16 de setiembre del 2022

PGR-C-205-2022

Señor

Geiner Calderón Umaña

Auditor Interno

Municipalidad de Parrita

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. DAMP-No. 138-2022, de fecha 29 de agosto de 2022, por el que formula una serie de preguntas relacionadas con la responsabilidad in vigilando.

En concreto, consulta:

1- ¿Qué es el deber de vigilancia (in vigilando) en Derecho Administrativo?

2- ¿A cuáles funcionarios públicos le alcanza el deber de in vigilando?

3- ¿Pueden los titulares de jefaturas directas de departamento, ser afectas a posibles sanciones administrativas, al haber omitido actuar como agentes fiscalizadores (deber de in vigilando) sobre sus colaboradores o subordinados, o solo pueden ser sancionados civilmente, como bien lo señala el Diccionario Panhispánico del español jurídico de 2022, de la Real Academia Española (https://dpej.rae.es/lema/culpa-in-vigilando), y el Poder Judicial costarricense (https://diccionariousual.poder-judicial.go.cr/index.php/diccionario/36911:culpa%20in%20vigilando)?

4- ¿Puede ser utilizado el artículo 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública n° 6227, como fundamento en la confección de una Relación de Hechos o Investigación Preliminar de un Procedimiento Administrativo, contra el titular de departamento, al haber omitido ejercer el deber de vigilancia sobre sus colaboradores; o dichos cardinales solo aplican para jerarcas institucionales, independientemente que estos sean unipersonales o bien, órganos colegiados, como anteriormente lo indicó esa Procuraduría General de la República, mediante el dictamen C-155-97 del 20 de agosto de 1997?

5- En caso de que sea imposible utilizar el artículo 101 y siguientes de Ley General de la Administración Pública, para fundamentar una Relación de Hechos o Investigación Preliminar de un Procedimiento Administrativo, contra el titular de un departamento, propiamente por haber omitido ejercer el deber de vigilancia sobre sus colaboradores; ¿Qué otras normas supletorias pueden ser utilizadas?

Dicha gestión se fundamenta en la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, que dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico, pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia.

Se alude además que lo consultado guarda relación directa con las facultades conferidas en inciso a) del artículo 22 de la Ley General de Control Interno n° 8292, en relación con la fiscalización que plantea esta Auditoría Interna en el Plan Anual de Trabajo para el 2022, el cual se encuentra circunscrito directamente con la atención de varias denuncias que se encuentran bajo estudio y análisis desde el 2021, y desarrolladas bajo los expedientes administrativos DEN-063-2021-DAMP, DEN-070-2021-DAMP, DEN-011-2022, entre otros que, en razón a la naturaleza y el efecto de lo investigado, pueden resultar en la confección de una Relación de Hechos, conforme lo establece los Lineamientos generales para el análisis de presuntos Hechos Irregulares (R-DC-102-2019), emitida por la Contraloría General de la República; por lo que se procede a consultar un asunto que claramente requiere de asesoría por parte de ese órgano procurador –según se afirma-.

I.- La obligada acreditación del ligamen de la consulta con el Plan de Trabajo Anual de la Auditoría Interna y el ejercicio racional de la facultad consultiva.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020; C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112.-2021 de 26 de abril de 2021 y PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021 y PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022); lo que debe explicarse y demostrarse al momento de requerir nuestro criterio técnico jurídico (dictamen PGR-C-117-2022 de 26 de mayo de 2022).

Ergo, para que la consulta sea admisible, debe estar referida a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoría, y que, al momento de plantearse se indique claramente en qué punto, apartado o sección del plan de trabajo se contempla el estudio en virtud de cuya ejecución se hace necesario requerir nuestro criterio (PGR-C-293-2021 y PGR-C-117-2022, op. cit.).

Y como la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, hemos advertido que, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018). Incluso, de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías debieran revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa [1] para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta (Dictámenes C-254-2019, de 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de octubre de 2019).

Y debido a que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, interesa reiterar que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019). Véase que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita (Dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018).

Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019, C-149-2019, de 30 de mayo de 2019 y PGR-C-124-2022 de 03 de junio de 2022).

            Y mucho menos, pueden plantearse consultas referidas a denuncias concretas que atiendan y estén aún pendientes de resolverse (Dictámenes C-074-2020 de 03 de marzo de 2020, C-090-2020 de 17 de marzo de 2020, C-005-2021 de 11 de enero de 2021, C-008-2021 de 14 de enero de 2021, PGR-C-268-2021 de 16 de setiembre de 2021 y PGR-C-151-2022 de 22 de julio de 2022).

II. Sobre la inadmisibilidad de la presente consulta.

Lamentablemente, de conformidad con lo expuesto, y luego de un exhaustivo análisis, concluimos que no podemos ejercer nuestra función consultiva respecto de la gestión planteada por esa Auditoría.

Según se infiere del contenido mismo del oficio No. DAMP-No. 138-2022, la consulta se plantea con el fin de atender y de eventualmente confeccionar una relación de hechos, respecto a denuncias concretas tramitadas bajo los expedientes Nos. DEN-063-2021-DAMP, DEN-070-2021-DAMP, DEN-011-2022, entre otros; resultando claro que el objeto de la consulta son asuntos concretos y específicos pendientes de resolverse en instancias municipales, lo cual obviamente escapa de nuestra competencia consultiva, pues este órgano superior consultivo, salvo los casos legalmente exceptuados por los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública,  no puede no debe emitir pronunciamiento particular y vinculante en relación con situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas.

Particularmente, sobre la imposibilidad de atender consultas planteadas por auditores internos referidas a denuncias concretas pendientes de resolver, hemos expuesto:

“Por otro lado, tal y como se expuso líneas atrás, mediante correo electrónico del 20 de agosto del año en curso, esa misma Auditoría indicó que la solicitud de criterio cumplía con el Plan de Trabajo, “por cuanto se está analizando una denuncia de un ciudadano del Cantón y se requiere contar con dicho dictamen para mejor resolver”; es decir, se justifica otro motivo distinto al indicado en el oficio MGAI-E-001-2021 enviado a esta Procuraduría General, lo cual genera diversos cuestionamientos sobre las verdaderas razones que motivaron la remisión de la consulta planteada.

Ante ello, es necesario precisar que este órgano superior consultivo, no puede ni debe emitir un pronunciamiento particular y vinculante en relación con las situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas que pudieran subyacer en este asunto, sin extra limitar su competencia, ya que en la presente gestión se observa innegablemente que el tema apunta directamente a asuntos concretos pendientes de resolver en sede administrativa -una denuncia de un ciudadano del Cantón de Goicoechea pendiente de resolver-.” (Dictamen no. PGR-C-268-2021 de 16 de setiembre de 2021).

“Conforme se aprecia, no hay duda que la consulta planteada lleva relación con un caso concreto que está pendiente o debe ser resuelto por la Administración, lo cual obedece a una denuncia interpuesta por los vecinos ante la Municipalidad, en contra de un nombramiento específico ante la Junta Vial Cantonal. De manera que, de emitir nuestro pronunciamiento implicaría sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones –que solo a ella le corresponde- desconociendo así nuestra competencia consultiva.

Al respecto, consideramos importante reiterar lo señalado en el dictamen C-002-2021, sobre que, la facultad que tienen los auditores internos para consultar directamente (sin adjuntar un criterio legal), tiene la finalidad específica de proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración, lo cual les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad se circunscribe a que las auditorías puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. No obstante, dicha facultad que la ley les otorga no implica obviar los demás requisitos de admisibilidad.

Así las cosas, como parte de los requisitos de admisibilidad que debe cumplir cualquier solicitud de criterio –incluidas las de los auditores internos- se exige que las interrogantes se refieran sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración; entre otros.

En consecuencia, ante el caso concreto que está pendiente o debe ser resolver por la Municipalidad (denuncia administrativa), conforme lo señala la misma Auditoría Interna, estimamos que esta circunstancia es razón para declarar la inadmisibilidad de la consulta.” (Dictamen no. C-005-2021 de 11 de enero de 2021. Reiterado en el dictamen C-008-2021 de 14 de enero de 2021).” (Dictamen PGR-C-151-2022, op. cit.).

            Conforme a lo expuesto, irremediablemente esta consulta debe declararse inadmisible.

En todo caso, con el único fin de colaborar con el señor Auditor Interno, se le remite a nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente, sobre el siguiente tema de interés: Incumplimiento de las potestades de vigilancia y fiscalización, implícitas en la jerarquía, y la eventual responsabilidad disciplinaria del superior jerárquico por los actos de sus inmediatos inferiores –ya sea por funciones propias o delegadas-, siempre y cuando él y estos últimos hayan actuado con dolo o culpa grave –arts. 91, 102, 211 y 212 de la LGAP- (Pronunciamiento OJ-005-2002 de 29 de enero de 2002, así como los dictámenes C-155-97 de 20 de agosto de 1997, C-140-2003 de 21 de mayo de 2003 y C-127-2020 de 3 de abril de 2020).

Le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/.

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd