisprudencia sobre la policía municipal, para los efectos de esta sentencia: primero, para indicar que la línea seguida por los precedentes, la Sala la ha entendido en el sentido de que "velar por la seguridad de las personas y el orden público, mediante una acción coordinada con las autoridades y entidades nacionales" (inciso 9, artículo 4 del Código Municipal hoy día derogado) como función municipal, está limitada a ser ejecutada en un ámbito local determinado (usualmente expresado como jurisdicción territorial) y por ello  su operación y funcionamiento deben quedar regulados, coordinados y estructurados de tal forma, que no interfieran con las competencias de origen constitucional atribuidas -en este caso, al Poder Ejecutivo-, eliminando así del todo la posibilidad de que existan choques de competencias con las ramas que integran  la fuerza pública en sentido estricto; en segundo término, que se  ha venido entendiendo la participación de la policía municipal, desde el punto de vista de la vigilancia y control de los servicios propiamente comunales, como por ejemplo, el cuidado de los parques, la protección de los edificios municipales, el control sobre las ventas estacionarias y ambulantes, la fiscalización sobre los patentados de licores y centros de juegos permitidos, así como las acciones que deriven como consecuencia de esa fiscalización,  todo ello, considerando a la Municipalidad como institución encargada de los intereses y  servicios locales. Esta visión es distinta y obviamente no se aviene con la que se le ha querido dar a la normativa cuestionada, esto es, como constitutiva de un cuerpo de policía para vigilar y conservar el orden público en general, en los términos que se definen en el artículo 12 constitucional. El cuerpo de vigilancia municipal, ya sea el que ha existido desde tiempos antiguos, o el que en la actualidad se tiene, con posibilidad de formación ad hoc, y para prestar un servicio orientado a atender aquellas áreas ya señaladas en esta sentencia y que de modo derivado constituya una garantía adicional para los habitantes del municipio, forma parte del personal municipal y para su funcionamiento, no requiere del cobro de una tasa o impuesto,  como ahora se quiere hacer ver,   puesto que su financiamiento está comprendido dentro de los ingresos generales de cada municipalidad. Para la mayoría de esta Sala, la inexistencia de una ley habilitante destinada a la creación de la policía municipal, no forma parte del meollo del problema jurídico planteado. Una ley que viniera a establecer una policía municipal a la que se le atribuyeran competencias similares a las que se derivan de los incisos 1, 6 y 16 del artículo 140 constitucional, evidentemente crearía una fractura en el esquema diseñado por los constituyentes, permitiendo la acción paralela y simultánea de diversos cuerpos policiales preventivos, que atenderían a instrucciones y jerarquías constitucionalmente separadas e independientes. En resumen, los Magistrados que votan en mayoría esta sentencia, estiman que la policía municipal, en sí misma, no es inconstitucional, en tanto se destine a atender o cumplir los fines de vigilancia y control de los servicios y bienes comunales y el control acerca del cumplimiento de las responsabilidades y obligaciones de quienes ejercen el comercio en diversas formas, a través de licencias. Evidentemente, que lo anterior es sin perjuicio de que en el cumplimiento de sus deberes pueda prestar colaboración con los cuerpos policiales legalmente existentes en situaciones calificadas o extraordinarias, así como que también en situaciones de esa naturaleza, ella misma pueda pedir la colaboración de éstos. Finalmente, aunque sin pretensión de agotar el examen de probables situaciones, lo anterior se afirma sin perjuicio de que por virtud de su despliegue en el territorio de su respectivo municipio, esa policía pueda actuar en los casos que permite el artículo 37 constitucional. Entendido así el ámbito de competencia de la policía municipal, cuyo propósito no es el de una fuerza policial encargada de velar por el orden público, en forma abierta e indeterminada, la Sala estima que no hay inconstitucionalidad en su creación, no obstante que se trate de un acuerdo del respectivo Concejo. Consecuentemente, y vistas así las cosas, no se daría el roce acusado con lo que disponen los artículos  12, 139 inciso 3 y 140 incisos 1, 6 y 16 de la Constitución Política,  pues ha de reafirmarse que el régimen que ha contemplado nuestra Constitución Política para preservar el orden y la tranquilidad, la defensa y la seguridad del país, determina una responsabilidad concentrada en el Poder Ejecutivo, bajo el mando exclusivo del Presidente de la República, y en el caso de la policía municipal no estamos hablando de un cuerpo de naturaleza similar a la que allí se contempla” (el subrayado no es del original).

            No obstante, aun cuando en términos generales no observamos que el proyecto de ley bajo estudio sea contrario con el Derecho de la Constitución, sí preocupa la indeterminación de los alcances de su artículo 10 que, para mayor claridad, transcribimos a continuación:

“ARTÍCULO 10- Seguridad y confidencialidad de los datos. Se declaran confidencial (sic) los datos sensibles y datos personales de acceso restringido, debido a la naturaleza sensible de la información, que compromete actividades de combate al crimen organizado, el Centro deberá adoptar las medidas necesarias a nivel técnico y organizacional, para garantizar el resguardo de los datos y evitar su alteración, destrucción accidental o ilícita, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado.

Entre las medidas debe contarse con mecanismos de seguridad, acordes con el desarrollo tecnológico actual, para garantizar la información recabada.

No podrán registrarse información personal en bases de datos, cuando no reúna las condiciones que garanticen su seguridad e integridad, tratamiento, equipos, sistemas o programas, utilizados por el Centro.

Los datos personales de acceso restringido serán recopilados únicamente para cumplir con el objeto de la presente ley y no podrán ser utilizados, compartidos o difundidos con fines distintos” (el subrayado no es del original).  

            El precepto anterior habría que tratar de entenderlo en el contexto que se explica en la exposición de motivos de la iniciativa, en la gestión unificada y oportuna de la información estratégica de inteligencia para el abordaje de eventos policiales, en cuanto indica:

“La unificación de la inteligencia recabada por las diferentes fuerzas policiales del Ministerio de Seguridad Pública genera una serie de beneficios que son indispensables en la lucha contra el crimen organizado. Para empezar, la implementación de una metodología que unifica el flujo de la información permite dar una mejor respuesta y seguridad de la información.

Operacionalmente, el Centro permite dar respuestas integradas, coordinadas y conjuntas de los eventos.  Al estar unificada la información se permite dar priorización a los casos y una mayor optimización de recursos.  Además, se vuelve muy sencillo establecer qué operaciones serán lideradas por el cuerpo policial, según competencia, pero apoyado por las demás fuerzas” (el subrayado no es del original). 

            Sin embargo, lo dispuesto en el artículo 10 recién transcrito parece ir más allá, pues de su texto se deduce la posibilidad del Centro para tener acceso y poder manejar “datos sensibles” y “datos personales de acceso restringido”. Recordemos que con arreglo al artículo 3 de la Ley de la Protección de la persona frente al tratamiento de sus datos personales (n.°8968 del 7 de julio del 2011), los primeros se definen como la “información relativa al fuero íntimo de la persona, como por ejemplo los que revelen origen racial, opiniones políticas, convicciones religiosas o espirituales, condición socioeconómica, información biomédica o genética, vida y orientación sexual, entre otros” (inciso e); mientras que los datos personales de acceso restringido son “los que, aun formando parte de registros de acceso al público, no son de acceso irrestricto por ser de interés solo para su titular o para la Administración Pública” (inciso d); considerados ya de por sí como confidenciales en tanto forman parte de la esfera de intimidad de las personas y protegidos, en consecuencia, por el derecho fundamental a la autodeterminación informativa (artículo 24 de la Constitución Política).

            Sobre el particular, interesa traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia n.° 2008-017086, de las 10:11 horas del 14 de noviembre del 2008:

“IV.- En relación con el derecho de autodeterminación informativa.- La Sala ha desarrollado los principios generales que informan esta garantía fundamental, entre otras se ha tratado el tema en la sentencia número 04847-99 de las 16 horas con 27 minutos del 22 de junio de 1999. En síntesis se ha establecido que toda persona física o jurídica tiene derecho a conocer lo que conste sobre ella, sus bienes o derechos en cualquier registro o archivo, de toda naturaleza, incluso mecánica, electrónica o informatizada, sea público o privado. Tiene derecho a que esa información se destine y a que sea empleada únicamente para dicho fin, el cual dependerá de la naturaleza del registro en cuestión. Tiene derecho también a que la información sea rectificada, actualizada, complementada o suprimida, cuando esta sea incorrecta o inexacta, o esté siendo empleada para fin distinto del que legítimamente puede cumplir. Es la llamada protección a la autodeterminación informativa de las personas, la cual rebasa su simple ámbito de intimidad. El derecho de autodeterminación informativa tiene como base los siguientes principios: el de transparencia sobre el tipo, dimensión o fines del procesamiento de los datos guardados; el de correspondencia entre los fines y el uso del almacenamiento y empleo de la información; el de exactitud, veracidad, actualidad y plena identificación de los datos guardados; de prohibición del procesamiento de datos relativos a la esfera íntima del ciudadano (raza, creencias religiosas, afinidad política, preferencias sexuales, entre otras) por parte de entidades no expresamente autorizadas para ello; y de todos modos, el uso que la información se haga debe ser acorde con lo que con ella se persigue; la destrucción de datos personales una vez que haya sido cumplidos el fin para el que fueron recopilados; entre otros. La esfera privada ya no se reduce al domicilio o a las comunicaciones, sino que es factible preguntarse si es comprensible incluir "la protección de la información" para reconocerle al ciudadano una tutela a la intimidad que implique la posibilidad de controlar la información que lo pueda afectar. Lo expuesto, significa que el tratamiento electrónico de datos, como un presupuesto del desarrollo de nuestra actual sociedad democrática debe llevarse a cabo afianzando los derechos y garantías democráticas del ciudadano (arts. 24, 1, 28, 30, 33 y 41 de la Constitución). En resumen se deduce entonces que la autodeterminación informativa es una ampliación del derecho a la intimidad y que su protección surge a partir del desarrollo de mecanismos informáticos y tecnológicos globales que manejan bases de datos que contienen información de las personas. Respecto de la delimitación del contenido del derecho de autodeterminación informativa es importante acotar que para que la información sea almacenada de forma legítima, debe cumplir al menos con los siguientes requisitos: primero no debe versar sobre información de carácter estrictamente privado o de la esfera íntima de las personas (ver al respecto la resolución N°2007-3124), segundo debe ser información exacta y veraz (en relación con esto, ver sentencia N° 2000-01119, de las dieciocho horas cincuenta y un minutos del primero de febrero de dos mil) y tercero la persona tiene el derecho de conocer la información y exigir que sea rectificada, actualizada, complementada o suprimida, cuando sea incorrecta o inexacta, o esté siendo empleada para fin distinto del que legítimamente puede cumplir.” (El subrayado no es del original).

            En razón de lo expuesto, la redacción del artículo 10 en cuestión es ambigua y se presta a confusión al volver a declarar como confidenciales a los datos sensibles y los datos personales de acceso restringido, salvo que se entienda que esa declaratoria aplica cuando “compromete actividades de combate al crimen organizado”; con lo que parece más una razón para que el Centro niegue el acceso a esa información, que un recordatorio a sus funcionarios del deber de confidencialidad al que están sujetos y que el inciso f) del mencionado artículo 3 de la Ley n.°8968, conceptualiza así: “obligación de los responsables de bases de datos, personal a su cargo y del personal de la Agencia de Protección de Datos de los Habitantes (Prodhab), de guardar la confidencialidad con ocasión del ejercicio de las facultades dadas por esta ley, principalmente cuando se acceda a información sobre datos personales y sensibles. Esta obligación perdurará aun después de finalizada la relación con la base de datos” (el subrayado no es del original).

            Empero, la razón que esgrime el primer párrafo del aludido artículo 10 del proyecto no sirve de justificación para mantener bajo reserva esa información, sino la circunstancia de que se trata de información relativa a la vida privada de las personas; debiéndose precisar, entonces, en qué medida el Centro debe resguardar este tipo de datos, especialmente los de naturaleza sensible, para que así no se comprometan las actividades de combate al crimen organizado, si es eso lo que se quiere decir en la norma propuesta.

            Además, se da a entender con la afirmación de que “el Centro deberá adoptar las medidas necesarias a nivel técnico y organizacional, para garantizar el resguardo de los datos”, a que queda autorizado para el tratamiento de datos personales, entendido esto, según la letra i) del citado artículo 3 de la Ley n.°8968, como “cualquier operación o conjunto de operaciones, efectuadas mediante procedimientos automatizados o manuales y aplicadas a datos personales, tales como la recolección, el registro, la organización, la conservación, la modificación, la extracción, la consulta, la utilización, la comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma que facilite el acceso a estos, el cotejo o la interconexión, así como su bloqueo, supresión o destrucción, entre otros”; con lo que con mayor razón se debe precisar el uso que se le daría a esta información.

            Máxime, si se trata de datos sensibles, sobre los que se yergue una prohibición general a su tratamiento, según así lo establece el apartado 1 del artículo 9 de la ley de mérito, en cuanto a que “[n]inguna persona estará obligada a suministrar datos sensibles. Se prohíbe el tratamiento de datos de carácter personal que revelen el origen racial o étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, espirituales o filosóficas, así como los relativos a la salud, la vida y la orientación sexual, entre otros”; y que solo cede frente a las causales tasadas de sus letras a) a d).[3]

            En consecuencia, se recomienda corregir la redacción del texto comentado, de forma que queden claros los alcances de esa declaratoria de confidencialidad que, en principio, consideramos innecesaria a la luz de la jurisprudencia de la Sala Constitucional y las disposiciones de la Ley de la Protección de la persona frente al tratamiento de sus datos personales.

            A este respecto, puede verse la Ley General de Policía, siendo uno de los principios fundamentales en que se sustenta la actuación policial, de acuerdo a la letra e) de su artículo 10, el “[g]uardar secreto respecto de asuntos confidenciales que puedan dañar el honor de las personas y que los hayan conocido en razón de sus funciones. Solo se les releva de esta obligación cuando deban cumplir con un deber legal”.

            En este mismo orden de consideraciones, preocupa desde el punto de vista constitucional, el texto tan abierto del párrafo in fine de ese mismo artículo 10 que, nos permitimos volver a transcribir ahora: “Los datos personales de acceso restringido serán recopilados únicamente para cumplir con el objeto de la presente ley y no podrán ser utilizados, compartidos o difundidos con fines distintos” (el subrayado no es del original).

            Lo anterior, tomando en cuenta que, según lo indicamos al principio, el objeto del presente proyecto es la creación mediante ley del referido Centro de Operaciones Conjuntas, cuyas atribuciones (artículo 3) en la coordinación centralizada de los recursos policiales, vimos también, que son muy amplias.  

            Por cuanto, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha señalado como parte del derecho a la autodeterminación informativa que “la persona debe tener la posibilidad de ser informada de la totalidad de los datos existentes sobre su persona en un determinado archivo, de manera que le permita hacerse una idea integral de la información recopilada. Al mismo tiempo debe ser informada del tipo de tratamiento al que serán sometidas sus informaciones, a fin de que logre determinar si sus datos serán compartidos por otras instituciones o centro de procesamiento de datos”, fijando también una limitación a su uso, con lo cual, “la utilización de los datos recogidos debe limitarse a la finalidad para la que fueron recogidos” (ver la resolución n.° 2011-005268 de las 15:13 horas del 27 de abril del 2011).

            Bien es cierto que el artículo 8 de la Ley de la Protección de la persona frente al tratamiento de sus datos personales enumera como excepciones a la autodeterminación informativa la seguridad del Estado (inciso a), la seguridad y el ejercicio de la autoridad pública (inciso b) y la prevención, persecución, investigación, detención y represión de las infracciones penales o de las infracciones de la deontología en las profesiones (inciso c), entre otros supuestos; empero, el mismo precepto clarifica que estas limitaciones deben ser determinadas en consonancia con el principio de transparencia administrativa y deben constituir una limitación justa y razonable. Ergo, según tuvo oportunidad de indicar la Procuraduría: “deben ser conformes con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que rigen la actuación pública y al principio de transparencia (no puede ser arbitraria ni desproporcionada respecto de los fines que persigue), lo cual implica que, aún y cuando se restrinja el derecho a la autodeterminación informativa, los titulares de los datos o sus representantes puedan conocer sobre la existencia del archivo, los datos que constan allí y el tratamiento que recibirán” (dictamen C-090-2013 del 28 de mayo, reiterado en el pronunciamiento PGR-C-251-2021 del 2 de setiembre).

            Estas consideraciones nos llevan a opinar que todo el artículo 10 del proyecto, y, particularmente, su párrafo in fine, debe ser mejorado en su redacción, precisando el motivo para incluir los datos sensibles en su texto y, sobre todo, el fin específico que se persigue si lo que se pretende es su almacenamiento y tratamiento por parte de las autoridades del Centro de Operaciones Conjuntas. Como igualmente, deberían concretarse los objetivos que se buscan con la recopilación de los datos personales de acceso restringido en orden a que la norma en cuestión pueda llegar a ser compatible con el bloque de constitucionalidad. 

            Finalmente, nos permitimos advertir a los señores diputados que debido a la incidencia que dicho precepto tendría en el ejercicio de los derechos fundamentales a la intimidad y a la autodeterminación informativa, para su eventual aprobación la Asamblea Legislativa deberá contar con los votos de una mayoría calificada.

C.                CONCLUSIÓN

            De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que la iniciativa para crear mediante ley de la República el Centro de Operaciones Conjuntas como órgano del Ministerio de Seguridad Pública no presenta problemas de constitucionalidad.

            No obstante, se duda de la conformidad con el Derecho de la Constitución de la autorización tan amplia e indeterminada que el artículo 10 de la propuesta legislativa le confiere a dicho Centro para la recopilación y tratamiento de datos personales, especialmente, respecto a los datos sensibles; por lo que se recomienda valorar la redacción del precepto a la luz de las consideraciones hechas líneas atrás antes de proceder a aprobarla.

            En todo caso, su aprobación o no, forma parte del arbitrio que la Constitución Política le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales, la que requerirá de mayoría calificada dada su incidencia en el ejercicio de los derechos fundamentales a la intimidad y a la autodeterminación informativa (artículo 24 constitucional).

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc