28 de setiembre 2022

PGR-C-207-2022

 

Señora:                                                                                                   

Sadie Esmeralda Britton González

Presidenta

Junta de Protección Social

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero al oficio JPS-PRES-260-2022 del 30 de junio de 2022, mediante el cual solicita que nos refiramos a lo siguiente: “… en aras de aplicar en forma debida y correcta las disposiciones contenidas en los artículos 50 y 56 de la Ley General de la Administración Pública, me permito solicitar el dictamen de la Procuraduría General de la República, de forma tal que nos sea indicado, el alcance del término “transcripción literal” contenido en el artículo 56 de la Ley General de la Administración Pública, reformado por la Ley No. 10053”. Específicamente, nos consulta si es posible realizar una transcripción natural que permita la eliminación de tartamudeos, interjecciones, repeticiones y expresiones irrelevantes, buscando la limpieza del texto.

 

           

I.               CUESTIÓN PREVIA: SOBRE EL CRITERIO LEGAL APORTADO

 

En virtud de lo establecido en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se acompaña la presente consulta del criterio legal emitido por la Asesoría Jurídica de la Junta de Protección Social. Dispone dicho artículo:

 

 

“Artículo 4º.—CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.” (El subrayado no pertenece al original)

 

            Sobre ese requisito hemos indicado que el criterio del asesor legal debe ser un análisis jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a nuestra consideración y que éste tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.

 

            Y, además, hemos considerado que dicho criterio brinda insumos importantes para analizar el tema consultado tomando en cuenta el funcionamiento práctico de la institución consultante y constituye un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría está llamada a brindar a la Administración Pública. (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-151-2002 de 12 de junio de 2002, C-121-2013 de 1° de julio de 2013, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-168-2017 de 18 de julio de 2017 y C-027-2020 del 27 de enero de 2020).

 

            Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse sobre todas las interrogantes que se plantean y específicamente para aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda únicamente a los cuestionamientos generales que se nos plantean. (Véanse los dictámenes Nos. C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018, C-205-2018 de 23 de agosto de 2018).

 

En este caso, sin embargo, observamos que si bien el criterio jurídico realiza un análisis de las actas legislativas de la Ley N.° 22033 denominado ”Ley para Mejorar el Proceso de Control Presupuestario, por medio de la Corrección de Deficiencias Normativas y Prácticas de la Administración Pública”, que hoy en día corresponde a la Ley N.° 10053, lo cierto es que en él no se asume una posición definitiva sobre el tema planteado. Por el contrario, lo que se recomienda es consultar a la Procuraduría, sin que se concluya de manera definitiva la posición de la Asesoría Legal.

 

Lo anterior hace que el criterio legal no reúna los requisitos necesarios en los términos dispuestos por la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor, sin embargo, en aras de colaborar con la institución consultante procederemos a evacuar por el fondo la consulta planteada, señalando este aspecto para que sea corregido en futuras oportunidades.

 

II.            SOBRE LA FORMA DE CONSIGNAR LAS SESIONES DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS SEGÚN LA REFORMA OPERADA EN LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

 

De importancia para evacuar la presente consulta, debemos señalar que mediante el artículo 2 de la Ley para mejorar el proceso de control presupuestario, por medio de la corrección de deficiencias normativas y prácticas de la Administración Pública, N.° 10053 del 25 de octubre de 2021, se reformó lo dispuesto en los numerales 50 y 56 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto a la forma de consignar las sesiones de los órganos colegiados.

 

Dicha reforma, sin embargo, por disposición del transitorio único de la Ley, entrará a regir un año después de su publicación, es decir el 11 de noviembre de 2022 y su texto es el siguiente:

“Artículo 50- Los órganos colegiados nombrarán un secretario, quien tendrá las siguientes facultades y atribuciones:

a) Grabar las sesiones del órgano y levantar las actas correspondientes, las cuales constituirán una transcripción literal de todas las intervenciones efectuadas.

b) Comunicar las resoluciones del órgano, cuando ello no corresponda al presidente.

c) Las demás que le asignen la ley c) los reglamentos.”)”

“Artículo 56-

1) Las sesiones de los órganos colegiados deberán grabarse en audio y video y ser respaldadas en un medio digital que garantice su integridad y archivo de conformidad con la legislación vigente. Será obligación de todos los miembros del cuerpo colegiado verificar que se realice la grabación de la sesión y constituirá falta grave el no hacerlo.

2) De cada sesión se levantará un acta, que contendrá la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, la transcripción literal de todas las intervenciones efectuadas, la forma y el resultado de la votación y el contenido de los acuerdos.

3) Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.

4) Las actas serán firmadas por el presidente y por aquellos miembros que hubieran hecho constar su voto disidente.”)”

 

 

              Como se observa en la reforma operada, a partir del 11 de noviembre de 2022, los órganos colegiados se encuentran obligados a respaldar todas sus sesiones en audio y video y, además, deben levantar un acta con la transcripción literal de todas las intervenciones realizadas. Debido a las nuevas obligaciones que se imponen en la reciente reforma a la legislación en cuanto al uso de soportes digitales que garanticen la integridad y archivo de las sesiones, el legislador optó por otorgar un plazo de un año en el transitorio de la ley, para que los distintos órganos colegiados pudieran adquirir las herramientas necesarias para ese fin.

 

              Ahora bien, si se analizan las actas legislativas de la Ley N.°10053, se observa que ésta nace dentro de la investigación realizada bajo el expediente 20949 denominada: “Investigación para analizar el problema de las finanzas públicas que generó un hueco fiscal de aproximadamente 900 mil millones de colones, así como la utilización de 182 mil millones por el gobierno, sin tener contenido presupuestario ni autorización legislativa.”  (exposición de motivos a folio 2 del expediente legislativo 22.033)

 

              Bajo el marco de esa investigación, la Asamblea Legislativa emitió el oficio AL-DSDI-OFI-0064-2019 del 21 de mayo de 2019, requiriendo a la Contraloría General de la República “Colaborar con la Asamblea Legislativa y la Procuraduría General de la República en la identificación de los vacíos normativos que están permitiendo la impunidad de los funcionarios que cometen actos lesivos a la Hacienda Pública.”

 

              Precisamente a partir de dicho requerimiento, la Contraloría General de la República, emitió el informe DFOE-SAF-0187 del 29 de abril de 2020, dando una serie de recomendaciones de reformas legales, dentro de ellas, la necesidad de incorporar la grabación en audio y video de las sesiones de los órganos colegiados, ya que se encontró que muchas veces la documentación sobre el contenido de las sesiones era sucinta y no reflejaba fielmente lo ocurrido. Para justificar la necesidad de reforma, el informe de la Contraloría indicó:

 

“La experiencia recabada en la referida investigación, nos permitió establecer la necesidad de que las sesiones de los órganos colegiados, sean grabadas en su literalidad, tanto en audio como en video. De la revisión de varias actas de órganos colegiados, se encontraron diversas formas de asentar el contenido de las sesiones, notándose que en varias, no se reproducía en forma literal y fiel, su contenido.

No se trata de la regulación de la publicidad de las sesiones, sino de fortalecer la transparencia y fidelidad en la reproducción de las mismas. Recomendamos la grabación íntegra de las reuniones de los órganos colegiados, respaldo que estaría a disposición de toda institución legitimada para acceder a su revisión, incluso cuando las sesiones fueran declaradas secretas mediando orden de juez”.

 

 

              Partiendo de la necesidad expuesta, el órgano contralor había propuesto inicialmente en dicho informe, únicamente la reforma al artículo 56 de la Ley General de la Administración Publica para que se leyera de la siguiente manera:

 

“Artículo 56.- 1. Las sesiones de los órganos colegiados, deberán grabarse en audio y video y ser respaldadas en un medio digital que garantice su integridad y archivo de conformidad con la legislación vigente. Será obligación de todos los miembros del cuerpo colegiado verificar que se realice la grabación de la sesión y constituirá falta grave el no hacerlo.

 2. De cada sesión se levantará un acta, que contendrá la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos.

(…)” (página 4 del informe citado)

 

 

              Como se desprende de lo anterior, la recomendación inicial únicamente iba ligada a la necesidad de grabar en audio y video las sesiones. En la exposición de motivos del proyecto de ley quedó plasmado dicho informe de la Contraloría e inicialmente se planteó el proyecto con la redacción propuesta en el artículo 56, agregando también la reforma del artículo 50 para imponer la obligación sobre el secretario (folios 5 y 6 del expediente legislativo 22.033).

 

              Durante el debate legislativo, se indicó que esas modificaciones tenían la intención de “reglar la forma en que deben consignarse las sesiones de los órganos colegiados en general, siendo que, se establece la obligatoriedad de que todas las sesiones de dichos órganos sean grabadas en audio y video, y debe ser respaldadas en un medio digital que garantice su integridad y archivo.” (folio 144).

 

              Nótese que la intención que dio origen a la reforma legal siempre estuvo ligada a la necesidad de consignar la fidelidad de la sesión a través de la grabación en audio y video y contar con un respaldo tecnológico adecuado para garantizar su archivo de manera integral. Incluso, en el dictamen afirmativo de mayoría, los diputados de la Comisión únicamente consignaron la necesidad de la grabación en audio y video para efectos de demostrar de manera fiel lo ocurrido en la sesión.

 

              No obstante lo anterior, la redacción finalmente aprobada incorporó una moción presentada durante el trámite legislativo que incluyó, además de la obligación de grabar con audio y video la sesión, la de levantar un acta con la “transcripción literal de todas las intervenciones efectuadas” (folios 316 y 603 del expediente legislativo 22.033).

 

              DE la discusión legislativa no se desprende la justificación de tal imposición al confeccionar el acta, a pesar de que se hacía innecesaria pues ya se estaba estableciendo la obligación de grabar la totalidad de la sesión y, con ello, quedaba consignado de manera fiel lo ocurrido.

              Debe considerarse, por ejemplo, que el artículo 313 de la Ley General de la Administración Pública, para el caso de las comparecencias ante órganos directores de procedimientos administrativos, establece la grabación como una posibilidad y, en estos casos, flexibiliza los requisitos para levantar el acta, tomando en cuenta que la grabación es el respaldo de la misma. A pesar de ello, la reforma operada sobre los artículos 50 y 56 de la Ley General para el funcionamiento de los órganos colegiados, exige la existencia de un acta literal en lo que respecta a las intervenciones de sus miembros.

 

              No obstante lo anterior, tampoco existió una discusión sobre los alcances del término “transcripción literal” durante el trámite legislativo, lo cual obliga a este órgano asesor a interpretar dicho concepto mientras no exista una interpretación auténtica de la norma por parte del legislador.

 

Al respecto, debemos recordar que esta Procuraduría ha venido reconociendo en su jurisprudencia administrativa que el levantamiento del acta es necesario para consignar las deliberaciones y decisiones tomadas en el seno del órgano colegiado, por lo que constituye una herramienta indispensable y obligatoria para plasmar la voluntad administrativa.

 

Tanto en doctrina como en la jurisprudencia de esta Procuraduría se ha dejado consignada la importancia de las actas como medios para garantizar el acceso y control de los particulares a las decisiones adoptadas por el colegio en una determinada sesión, garantizándose a través de ellas los principios de transparencia y publicidad.

 

            El acta en consecuencia, constituye un elemento de validez del acto administrativo y además demuestra la discusión, deliberación y votación de los acuerdos que se adopten en el seno del órgano colegiado, a partir de lo cual el administrado puede garantizarse el conocimiento, control y fiscalización de las decisiones ahí adoptadas, en ejercicio de la garantía de acceso a la información que le reconoce el artículo 30 de la Constitución Política. Es por ello, que el acta busca asegurar la transparencia en el ejercicio de las competencias del órgano al poner en evidencia los criterios y opiniones de los miembros que lo conforman, motivo por el cual, una vez aprobada el acta, ésta se constituye en un documento público.

 

              La importancia del acta nos lleva a reconocer que no basta una descripción sucinta de lo acontecido, sino que ésta debe reflejar de la manera más fiel posible lo ocurrido, eliminando hasta donde sea posible la discrecionalidad del secretario a la hora de confeccionarla. Precisamente por ello, la reforma legal operada impone la obligación de una transcripción literal.

 

              El concepto de lo literal, sin embargo, debe ser interpretado en este caso de manera razonable, pues estimamos que una aplicación rígida del término puede llevarnos a una paralización del órgano colegiado y a un fin no querido por el legislador, especialmente cuando nos encontramos frente a largas discusiones que incluyen tartamudeos, interjecciones, repeticiones y expresiones irrelevantes de los interlocutores.

 

              El artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, obliga a interpretar la norma de la forma que mejor satisfaga el fin público y tampoco pueden olvidarse los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, que obligan a interpretar de manera lógica los conceptos, sin olvidar la utilidad práctica en la consecución del fin encomendado al órgano colegiado. 

 

Sobre el ejercicio de interpretación que nos corresponde hacer en la vía consultiva, nos referimos en el dictamen C-218-2020 del 10 de junio del 2020, indicando:

 

 

“Al dar respuesta a las interrogantes planteadas, la Procuraduría General interpreta el ordenamiento jurídico y determina la regla de derecho aplicable, precisándola y en algunos casos redefiniendo sus contornos. De modo que el órgano superior consultivo no “crea” ese Derecho, sino que formula una interpretación que va a conducir a que el Derecho preexistente se aplique de una determinada manera; esto es: conforme la interpretación que de él haga el órgano superior consultivo. Es así que el dictamen no puede sino asignar a la norma jurídica su sentido y alcance, con el fin de proporcionar criterios de certeza en la aplicación del Derecho; de allí la importancia del razonamiento jurídico, y por ende, del aporte que al ordenamiento y a su comprensión pueda dar el dictamen, contribuyendo así a dar coherencia, racionalidad y unidad a un orden jurídico orientado hacia la satisfacción del interés general (Dictámenes C-233-2003 y C-229-2018, op. cit.). Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento. (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006. En igual sentido véase el dictamen no. C-123-2019 de 8 de mayo de 2019).

 

 

              Por lo anterior, es claro que en este caso debe interpretarse la frase “transcripción literal”, sin olvidar cuál fue el objetivo de la reforma legal.

 

              No debe dejarse de lado que el contexto bajo el cual nació la reforma, era una investigación parlamentaria sobre el manejo que se había dado a las finanzas públicas, investigación que arrojó la necesidad de contar con mayores elementos probatorios en las discusiones de los órganos colegiados, según la recomendación hecha por la Contraloría General de la República, con el apoyo de este órgano asesor.

 

              Precisamente por lo anterior, el legislador se decantó por la obligatoriedad de grabar de manera íntegra las sesiones –con audio y video- por lo que obligar, además, a levantar un acta sin la posibilidad de limpiar el texto, resulta innecesario y desproporcionado, tomando en consideración que se cuenta con el respaldo de la grabación que consigna de manera fiel lo acontecido.

             

              Así las cosas, aun cuando se pretendió eliminar la amplia discrecionalidad que tenía en secretario en el régimen anterior y lo que se busca es la mayor fidelidad posible de lo acontecido, lo cierto es que ello no lo inhibe de garantizar que el acta sea legible y que su levantamiento no entorpezca el funcionamiento del órgano, especialmente tomando en consideración que la fidelidad pretendida por el legislador puede garantizarse con el audio y el video. 

 

              Por otro lado, aun cuando la reforma legislativa operada en los numerales 50 y 54 de la Ley General de la Administración Pública no lo contempló de manera expresa, no debe olvidarse que los órganos colegiados deben velar por la tutela de los derechos fundamentales y en virtud de lo establecido en el numeral 24 de la Constitución, no pierden su obligación de resguardar la información de carácter confidencial y privada que deban discutir durante las sesiones, especialmente aquella que tiene un fuero de protección especial como los secretos de Estado, información que legalmente sea calificada como confidencial por razones de interés público, los secretos comerciales, la información tributaria, los datos sensibles, entre otros. De ahí que la grabación de la sesión y el levantamiento de las actas por parte del órgano colegiado, no puede ser en perjuicio de los derechos de terceros que deben protegerse ni de la información que debe resguardarse por disposición constitucional o legal.

 

 

III.          CONCLUSIÓN

 

              De lo expuesto debemos concluir que con la reforma operada en los artículos 50 y 56 de la Ley General de la Administración Pública, mediante la Ley N° 10053 del 25 de octubre de 2021, los órganos colegiados se encuentran obligados, a partir del 11 de noviembre de 2022, a grabar con audio y video todas sus sesiones y consignar en el acta una transcripción literal de todas las intervenciones.

 

              A partir de lo dispuesto en el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública y los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad que obligan a no entorpecer el funcionamiento de los órganos colegiados y a interpretar la norma según la mejor satisfacción del fin público, debe concluirse que la “transcripción literal” del acta exigida en la reforma citada, no impide que el secretario realice una limpieza del texto en los términos que se indica en este dictamen, pues ante cualquier duda, se cuenta con el audio y el video para realizar el cotejo de lo acontecido de manera fiel y exacta. Lo anterior, sin perjuicio de la interpretación auténtica que pueda llevar a cabo la Asamblea Legislativa sobre esta ley.

 

              Finalmente, los órganos colegiados no pierden su obligación de resguardar la información de carácter confidencial y privada que deban discutir durante las sesiones, especialmente aquella que tiene un fuero de protección especial como los secretos de Estado, información que legalmente sea calificada como confidencial por razones de interés público, los secretos comerciales, la información tributaria, los datos sensibles, entre otros. De ahí que la grabación de la sesión y el levantamiento de las actas por parte del órgano colegiado, no puede ser en perjuicio de los derechos de terceros que deben protegerse ni de la información que debe resguardarse por disposición constitucional o legal.

 

              Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

 

 

 

SPC/cpb