18 de agosto de 2022

PGR-C-175-2022

 

Señor

Alexander Arias Valle  

Auditor Interno 

PROCOMER

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Lic. Ricardo Vargas Vásquez, Procurador General Adjunto en ejercicio, damos respuesta a su oficio PROCOMER-AI-EXT-004-2022 del 13 junio último, por medio del cual nos planteó varias consultas relacionadas con procesos de reorganización institucional.

 

 

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA 

 

Nos indica en su gestión que la Ley n.° 7638 de 30 de octubre de 1996 denominada “Creación del Ministerio de Comercio Exterior y de la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica”, establece que esa Promotora es una entidad pública de carácter no estatal.  Transcribe el artículo 12 de dicha ley, el cual menciona una serie de normas legales y reglamentarias que no le son aplicables a PROCOMER. 

 

Afirma que el artículo 11 de la Ley n.° 7638 citada regula las atribuciones que están a cargo de la Junta Directiva de la institución, atribuciones dentro de las que se encuentra “…aprobar la creación de plazas por mayoría de, al menos, dos tercios de la totalidad de sus miembros. La misma mayoría calificada se requerirá para aprobar la venta de activos de la institución. El nombramiento, la remoción y el régimen de empleo de la Promotora se regirán por las disposiciones del Código de Trabajo”. 

 

Señala que la Sala Constitucional ha reiterado que las reorganizaciones administrativas deben estar basadas en necesidades reales, por lo que debe existir un estudio técnico justificativo que evidencie esa necesidad de autoorganización. (Resoluciones n.° 3288-94 de 1° de julio de 1994 y n.° 16310-2010 de 29 de setiembre de 2010).  

 

Menciona algunas de las “Normas de Control Interno para el Sector Público” emitidas por la Contraloría General de la República, así como los “Lineamientos Generales para Reorganizaciones Administrativas” emitidos por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN).

 

Indica que en nuestro dictamen C-333-2005 del 26 de setiembre de 2005 hicimos referencia a los requisitos que deben observar las reorganizaciones administrativas, a saber: 1) que se haya elaborado un estudio técnico, 2) contar con una recomendación en tal sentido, 3) contar con la aprobación por parte del órgano competente y 4) contar con disponibilidad presupuestaria para hacer frente a la erogación económica que implica realizar una reorganización.

 

Finalmente, requiere nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes: 

 

“1. En el dictamen C-333-2005 emitido por la Procuraduría General de la República el 26 de setiembre de 2005, se indica que una reestructuración organizacional debe de contar con “la aprobación de la misma por parte del órgano competente”.  En la referencia a la aprobación por parte del órgano competente, se refiere solo al Jerarca o también podrían contemplarse el área de recursos humanos y las áreas afectadas con la reestructuración? ¿Debe de presentarse antes de realizar una reestructuración organizacional el estudio técnico justificativo al Jerarca de la institución para que autorice la realización de este proceso o se podría solicitar al Jerarca la autorización de este proceso de reestructuración organizacional sin que se presente este estudio y posteriormente durante la realización de este proceso entregar el estudio técnico justificativo? ¿Debe de aprobarse este estudio técnico con todos sus anexos y soportes de manera expresa por el Jerarca de la institución? En caso de que en la sesión en que fuese aprobada la reestructuración no se presente el estudio técnico justificativo y sus anexos, ¿quedaría invalidado el acto de aprobación de la reestructuración? 

2. ¿Le son aplicables a nuestra institución los Lineamientos Generales para Reorganizaciones Administrativas emitidos por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica en el 2013? O en caso de que no nos sean aplicables de manera directa en todos sus extremos, ¿se deben utilizar estos lineamientos solo a nivel de cumplimiento interno y como sanas prácticas, sin que esto se traduzca en que se debe de presentar la documentación correspondiente al Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica? En caso de estos no nos apliquen en ninguno de los dos casos mencionados, ¿existe algún tipo de lineamiento, normativa aplicable o criterio legal adicional a los ya contemplados en este oficio que pueda brindar una mayor orientación sobre el debido proceso que se debe llevar para efectuar una reestructuración organizacional en las instituciones del sector público y que le sea aplicable a nuestra institución? 

3. Con base en lo establecido en el dictamen C-333-2005 emitido por la Procuraduría General de la República el 26 de setiembre de 2005 y la Resolución de la Sala Constitucional No. 13660-2004, sobre que toda reestructuración organizacional debe de estar apoyada por un estudio técnico, favor indicar: ¿Qué aspectos mínimos debería de contemplar un estudio técnico de una reestructuración organizacional? ¿Qué tipo de perfil debería de tener el profesional encargado de realizar este estudio técnico? ¿Pueden participar funcionarios de la institución en la elaboración del estudio técnico, esto a pesar de que se puedan ver beneficiados con los resultados de este estudio técnico en el producto final de la reestructuración o debería de realizarlo alguien completamente independiente a la institución? Esto para que exista una debida independencia y objetividad sobre la realización de este estudio técnico. 

4. En el dictamen C-333-2005 emitido por la Procuraduría General de la República el 26 de setiembre de 2005, se indica que una reestructuración organizacional debe de contar con “una recomendación en tal sentido” Al referirse a la recomendación en tal sentido, ¿a qué se hace referencia específicamente? En caso de que la “recomendación en tal sentido” se refiera a que alguien en específico recomendó el realizar esta reestructuración, ¿debería esta persona, funcionario o empresa que recomienda estar apoyada en un estudio técnico justificativo que respalde su recomendación?

5. ¿Debería de brindar la Dirección de Asesoría Legal (área legal) de la institución un criterio legal sobre el cumplimiento o no con la normativa aplicable en el caso de que se vaya a realizar un proceso de reestructuración organizacional? Tanto durante el diseño como en la implementación del proceso de reestructuración organizacional ¿O podría ser suficiente con que se contrate a un consultor legal externo para que brinde un criterio legal sobre el proceso de reestructuración?

6. Con respecto a la ubicación en el organigrama de algunas áreas, en caso de que los Lineamientos Generales para Reorganizaciones Administrativas no le sean directamente aplicables a la institución, ¿pueden tomarse las referencias de las ubicaciones indicadas por estos lineamientos sobre las dependencias de Archivo Central, Contraloría de Servicios, Unidad Jurídica, Unidad de Planificación, Unidad de Control Interno y otras, como algo deseable con el fin de salvaguardar el sistema de control interno y proveer una adecuada segregación de funciones? En caso contrario, ¿existe algún tipo de lineamiento, normativa aplicable o criterio legal adicional a los ya contemplados en este oficio que regule lo relativo a la ubicación de estas áreas dentro de los organigramas de las instituciones en el sector público que nos sean aplicables a nuestra institución?

7. ¿Pueden contemplarse en el análisis de costo / beneficio de un estudio técnico de una reestructuración organizacional, los ahorros futuros que se podrían producir por concepto de una eventual reducción de salarios que no ocurra de manera inmediata una vez aplicada la reestructuración, sino sobre la base de salidas de personal actual y entradas de nuevo personal (nuevas contrataciones) en donde los funcionarios actuales devenguen un salario superior y una escala salarial superior, al de los nuevos funcionarios que más adelante llegarían a reemplazarlos? Esto teniendo como supuesto que no se tiene claro la fecha en que este reemplazo pueda generarse. ¿O por el contrario, el análisis de costo / beneficio debe enfocarse a los beneficios económicos y otros inmediatos que se producirían con la entrada en marcha de la reestructuración organizacional?

8. ¿Qué tipo de sanciones podrían enfrentar los responsables de una reestructuración organizacional que carezca de un verdadero estudio técnico justificativo? ¿Únicamente sanciones administrativas, o pueden incluirse sanciones civiles y hasta penales dependiendo de la gravedad del tema? ¿Cuál es el marco normativo que nos aplica a nuestra institución que establece sobre estas eventuales sanciones?”

 

   La gestión planteada proviene de una Auditoría, por lo que conviene hacer referencia a los requisitos de admisibilidad que deben observar ese tipo de consultas.

 

 

 II. - SOBRE LOS REQUISITOS PARA LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS AUDITORÍAS INTERNAS

           

El artículo 4° de la Ley Orgánica de esta Procuraduría permite que los Auditores internos realicen consultas a este órgano de manera directa; sin embargo, esa facultad no es irrestricta, pues tanto de esa norma, como de nuestra jurisprudencia administrativa, se derivan una serie de requerimientos para el ejercicio de dicha atribución. 

 

            El primero de esos requisitos consiste en que la gestión sea planteada por la persona que ocupe el cargo de mayor jerarquía en las unidades o direcciones de auditoría, lo que excluye las consultas formuladas por cualquier otro funcionario subordinado.  En ese sentido, cuando el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica se refiere a los Auditores Internos, debe entenderse que hace alusión al superior jerárquico de las Auditorías Internas. (Dictámenes C-013-2009 del 26 de enero de 2009, C-143-2021, C-144-2021 y C-145-2021 todos del 26 de mayo de 2021).

 

            Hemos indicado además que la materia consultable por parte de los Auditores Internos se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar debe estar referida a la competencia del Auditor y al ámbito de las competencias del órgano o del ente que controla y del cual forma parte.  Por ello es necesario que se acredite esa relación o ligamen cuando se nos plantea una gestión de este tipo.

 

            Así las cosas, las consultas realizadas por la Auditoría Interna deben ser planteadas por el jerarca de la Auditoría y estar ligadas, necesariamente, al contenido y objetivos de su plan de trabajo, pues esto nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa Auditoría, así como la relación existente entre lo consultado y el plan de trabajo que se está aplicando.  (Dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-314-2017 del 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 del 20 de febrero de 2019, C-294-2020 del 24 de julio de 2020 y C-146-2021 del 26 de mayo de 2021).

 

            Igualmente, según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, es lógico entender que la facultad de consultar debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos sobre distintas materias.  La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un Auditor podría poner en duda la relación de la consulta formulada con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente. (Dictámenes C-172-2019 del 19 de junio de 2019, C-016-2020 del 17 de enero de 2020 y C-180-2021 del 23 de junio de 2021).

 

            En esa misma línea, hemos sostenido que las consultas que planteen los Auditores Internos en el ejercicio de sus competencias, deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, exceptuando el de aportar el criterio legal sobre el tema consultado. Reiteramos que dentro de esos requisitos de admisibilidad tenemos que las gestiones consultivas que se dirijan a esta Procuraduría deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a casos concretos, ni pueden pretender la revisión de la legalidad de actos administrativos ya adoptados, pues ello implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos específicos, lo que implicaría asumir competencias que no nos corresponden. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994 del 15 de diciembre de 1994, C-021-2006 del 20 de enero de 2006, C-026-2015 del 17 de febrero de 2015, C-205-2019 del 12 de julio de 2019 y C-137-2021 del 20 de mayo de 2021). 

 

            También debemos recordar que de conformidad con el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica “…no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. (Dictámenes C-227-2019 del 12 de agosto de 2019, C-244-2019 del 30 de agosto de 2019, C-051-2021 de 24 febrero de 2021, C-077-2021 de 12 de marzo de 2021 y C-083-2021 de 18 de marzo de 2021).

 

            Asimismo, resulta necesario precisar, tal y como lo hicimos en el dictamen C-042-2015 del 2 de marzo de 2015, que tampoco podría un Auditor solicitar la revisión de un dictamen pues “… pedir la revisión de un dictamen de la Procuraduría General es para todos los efectos prácticos, lo mismo que requerir su reconsideración”. (En igual sentido, véanse los dictámenes C-048-2018 del 9 de marzo de 2018, C-342-2019 del 21 de noviembre de 2019, C-036-2020 del 6 de febrero de 2020 y C-121-2020 del 3 de abril de 2020).

 

En esta oportunidad, la consulta que se nos plantea no cumple con algunos de los requisitos de admisibilidad expuestos, lo que impide ejercer nuestra función asesora. 

 

En primer lugar, la Auditoría consultante no indica ni justifica cuál es la relación directa que tiene lo cuestionado con el cumplimiento de los objetivos y fines del plan de trabajo que desarrolla en PROCOMER. Tal y como señalamos, acreditar esa relación constituye un requisito de admisibilidad de las consultas planteadas por las Auditorías Internas. La única forma que tiene esta Procuraduría General para acreditar con certeza el ligamen de la consulta con el ejercicio de las competencias de la Auditoría Interna es que se demuestre que lo cuestionado se requiere para algún estudio o informe que esté en curso y que conste en su plan de trabajo. 

 

En segundo lugar, se observa que la consulta no se refiere a una duda jurídica específica y puntual, sino que plantea múltiples interrogantes que podrían no tener relación con el ejercicio de las competencias de la Auditoría. 

 

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración, en el apartado siguiente haremos algunas referencias generales sobre reorganizaciones administrativas a efecto de que la Auditoría consultante obtenga alguna orientación sobre los temas de su interés. 

 

 

III.- ANTECEDENTES SOBRE PROCESOS DE REORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

 

Esta Procuraduría ha señalado que con el objeto “…de lograr un mejor desempeño y organización en los servicios que brinda, la Administración Pública [categoría que incluye a los entes públicos no estatales] está facultada para realizar procesos de reorganización o reestructuración interna. Con tales procesos se persigue alcanzar un modelo óptimo de organización y prestación del servicio, en concordancia con el interés público que debe inspirar toda actuación de la Administración Pública.” (Dictamen C-084-2006 de 1° de marzo de 2006, los corchetes son nuestros).

 

Luego, en el dictamen C-009-2014 del 13 de enero de 2014, nos referimos a las potestades de autoorganización con que cuentan los entes y las empresas públicas. En esa oportunidad indicamos que “...dentro de los márgenes legítimos y razonables de discrecionalidad y en función de la necesaria eficiencia del servicio público en ejercicio de sus potestades de auto organización, los órganos, entes y empresas públicas están facultados para realizar procesos de reorganización administrativa en las diversas dependencias que los componen, cuando así lo consideren necesario y así establecer la estructura orgánico-funcional interna más adecuada según los fines que deba cumplir, distribuyendo dinámicamente las cargas de trabajo, conforme a estudios técnicos que justifiquen la propuesta, los cuales deben ser aprobados por los órganos de la máxima jerarquía institucional y tramitados según los procedimientos vigentes al efecto”.

 

En relación con los entes públicos no estatales, este Órgano Asesor ha indicado que tienen “...naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento. El ente, a pesar de que su origen puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía, disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos.  Es, en esa medida, que se considera Administración Pública”.  (El resaltado es del original, dictamen C-238-2005 del 28 de junio de 2005, reiterado en el C-250-2014 de 14 de agosto de 2014).

           

            Importa insistir, tal y como lo hicimos en el dictamen C-243-2007 del 20 de julio del 2007, reiterado en el C-093-2015 de 17 de abril de 2015, que los entes públicos no estatales solo forman parte de la Administración Pública cuando desarrollan “…las potestades públicas que les han sido delegadas”, por esa razón hemos señalado que su “…  régimen jurídico es mixto, ya que son regulados por el derecho privado en la mayoría de las actividades que desarrollan y excepcionalmente se encuentran vinculados al derecho público (…) por lo que hemos concluido que el régimen que regula las relaciones de trabajo en estos entes es de derecho privado, en el tanto el ámbito laboral escapa a las prerrogativas y potestades administrativas otorgadas por la legislación a la corporación.” (El subrayado es nuestro). 

 

También, en el dictamen C-087-2007 del 23 de marzo del 2007 señalamos que los trabajadores de los entes públicos no estatales no podrían ser considerados como trabajadores del Estado. En esa oportunidad indicamos que “…los trabajadores del Instituto Costarricense del Café tampoco pueden ser considerados como trabajadores del Estado, en razón de que el ente para el cual desempeñan su actividad laboral, por disposición expresa de la Ley 2762, es de carácter no estatal, y por lo tanto no se enmarcan dentro de la definición que de aquellos trabajadores realiza el artículo 585 del Código de Trabajo”.

 

Además, existen precedentes de esta Procuraduría con respecto a los procesos de reorganización administrativa de los entes públicos no estatales que señalan que esos procesos no se encuentran sujetos a la aprobación de MIDEPLAN.  En ese sentido en el dictamen C-070-2007 de 5 de marzo de 2007 (reiterado en el C-075-2007 de 12 de marzo de 2007) indicamos que “…la competencia que se le confiere a MIDEPLAN en materia de mejoramiento y modernización de la Administración Pública, lo que incluye a los procesos de reorganización administrativa, sólo hace referencia a los ministerios e instituciones autónomas y semiautónomas. Y a lo sumo, tal competencia, podría ser ampliada a las instituciones descentralizadas “estatales” (…) Por consiguiente, el MIDEPLAN carece de competencia para ejercer control sobre los procesos de reorganización administrativa que pretendan realizar los denominados entes públicos no estatales”.

 

            Adicionalmente, el pronunciamiento aludido sostuvo que existen entes públicos no estatales que debieron haber sido catalogados por el legislador como “estatales”, pero que, mientras su ley de creación no se modifique, no podría el intérprete jurídico desconocer esa calificación, la cual influye en el régimen jurídico correspondiente.

 

Sin perjuicio de lo anterior, y a manera de referencia, para los procesos de reorganización que sí se encuentran sujetos a la aprobación de MIDEPLAN hemos dicho que es necesario efectuar un estudio técnico mediante el cual se analice el costo-beneficio de efectuar los cambios que se proponen en alguna institución u órgano del Estado. En ese sentido, esta Procuraduría ha indicado que la reorganización requiere “…un estudio riguroso acerca del fundamento, la necesidad y el costo-beneficio, de llevar a cabo los cambios proyectados.” (C-133-2015 del 4 de junio del 2015).

 

De igual forma, en nuestro pronunciamiento C-320-2018 del 17 diciembre de 2018 señalamos que los “…procedimientos de reorganización administrativa constituyen una vía de excepción, por lo que deben ser ejecutados con absoluta objetividad, transparencia y seriedad, por ende, es indispensable la existencia de estudios técnicos calificados que puedan validar la toma de decisiones, con base en un modelo coherente y efectivo.  Debe tratarse de modificaciones organizativas imprescindibles, que estén basadas en necesidades reales, debidamente probadas y apoyadas por estudios técnicos”.

 

            Por otra parte, esta Procuraduría, en su dictamen C-054-2021 del 25 de febrero del 2021, dirigido a la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE), analizó la normativa aplicable a los procesos de reorganización de una empresa pública en los supuestos en los cuales el estudio respectivo refleje la necesidad de prescindir de ciertos trabajadores y no exista normativa especial aplicable a la situación.  En esa oportunidad indicamos lo siguiente:

 

“Para el caso específico de los supuestos contenidos en las consultas que nos atraen (primera y tercera), si la reorganización operada implica la necesidad de prescindir de los servicios de algunos empleados regidos por el derecho público (ya sea por despido por eliminación de la plaza o porque éstos no acepten la reducción subsecuente de sus salarios −reasignación negativa no aceptada−), a falta de norma especial, aplicaría el Estatuto de Servicio Civil con las reformas introducidas con la entrada en vigencia de la Ley N° 9635 −a partir del 4 de diciembre de 2018−. (…)  A su vez, en el caso de los empleados regidos por el derecho laboral común, a falta de norma especial −reglamentaria o convencional− aplicaría lo consagrado en el Código de Trabajo, específicamente el numeral 29 …”.

 

Posteriormente, en el dictamen C-180-2021 de 23 de junio de 2021, señalamos que la “…institución que inicie un proceso de reorganización debe tener certeza de que cuenta (o de que va a contar) con los recursos económicos para hacer frente a las indemnizaciones que deban cubrirse con ese proceso”.

 

Por último, en el dictamen recién citado señalamos que si en los procesos de reorganización administrativa “…se logra acreditar que hay funcionarios que han actuado con dolo o con culpa grave al presentar propuestas para una reorganización con base en disposiciones que no están vigentes, se podrían generar responsabilidades disciplinarias, civiles y hasta penales, según corresponda”. 

 

 

IV. – CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, la consulta que se nos formula es inadmisible.  Ello, en primer lugar, porque no se indica ni justifica cuál es la relación directa que tiene lo cuestionado con el cumplimiento de los objetivos y fines del plan de trabajo que desarrolla la Auditoría consultante; y, en segundo lugar, porque no se nos plantea una duda jurídica específica y puntual, sino múltiples interrogantes que podrían no tener relación con el ejercicio de las competencias de la Auditoría.  A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración, se hizo referencia a algunos precedentes sobre reorganizaciones administrativas, a efecto de que la Auditoría consultante obtenga alguna orientación sobre los temas de su interés. 

 

Cordialmente,

            Julio César Mesén Montoya                       Mariela Villavicencio Suárez

                        Procurador                                     Abogada de Procuraduría  

 

JCMM/MVS/hsc