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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 121 del 09/09/2022
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 121
 
  Opinión Jurídica : 121 - J   del 09/09/2022   

09 de setiembre de 2022


PGR-OJ-121-2022


 


Señora


Cinthya Díaz Briceño


Jefe de Área


Comisiones Legislativas IV


Asamblea Legislativa


 


Estimada Señora:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos a su oficio no. AL-DCLEAMB-022-2022 de 14 de marzo de 2022, por medio del cual requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 22.735, denominado “LEY PARA AVANZAR EN LA ELIMINACIÓN DEL USO DE COMBUSTIBLES FÓSILES EN COSTA RICA Y DE DECLARACIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL COMO PAÍS LIBRE DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN PETROLERA Y DE GAS NATURAL”, cuyo texto base fue publicado en La Gaceta no. 208 del 28 de octubre de 2021.


 


1. Carácter de este pronunciamiento.


 


De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.


 


Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podrá ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.


 


            Pese a lo anterior, y dado que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.


 


En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley o de reforma constitucional, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor de la Asamblea Legislativa. 


 


Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.


 


2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.


 


            En la exposición de motivos del proyecto se hace referencia, en primera instancia, a los motivos expuestos en el proyecto de ley no. 20.641, en relación con la tendencia mundial proclive a la eliminación del uso y producción de combustibles fósiles.


 


            Dado que ese proyecto de ley fue archivado, se señala que esta nueva iniciativa obedece a la necesidad de reingresar a la corriente legislativa un texto con una redacción más adecuada y viabilidad política.


 


            Según se indica, al igual que el proyecto anterior, el presente tiene por objeto principal, producir los avances legislativos oportunos y suficientes para contribuir con el proceso de transformación de la matriz energética nacional, en aras de avanzar en la meta de descarbonizar la economía mediante el estímulo de combustibles alternativos y tecnologías limpias, la reducción del uso de combustibles fósiles y la prohibición de exploración y explotación de petróleo y gas en el territorio nacional.


 


Es importante tomar en cuenta que sobre el proyecto de ley número 20.641, denominado "Ley de Combustibles (Ley para avanzar en la eliminación del uso de combustibles fósiles en Costa Rica y declarar el territorio nacional libre de exploración y explotación de petróleo y gas)”, esta Procuraduría emitió las opiniones jurídicas nos. OJ-127-2018 de 18 de diciembre de 2018 y OJ-147-2019 de 03 de diciembre de 2019, respecto del texto base y del texto sustitutivo, respectivamente.


 


Además de ese proyecto de ley, se requirió nuestro criterio sobre el proyecto denominado Ley para eliminar el uso de combustibles fósiles en Costa Rica y declarar el territorio nacional libre de exploración y explotación de carbón, petróleo y gas natural”, tramitado bajo el expediente no. 22.819 y, respecto del cual se emitió la opinión jurídica no. PGR-OJ-083-2022 de 22 de junio de 2022.


Tal y como se plasmó en las opiniones jurídicas indicadas, a partir de la ratificación de la Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, mediante Ley No. 7414 de 13 de junio de 1994 y el Protocolo de Kyoto, mediante Ley No. 8219 del 8 de marzo de 2002, Costa Rica asumió el compromiso de reforzar el régimen establecido en dicha normativa para garantizar una respuesta global y oportuna contra el cambio climático.


 


Asimismo, bajo la Ley No. 9405 de 4 de octubre de 2016, nuestro país ratificó el Acuerdo de París de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (ratificado por el decreto ejecutivo no. 39945 del 6 de octubre de 2016), el cual tiene por objeto contribuir con todo esfuerzo mundial por evitar el aumento de la temperatura media mundial y proseguir los esfuerzos para limitar ese aumento, reconociendo que ello reduciría considerablemente los riesgos y los efectos del cambio climático.


 


Además, se estableció el compromiso de las partes de realizar contribuciones a nivel nacional como una respuesta global al cambio climático, lo cual presupone la descarbonización de la economía global y el logro de la neutralidad carbono en la segunda mitad del siglo XXI.


 


A partir de dichos acuerdos, nuestro país ha adoptado una serie de medidas concretas para garantizar el cumplimiento de esos compromisos internacionales.


 


Dentro de las medidas adoptadas en los últimos años, el acuerdo del Consejo de Gobierno 2007-2010 (acta no. 56 de 1° de agosto de 2007), solicita a todas las instituciones públicas, e insta a los gobiernos locales e instituciones autónomas a elaborar y poner en ejecución un Plan de Acción de corto, mediano y largo plazo con metas claras que contemple los cinco ejes de la Estrategia Nacional de Cambio Climático, asignando al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones el papel de entidad coordinadora y de seguimiento a todos los esfuerzos.


 


Asimismo, en el año 2007, Costa Rica lanzó su compromiso de ser carbono neutral para el año 2021, planteando como Estrategia de Cambio Climático un modelo eco competitivo, bajo en emisiones. Esta meta fue incluida en la Estrategia Nacional de Cambio Climático (2009) y en su Plan de Acción (2013).


 


En el año 2012, mediante acuerdo 36-2012 MINAET de 19 de junio de 2012, se oficializó el “Programa País Carbono Neutralidad” y mediante Decreto Ejecutivo 37926 del 10 de setiembre de 2013, se emitió el Reglamento de Regulación y operación del mercado doméstico de carbono. Posteriormente, mediante Decreto Ejecutivo 41122 de 6 de abril de 2018, se oficializó el Programa País Carbono Neutralidad 2.0.


El Programa País es una iniciativa gubernamental para la oficialización de los procesos relacionados con el reporte de inventarios de gases de efecto invernadero (GEIs) y la aplicación de la Norma Nacional de Carbono Neutralidad. Esta norma Nacional de Carbono Neutralidad es voluntaria, pero sigue la normativa internacional en términos de procesos de verificación, por parte de un organismo acreditado ISO 14065.


 


Asimismo, el Plan Nacional de Desarrollo 2015-2018, fijó dentro de los objetivos estratégicos del Sector Ambiente, Energía, Mares y Ordenamiento Territorial: a) fomentar las acciones frente al cambio climático global, mediante la participación ciudadana, el cambio tecnológico, procesos de innovación, investigación y conocimiento para garantizar el bienestar, la seguridad humana y la competitividad del país y b) suplir la demanda de energía del país mediante una matriz energética que asegure el suministro óptimo y continuo de electricidad y combustible promoviendo el uso eficiente de energía para mantener y mejorar la competitividad del país.


 


Dentro de esa visión, primero mediante Decreto Ejecutivo no. 36693-MINAET de 1° de agosto de 2011 y, posteriormente, mediante Decreto Ejecutivo no. 41578 de 25 de febrero de 2019, se establece una moratoria nacional hasta el 31 de diciembre de 2050 para la actividad que tenga el propósito de desarrollar la exploración y explotación de los depósitos de petróleo y sus derivados en el territorio nacional, continental y marino.


 


Lo anterior, es acorde con el VII Plan de Energía 2015-2030, que aspira a introducir cambios en el Sistema Eléctrico Nacional, disminuir la factura petrolera y contribuir con un desarrollo económico cada vez más bajo en emisiones de gases de efecto invernadero.


 


             En las opiniones jurídicas mencionadas, se reconoció que los proyectos de ley sometidos a consulta son acordes con los compromisos asumidos internacionalmente por nuestro país en materia climática y resultan coherentes con los fines perseguidos por el Poder Ejecutivo en el Plan de Descarbonización para Costa Rica 2018-2050


 


            Además, la pretensión de declarar a Costa Rica como territorio libre de exploración y explotación petrolera, gas natural y cualquier otra sustancia hidrocarburada y de prohibir el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones para exploración o explotación de esas sustancias, se enmarca dentro del ejercicio de la potestad dispuesta en los artículos 6° y 121 inciso 14) de la Constitución Política, y resulta afín a las moratorias de exploración y explotación de ese recurso que han sido dictadas por el Poder Ejecutivo (Decretos nos. 36993 de 9 de mayo de 2011, 38537 de 25 de julio de 2014, 40038 de 29 de noviembre de 2016 y 41578 de 25 de febrero de 2019), sobre lo cual la Sala Constitucional ha indicado que:


 


“…la mayoría de esta Sala afirma que ni la Constitución Política ni tratado internacional alguno reconocen un derecho fundamental a la realización de exploraciones petroleras. Se trata de una actividad potestativa para el Estado, como potestativa es la posibilidad de otorgar al efecto concesiones a particulares, según razones de oportunidad y conveniencia y, naturalmente, dentro del marco constitucional y legal que regula la materia…


En síntesis, ni estamos frente a la tutela de un derecho fundamental, ni existe arbitrariedad en la decisión de la moratoria, porque el Estado tiene el dominio público de las fuentes y depósitos de petróleo y otras sustancias hidrocarburadas existentes en el territorio nacional, sobre el que ejerce plena y exclusiva soberanía, o jurisdicción especial, conforme a los artículos 6° y 121, inc. 14, apte b, de la Constitución, con la posibilidad de otorgar concesiones  a los particulares, para su explotación, y permisos de exploración. La Ley de Hidrocarburos, 7399/1994, art. 4°, establece que el Poder Ejecutivo, por medio del MINAET, «podrá» realizar la explotación de hidrocarburos directamente o por medio de contratos de concesión. (Igual, el Código de Minería, art. 1°, pfo. 2: El Estado «podrá»). El término podrá es potestativo. Conlleva una habilitación para el otorgamiento de concesiones, a través de actos discrecionales, según criterios de oportunidad y conveniencia; no una obligación de hacerlo siempre, de manera ineludible.” (Voto no. 3091-2013 de las 16 horas 11 minutos de 6 de marzo de 2013. Mediante el voto no. 3850 de las 11 horas 50 minutos de 7 de marzo de 2018, se declaró sin lugar la acción no. 17-10479-0007-CO, planteada contra los Decretos 36993 de 9 de mayo de 2011, 38537 de 25 de julio de 2014 y 40038 de 29 de noviembre de 2016).


 


            En virtud de lo anterior, la aprobación del presente proyecto de ley es una decisión legislativa, y, por tanto, corresponde a la Asamblea Legislativa valorar su razonabilidad y proporcionalidad y los elementos técnicos y de conveniencia y oportunidad de una medida como la propuesta.


 


Ahora bien, de una lectura del texto del proyecto de ley sometido a consulta, se desprende también, que éste contiene -en su mayoría y a excepción de algunas pequeñas variaciones- similar redacción y contenido con respecto al texto del proyecto de ley no. 22.819, denominado Ley para eliminar el uso de combustibles fósiles en Costa Rica y declarar el territorio nacional libre de exploración y explotación de carbón, petróleo y gas natural”.


Por eso, y en los mismos términos en que se planteó en la opinión jurídica no. PGR-OJ-083-2022, se recomienda, de forma respetuosa, el estudio y tramitación conjunta de ambos proyectos de ley (22.735 y 22.819).


             Sin perjuicio de lo anterior, se procede a analizar el articulado del proyecto, en contraste con las opiniones jurídicas ya emitidas y refiriéndonos únicamente a las normas que ameriten alguna discusión jurídica o de técnica legislativa, pues este órgano no se encuentra facultado para pronunciarse sobre los aspectos de oportunidad y conveniencia que el proyecto lleva aparejado.


 


            En primer término, se observa que en el proyecto se utilizan y se adicionan ciertos conceptos, que difieren un poco de los utilizados en el proyecto no. 22.819, para referirse al tema de los combustibles. Por ejemplo, se utiliza la frase “petróleo, gas natural y cualquier otra sustancia hidrocarburada”, en vez de “carbón, petróleo y gas natural”.


 


            También, se observa que a lo largo del articulado y en las propuestas de adiciones y modificaciones -a diferencia del proyecto no. 22.819- se utiliza la palabra “combustibles” en sustitución de la frase “combustibles fósiles alternativos, convencionales, o alternativos procedentes de energías renovables o biocombustibles


 


            En razón de lo anterior y para evitar confusiones, se sugiere analizar cuáles de esos conceptos son los que más se adecúan al objeto del proyecto, atendiendo a los tecnicismos propios de la materia de combustibles. Se sugiere también, para una mejor compresión, valorar incorporar en el texto del proyecto, las definiciones que se contemplan en el artículo 2° del proyecto de ley no. 22.819.


 


            En el artículo 2°, además de declarar a Costa Rica como territorio libre de exploración y explotación petrolera, gas natural y cualquier otra sustancia hidrocarburada, se dispone que el Poder Ejecutivo deberá desarrollar una estrategia nacional para el impulso del hidrógeno verde de carácter permanente, dejando de lado el impulso de otros combustibles alternativos. En ese sentido, nótese que en el artículo 1° se dispone que el objeto de la ley es contribuir con el proceso de transformación de la matriz energética nacional en aras de avanzar en la meta de descarbonizar la economía mediante el estímulo de combustibles alternativos y tecnologías limpias.


 


            En el artículo 4°, se contempla una modificación al artículo 4° de la Ley Orgánica del Ministerio de Ambiente y Energía (no. 7152 de 05 de junio de 1990), para crear la Dirección de Combustibles.


 


En ese sentido, debe tenerse en cuenta que, actualmente, en el Ministerio de Ambiente existen dos Direcciones relacionadas con la materia de combustibles: La Dirección General de Hidrocarburos, creada mediante el artículo 3° de la Ley de Hidrocarburos y encargada de los trámites y los procedimientos tendientes a formalizar y a ejecutar correctamente los contratos que el Poder Ejecutivo suscriba para la exploración y explotación de los hidrocarburos; y, la Dirección de Transporte y Comercialización de Combustibles, contemplada en el artículo 6.3.i del Reglamento Orgánico del MINAE (Decreto Ejecutivo no. 35669 de 4 de diciembre de 2009) y a la cual, según el Reglamento de suministro de combustibles en estaciones de servicio (Decreto Ejecutivo no. 43449-MINAE de 27 de abril de 2022) le corresponde atender los procedimientos y gestiones relacionadas con el transporte y suministro de combustibles.


 


Dado que con el proyecto se pretende derogar la Ley de Hidrocarburos, la Dirección General de Hidrocarburos dejaría de existir, y, por ello, en el transitorio III se prevé que los funcionarios de esa dependencia puedan pasar a la nueva Dirección de Combustibles que se pretende crear.


 


La situación de la actual Dirección de Transporte y Comercialización de Combustibles no resulta tan clara, pues no se plantea una disposición transitoria como la prevista para el caso de la Dirección de Combustibles.


 


Además de lo anterior, reiteramos la recomendación expuesta en la opinión jurídica no. PGR-OJ-083-2022 sobre el proyecto de ley no, 22.819, en cuanto a la importancia de definir la naturaleza jurídica que tendría la Dirección de Combustibles que se pretende crear mediante la reforma del artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio de Ambiente y Energía


 


            En relación también con artículo 9 bis, se observa que se mantiene lo relativo al canon por la actividad de prestación de servicios públicos de distribución comercial de combustibles, que también se contempló en el texto sustitutivo del proyecto no. 20.641.


           


            En su oportunidad, mediante opinión jurídica no. OJ-147-2019, esta Procuraduría indicó:


 


“En relación con lo anterior, resulta necesario referirse al canon por la actividad de prestación de servicios públicos de distribución comercial de combustibles dispuesto en el artículo 9° bis que se incluiría en la Ley Orgánica del Ministerio de Ambiente y Energía.


La propuesta concreta al respecto indica:


«Además, de los recursos con los que ya cuenta el Ministerio de Ambiente y Energía, se establece un canon por la actividad de prestación de servicios públicos de distribución comercial de combustibles, el cual será calculado anualmente por la Dirección de Combustibles y, previa aprobación del Ministro o Ministra de Ambiente y Energía.»     De lo anterior, no resulta claro cuáles actividades de la cadena de distribución comercial de combustibles, sujetos intervinientes y tipos de combustible serán objeto del canon. Tampoco se detalla la forma de pago ni el destino de los montos recaudados.


Por lo tanto, se sugiere modificar el texto indicando que el canon podrá crearse mediante Decreto Ejecutivo, de manera que resulte acorde a lo indicado en el artículo 2° inciso s) de la Ley Orgánica del Ministerio de Ambiente y Energía también propuesto y puedan regularse los elementos antes mencionados y todos los detalles y configuración del canon que permitan diferenciarlo del canon de regulación contemplado en el artículo 82 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (no. 7593 de 09 de agosto 1996).”


 


Se sugiere, por tanto, tomar en cuenta para el texto del proyecto de consulta, la recomendación emitida por esta Procuraduría en relación con dicho canon.


 


            En cuanto al artículo 5°, que es el relativo a las adiciones, se observa que, además de la incorporación de funciones de la Dirección de Combustibles recién indicada, se contempla también la adición del artículo 9 ter correspondiente a sanciones, a la Ley Orgánica del MINAE.


 


            De una lectura de dicho artículo, se deprende que contempla el mismo texto del proyecto de ley no. 22.819, a excepción de algunos pequeños cambios en relación con las frases o conceptos sobre combustible, a los cuales ya nos referimos. No obstante, persiste la omisión señalada en la PGR-OJ-083-2022, en cuanto al procedimiento que se aplicará para la imposición de las sanciones allí contempladas.


 


            Al respecto, se indicó:


 


“El artículo 7 del proyecto propone la inclusión del artículo 9 ter a la Ley Orgánica del Ministerio de Ambiente y Energía, Ley N.° 7152 del 5 de junio de 1990, a través del cual se estaría implementando el régimen sancionatorio administrativo aplicable ante el incumplimiento de los términos en que se otorgarían las concesiones, permisos o autorizaciones de la normativa ambiental, la reglamentación técnica y de seguridad para las personas.


Sobre el particular, debe recordarse que la materia sancionatoria es reserva de ley, por lo que únicamente en virtud de ésta se puede afectar la esfera jurídica de los administrados, creando sanciones o infracciones. Es decir, el principio de tipicidad, derivación directa del principio de legalidad, requiere que las infracciones administrativas y las sanciones correspondientes se encuentren claramente definidas por la ley.


Al respecto, la Sala Constitucional ha manifestado que la exigencia de predeterminación normativa de las infracciones y las sanciones correspondientes se proyecta sobre «…la tipificación de las conductas como tales, y también respecto de su graduación y escala de sanciones, de modo que el conjunto de normas aplicables permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesta al administrado» (Voto No. 8193-2000 de las 15:05 horas del 13 de setiembre del año 2000).


En ese sentido, el proyecto de ley contempla las siguientes sanciones administrativas: amonestación escrita; restricciones y paralización inmediata de las obras, actos o hechos que originan la denuncia; clausura de cualquier modalidad de prestación de servicio público de almacenamiento, distribución transporte y comercialización de combustibles; modificación o demolición de obras y, cancelación del permiso o concesión para el transporte de combustibles.


Lo anterior, se encuentra dentro del ámbito discrecional del legislador.


No obstante, el proyecto de ley omite regular el procedimiento que se aplicará para la imposición de dichas sanciones, donde se logre garantizar el debido proceso a las partes. Ergo, se sugiere de forma respetuosa, valorar la pertinencia de establecer el procedimiento administrativo que se deberá seguir o al menos remitir expresamente a otra ley. En todo caso, de no establecerse expresamente el procedimiento a aplicar, deberá entenderse que el que rige será el régimen general contenido en la Ley General de la Administración Pública.” (Se añade negrita)


 


            Sobre los transitorios I, II y III, se observa que éstos mantienen la misma redacción contemplada en el proyecto de ley no. 22.819. Únicamente -atendiendo al cambio de frases y conceptos que diferencia este proyecto de ley del 22.819-; en el Transitorio III, se utiliza la frase “Dirección de Combustibles” en vez de “Dirección de Transporte y Comercialización de Combustibles”.


 


El transitorio II, en particular, le atribuye la competencia de custodiar información y expedientes (relacionados con las concesiones otorgadas bajo la Ley de Hidrocarburos) a la Dirección de Geología y Minas de una forma permanente.


 


Sobre ese punto, en la opinión jurídica no. PGR-OJ-083-2022, se indicó:


 


“Con base en lo anterior, podemos concluir que lo regulado en el transitorio II del proyecto de ley en estudio tiene carácter ordinario y no transitorio. Ergo, se sugiere ubicar su contenido en un artículo del proyecto.”


           


Ya en otras oportunidades hemos señalado que “el derecho transitorio es una técnica jurídica que busca dar respuesta a los problemas de aplicación de las normas en el tiempo, que se produce a raíz de la derogatoria y la vigencia de otra, en la que se hace necesario adaptar las situaciones prevalecientes a la nueva realidad que crea la nueva ley.” (Dictamen no. C-350-2004 de 25 de noviembre de 2004).


           


3. Conclusión.


 


Si bien la aprobación del proyecto de ley denominado LEY PARA AVANZAR EN LA ELIMINACIÓN DEL USO DE COMBUSTIBLES FÓSILES EN COSTA RICA Y DE DECLARACIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL COMO PAÍS LIBRE DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN PETROLERA Y DE GAS NATURAL” -tramitado bajo el expediente legislativo número 22.735-, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.


 


De Usted, atentamente,


 


            Elizabeth León Rodríguez                          Viviana Castro Cerdas


            Procuradora                                                 Abogada


 


ELR/VCC/ysb