16 de setiembre del 2022

PGR-C-202-2022

Señor

Héctor Luis Ruíz Salas

Presidente

Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Liberia

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio Nº DJ010-2022CCDRL, de 7 de setiembre de 2022, por medio del cual nos comunica que, por acuerdo número 7, adoptado en la sesión 30-2022 celebrada el 22 de agosto pasado, la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Liberia decidió elevar consulta de esta Procuraduría General acerca del nombramiento del servidor xxx y en concreto, formula las siguientes interrogantes:

“1. ¿Puede ser nombrada como persona colaboradora-funcionario (a) de un Comité como el nuestro, un miembro de Junta Directiva sin siquiera haber hecho renuncia a su cargo y que tal renuncia haya sido aceptada por esa Junta Directiva?

2. ¿Puede ser nombrada una persona colaboradora-funcionario (a) de un Comité como el nuestro en un puesto administrativo sin contar con los atestados legales o requisitos de estudios requeridos por el Manual de Puestos?

3. Si esa persona colaboradora nombrada sin atestados –estudios profesionales requeridos-, se le cambia de puesto: ¿Podría ser nombrada en un puesto que no existe en el Manual de Puestos aprobado por el Concejo Municipal correspondiente?

4. Si se le vuelve a reubicar en otro puesto a esa persona colaboradora. ¿Si se le debe mantener el mismo salario con el que fue nombrado inicialmente en el cargo profesional?

5. En circunstancias como la señalada anteriormente, ¿Cuál órgano es el competente para subsanar tales actuaciones administrativas de Junta Directiva –en caso de que se deban subsanar-, y cuál sería la vía procesal que debe realizarse?”

Pretendiendo cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, haciendo expresa alusión a un caso concreto pendiente de resolución en sede administrativa y al que se resultaría aplicable el criterio vinculante que se nos requiere, se aportan una serie de documentos y acuerdos que se afirma y certifica, son parte de una investigación administrativa realizada contra el servidor xxx, entre los que alude la intervención de la Auditoría Interna –oficio AI-ML-43-2021, de 23 de abril- y una recomendación hecha por su asesor legal –Oficio CCDR-CL-007-2022 de 19 de agosto de 2022-, que no guarda relación con lo consultado, porque es únicamente acerca del salario que debe tener el citado servidor xxx, y aunque recomiende consultarnos al respecto, resulta ostensible que en realidad fue emitido con fines distintos a consultarnos las interrogantes que se formulan.

I.- Inadmisibilidad de la gestión.

Aun contando con legitimación suficiente para consultarnos, porque la decisión de hacerlo se concretó en un acuerdo adoptado en sesión válida de aquél órgano colegiado desconcentrado (Dictamen C-149-2021 de 26 de mayo de 2021), luego de un exhaustivo análisis, advertimos que lamentablemente un doble orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva vinculante; lo cual, de seguido explicamos.

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva.

En primer lugar, en lo que interesa al presente asunto, según lo ordena el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, toda consulta debe acompañarse del criterio de la asesoría legal institucional sobre los temas cuestionados, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a  la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos). Véase que dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante (Dictamen C-065-2021, de 4 de marzo de 2021). Ello implica que no resulte admisible un criterio en el cual se exponga una duda jurídica y la normativa aplicable, pero cuya conclusión sea recomendar al jerarca solicitar el criterio de la Procuraduría General al respecto (dictámenes PGR-C-335-2021 de 8 de diciembre de 2021 y PGR-C-143-2022 de 4 de julio de 2022). El criterio legal debe responder de manera clara y concluyente las dudas jurídicas que finalmente se nos plantean (dictamen PGR-C-312-2021 de 12 de noviembre de 2021).

De modo que no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo, detallado y específico para la consulta que interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos los cuestionamientos generales que se nos plantean. No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictámenes C-065-2021, op. cit. y PGR-153-2022 de 22 de julio de 2022). De modo que, aquel criterio debe responder, de manera general, los cuestionamientos que serán planteados, y sin involucrar un caso concreto (Entre otros muchos, los dictámenes C-088-2021 de 23 de marzo de 2021, C-135-2021 de 19 de mayo de 2021, PGR-C-19-2022 de 31 de enero de 2022 y PGR-C-160-2022 de 04 de agosto del 2022).

Y en el presente caso, según aludimos y pudimos verificar objetivamente, el oficio No. Oficio CCDR-CL-007-2022 de 19 de agosto de 2022 de la Asesoría Jurídica institucional, no cumple con las características señaladas, pues además de no cubrir la totalidad de los temas consultados, se limita a recomendar que pidan el criterio vinculante de la Procuraduría General sobre otro tema que no ha sido consultado – el salario que debe tener el servidor xxx-. Y por tanto, evidentemente fue emitido con fines distintos a consultarnos. Sin obviar que, por su contenido expreso, al igual que el resto de la documentación que nos fuera remitida -incluido el acuerdo del órgano colegiado-, alude e involucra inequívocamente un caso concreto pendiente de resolver en sede gubernativa. Circunstancia esta última que nos lleva a un segundo y último aspecto de inadmisibilidad de esta gestión.

Según hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa, no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009, C-205-2010, C-128-2011 C-026-2015, C-042-2016, C-143-2017, C-023-2019, C-003-2020, C-086-2021 y PGR-C-146-2022), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría un desapoderamiento ilegítimo de la función administrativa propia de la Administración activa, pues el órgano consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.

Y pese a que esta consulta aparentemente se formula en términos abstractos y que con ello se elude la existencia del caso concreto directamente relacionado con las interrogantes formuladas, a partir de lo consignado expresamente en el acuerdo número 7, adoptado en la sesión 30-2022 celebrada el 22 de agosto pasado, por el que se decidió consultarnos “en relación al nombramiento del señor xxx”, y demás documentación que nos fuera remitida, resulta innegable la existencia de investigaciones administrativas –incluidas de la Auditoría Interna municipal- concernientes a la situación jurídica del referido servidor, y que las mismas están aún pendientes de resolver. Por tanto, de dar respuesta a su consulta estaríamos resolviendo, de forma vinculante, dichos reclamos, lo cual, como ya se advirtió, escapa a nuestra función consultiva (En similar sentido, véanse los dictámenes nos. C-139-2017 de 20 de junio de 2017, C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-246-2018 de 21 de setiembre de 2018, C-046-2019 de 20 de febrero de 2019, C-003-2020, op. cit. y C-135-2021 de 19 de mayo de 2021).

Por todo lo expuesto, la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Conclusión:

Luego de un exhaustivo análisis, por el incumplimiento de requisitos de admisibilidad, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo de su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd