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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 128 del 03/10/2022
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 128
 
  Opinión Jurídica : 128 - J   del 03/10/2022   

03 de octubre de 2022


PGR-OJ-128-2022


 


Diputados (as)


Comisión Permanente Especial de Ambiente


Asamblea Legislativa



Estimados (as) señores (as):



            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, me refiero al oficio número AL-CPEAMB 0055-2022 de 22 de agosto de 2022, por el que nos comunica que, en virtud de la moción aprobada en sesión 12, dicha Comisión Permanente solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto de ley tramitado bajo el expediente No. 22.934, denominado “PARA REGULAR LA ACTIVIDAD MINERA ARTESANAL Y DE PEQUEÑA ESCALA (MAPE)
y se acompaña una copia del mismo. Solicitud de criterio que fuera reiterada por medio del oficio número AL-CPEAMB- 0210-2022 de 30 de setiembre de 2022 y que procedemos a atender de forma conjunta.


 


I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.


 


Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.


 


En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:


 


"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).


 


De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  


 


"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".


 


Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.


 


No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.


 


En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.


 


De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98, de 18 de junio de 1998; OJ-049-2004, de 27 de abril de 2004; OJ-060-2011, de 19 de setiembre de 2011; OJ-037-2012, de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012, de 20 de setiembre de 2012; OJ-138-2017, de 15 de noviembre de 2017; OJ-141-2017, de 16 de noviembre de 2017; OJ-052-2018, de 12 de junio de 2018;  OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020, OJ-055-2021, 8 de marzo de 2021, OJ-122-2021 de 30 de julio de 2021 y PGR-OJ-031-2022 de 22 de febrero de 2022).


 


Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado. Tendremos como base el voto consultivo 2020-023789 de las 19:00 hrs. del 10 de diciembre de 2020, de la Sala Constitucional, por el que se enjuició el entonces proyecto de Ley No. 21.229, al que complementa la propuesta, así como nuestros criterios no vinculantes emitidos en otras iniciativas similares.


 


II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.


 


A.- Exposición de motivos.


 


Grosso modo, esta es una iniciativa del Poder Ejecutivo que busca regular la actividad minera artesanal y de pequeña escala (MAPE), con el fin de brindar una solución integral y beneficiar a quienes ejercen esa actividad en Abangares –según compromisos asumidos por el Gobierno con los oreros de la zona el 14 de setiembre de 2020-.  Además, se complementa con el proyecto de ley N° 21.229 -solicitado por los mineros- el cual recientemente fue aprobado en segundo debate y que permite el fortalecimiento de la actividad minera artesanal de Abangares. Y regularizar actividades mineras subterráneas metálicas en ejecución que actualmente se desarrollan sin concesión y otros requisitos.


 


Sin reformar –en apariencia- el Código de Minería, la legislación propuesta pretende adaptar ciertas disposiciones de aquél Código para armonizarlas con la forma de operar del sector MAPE con miras a su regularización.


 


Es por tanto, una ley especial habilitante que tiene por objeto facilitar y regularizar otras actividades de minería artesanal y de pequeña escala “metálico y no metálico” que se realizan el país, en las áreas permitidas de conformidad con la normativa nacional vigente en la materia; adaptando su regulación al impacto real de la misma y que se afirma es pequeño.  Es por ello que se incluye además las actividades de extracción de arena en ríos en forma artesanal, la extracción de roca ornamental, las calizas y la arcilla, entre otras, desarrollada en las áreas permitidas de conformidad con la normativa nacional vigente en la materia. 


 


Y que establece, entre otras cosas que, en el caso de actividades mineras subterráneas en ejecución, por tratarse de actividades preexistentes, no procede aplicarles estudio de impacto ambiental, debido a que este tiene un carácter predictivo, aplicable sólo a actividades nuevas. Por ello se propone que los solicitantes de explotación minera desarrollen el Instrumento de Gestión Ambiental Minero Correctivo (IGAMC), el cual contendrá los requisitos técnicos que deberá establecer la SETENA, según el tipo de minería que se ejecuta.  Con la preparación del IGAMC se determinará el estado actual del área y las medidas de corrección y compensación necesarias, para adecuar la actividad minera según el entorno.


 


B.- Comentarios generales sobre el proyecto de ley.


 


Tal y como lo hemos venido reiterando ante proyectos similares[1], conviene reseñar lo siguiente:


 


“El inciso 14 del artículo 121 de la Constitución Política expresamente atribuye al legislador la potestad de “Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la nación”. Dentro del ejercicio de esta potestad, el legislador sometió los recursos mineros al régimen jurídico de los bienes demaniales, según lo establecido en el Código de Minería (artículo 1).


 


Al estar en presencia de bienes de dominio público, cuya titularidad pertenece al Estado, los particulares únicamente pueden explotarlos al amparo de la ley y dentro del régimen jurídico específico del título habilitante: sea mediante concesión o permiso.


 


Al no estar en presencia de bienes privados, la Sala Constitucional ha aceptado que la libertad de empresa, industria y comercio en esta materia tendrá los alcances que de forma rigurosa le fija la ley dentro de los parámetros constitucionales. Precisamente a partir de ello, dicha Sala avaló en el pasado la constitucionalidad de la Ley 8904 del 1° de diciembre de 2010, que declaró a Costa Rica país libre de minería metálica a cielo abierto. (ver sentencia 2013-001594 de las 16:01 horas del 30 de enero de 2013.


 


Por tanto, al legislador lo ampara un principio de libre configuración en esta materia, a partir de lo establecido en el numeral 121 inciso 14 constitucional, que lo facultaría para establecer si ciertos bienes de dominio público pueden ser explotados por particulares o si, por el contrario, deben estar excluidos totalmente de la explotación y el comercio. 


 


Consecuentemente, salvo en el caso de aquellos bienes que son afectados directamente por la Constitución, el legislador puede decidir sobre estos bienes y la emisión de su régimen jurídico. Tal es el caso de la minería metálica, para la cual el legislador goza de un ámbito de libertad de configuración.


 


No obstante lo anterior, no puede negarse que con el presente proyecto de ley se pretende una disminución de la tutela ambiental, al pasar de un régimen de prohibición absoluta de la minería a cielo abierto, a uno donde se permite su explotación en pequeña y mediana escala. Y es aquí donde debemos tener presente que la Sala Constitucional en su jurisprudencia ha aceptado la reducción de la protección ambiental siempre y cuando se respeten tres principios fundamentales: el principio preventivo, el principio de no regresividad y el principio de la objetivación de la tutela ambiental. Dichos principios los ha explicado de la siguiente forma:


 


“En este orden de ideas, la doctrina especializada ha señalado que el principio preventivo requiere que cuando haya certeza de posibles daños al ambiente, la actividad afectante debe ser prohibida, limitada, o condicionada al cumplimiento de ciertos requerimientos. En general, este principio aplica cuando existen riesgos claramente definidos e identificados al menos como probables. Este principio se puede aplicar cuando no existen informes técnicos o permisos administrativos que garanticen la sostenibilidad de una actividad, pero existen elementos suficientes para prever eventuales impactos negativos.” (Voto No. 2816-2017 de las 9 horas 30 minutos del 24 de febrero de 2017).


 


“De conformidad con el principio de no regresividad, la normativa y la jurisprudencia en materia ambiental, no debe ser revisada, si con ello se retrocede en relación con el nivel de protección que ya se había alcanzado en la materia. Con esto, se evita la supresión de la normativa proteccionista o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios a ella que no demuestren ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, pues en la mayoría de las veces, esas regresiones en la protección al ambiente, tienen como consecuencia daños ambientales irreversibles o de difícil reparación. De modo tal, que no se ha de afectar los estándares de protección ambiental ya alcanzados, ni derogar o modificar la normativa vigente si con ello se produce una disminución, menoscabo o cualquier otra forma de afectación negativa al nivel actual de protección del ambiente. En esta materia, el camino es hacia adelante, nunca hacia atrás”. (Voto No. 18836-2014 de 16 horas 20 minutos del 18 de noviembre del 2014).



“De la objetivación de la tutela ambiental : el cual, tal y como lo señaló este Tribunal en sentencia número 14293-2005 , de las catorce horas cincuenta y dos horas del diecinueve de octubre del dos mil cinco, es un principio que en modo alguno puede confundirse con el anterior [principio precautorio], en tanto, como derivado de lo dispuesto en los artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública, se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias– , de donde se deriva la exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica", con lo cual, se condiciona la discrecionalidad de la Administración en esta materia.” (Voto No. 17126-2006 de las 15 horas 5 minutos del 28 de noviembre de 2006).


 


A partir de dichos principios es claro que cualquier reducción de la tutela ambiental que se pretenda con una norma de alcance general, como en este caso, requiere de la existencia de estudios técnicos.


 


Partiendo de lo anterior, resulta vital contar con estudios técnicos que justifiquen la presente iniciativa, para efectos de superar una eventual discusión de constitucionalidad ante la Sala Constitucional.


 


Adicionalmente, debemos señalar que esta Procuraduría se encuentra impedida para referirse a la oportunidad y conveniencia del proyecto de ley que se consulta, pues este aspecto se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador. Tampoco podríamos determinar si las garantías ambientales que regula el proyecto de ley son suficientes o no para lograr ese equilibrio que se pretende entre la explotación minera y la protección al ambiente, pues ello escapa de nuestra competencia consultiva y técnica.” (Pronunciamiento OJ-131-2020 de 02 de setiembre de 2020; En sentido similar OJ-079-2021 de 13 de abril de 2021 y PGR-OJ-068-2022 de 17 de abril de 2022).


 


            Ahora bien, con esta iniciativa se procura que el sector de la población que se dedica a la minería artesanal y pequeña escala subterránea, regularicen su situación y cumpla con fines legales previstos en reformas anteriores al Código de Minería, logren una reconversión tecnológica amigable y la utilización de mejores prácticas y técnicas extractivas de oro.


 


No obstante, debemos insistir una vez más que este proyecto, al igual que otros similares que hemos evaluado, implica una disminución del nivel de protección o de tutela ambiental vigente.


 


Véase que al otorgar un nuevo plazo para cumplir con lo fijado en el artículo 8 del Código de Minería y sus reformas, deja de lado la ratificación de compromisos internacionales establecidas en el Convenio de Minamata sobre el Mercurio, que buscaron que no se produjeran más perjuicios ambientales ni en la salud humana con el manejo de lixiviado de mercurio y cianuro que se utilizan en la actividad. Y que por tanto buscan la reducción, y cuando sea viable, la eliminación del uso del mercurio o de compuestos de mercurio, incluso en las actividades de extracción y tratamiento de oro artesanales y en pequeña escala. Lo cual debe materializarse en acciones estatales concretas.


 


Al igual que lo hizo la Sala Constitucional al enjuiciar el entonces proyecto de Ley No. 21.229, consideramos que la legislación propuesta implica una disminución de la tutela ambiental, pues transita en un sentido contrario a las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado costarricense, por ampliar nuevamente los plazos previstos que eximen de la prohibición de utilización de técnicas de lixiviación con cianuro –art- 10 de la propuesta- y mercurio a los trabajadores artesanales y pequeña escala, lo cual, produce una demanda aumentada para estas técnicas por 8 años adicionales, lo cual riñe con el objetivo del Convenio de Minamata sobre el Mercurio en tres áreas: salud humana, medio ambiente y evitación de liberaciones antropógenas, las cuales debieran ir hacia la baja, contrariando además los artículos 21 (salud humana) y 50 (protección al medio ambiente) constitucionales.


 


Así el artículo 22 propuesto, en cuanto reforma el Transitorio I de la Ley No. 8904, aplazando por 8 años más la prohibición de utilización de técnicas de amalgamación con mercurio –ya se había prorrogado por Ley No. 9662, por única vez y 4 años más; es decir, hasta el hasta el 8 de febrero de 2023 y 8 años más por la Ley No. 10.132 de 10 de febrero de 2022 -, la cual no regirá para los trabajadores organizados en cooperativas mineras dedicadas a la explotación de minería en pequeña escala para subsistencia familiar, artesanal y coligallero, según  tal y como lo advirtió la Sala Constitucional en su criterio facultativo del entonces proyecto de Ley No. 21.229, debemos reseñar que podría tener problemas de convencionalidad al estarse incumpliendo las obligaciones internacionales libremente adquiridas, al aprobar el Convenio de Minamata sobre el Mercurio, mediante Ley N° 9391, del 16 de agosto de 2016, publicado en el Alcance N° 226 del 21 de octubre de 2016, referidas a la reducción y eliminación del uso del mercurio y cianuro en la extracción de oro artesanal y en pequeña escala, todo de conformidad con una calendarización a la baja establecida conforme a los contextos nacionales y guiados por el principio de buena fe -pacta sunt servanda- (Voto No. 2020-023789 de las 19:00 hrs. del 10 de diciembre de 2020, Sala Constitucional) –Véase OJ-100-2021 de 26 de mayo de 2021-.


 


Asimismo, como también lo señaló la Sala Constitucional en aquella opinión consultiva, preocupa el establecimiento de controles estatales y ambientales laxos que no permitirían resguardar la explotación y comercialización del oro y demás materiales extraídos, de conformidad con la salud humana, la protección del medio ambiente de las emisiones y liberaciones antropógenas de mercurio y compuestos de mercurio o de cianuro. Lo cual iría contra el principio precautorio (Voto No. 2020-023789, op. cit.); máxime que se estaría permitiendo el uso de materiales peligrosos (mercurio y cianuro) a las personas involucradas con la extracción de oro artesanal y en pequeña escala. Decisión que, como señalamos, debe fundarse en razones técnicas objetivas. Sin que pueda ser entonces una medida antojadiza o arbitraria, pues por los principios preventivo y precautorio debe protegerse el medio ambiente frente a una actividad calificada de riesgosa tanto para el medio ambiente, como para la salud.


 


Véase que la Sala Constitucional en aquel voto determinó que el compromiso adquirido por el Estado costarricense al suscribir el Convenio de Minamata, fue de “reducir” el uso del mercurio; lo cual implica que la acción concreta del Estado debe materializarse hacia la baja o la reducción. De modo que sería contrario todo esfuerzo que anule esa acción concreta establecida en el artículo 8 del Código de Minería vigente. Y en ese sentido, estableció que el legislador estaría obligado a establecer medidas que redireccionen al Estado hacia esa obligación de reducir el uso del mercurio, no la de permitir que se pueda incumplir con ese compromiso indefinidamente, como hasta ahora se ha hecho con su reiterado aplazamiento.


 


Refiriéndose al Estado costarricense, y en concreto al legislador, señaló:


 


“No podría, en consecuencia, dejar abiertos posibles vacíos en la obligación de velar por la reducción de uso del mercurio antes aludida; como tampoco, dejar de producir los instrumentos jurídicos y materiales con los cuales la Administración Pública pueda operar para cumplir con aquellos compromisos. Lo anterior, también significa no disminuir los controles que puedan existir para que la extracción del oro en pequeña escala o artesanal no sea violatoria de las medidas que procuren un uso adecuado del mercurio y del cianuro. De ahí que, es necesario que haya instrumentos jurídicos que permitan esos controles, hasta cruzados, para establecer que existen verdaderos cumplimientos en el uso de estos materiales peligrosos que tienen la atención internacional y en el cual el país no puede dejar a la libre.” (Voto No. 2020-023789, op. cit.).


 


Con el fin de no ser reiterativos, referimos al voto antes señalado, pues, en todo caso, corresponde a la Asamblea Legislativa analizarlo detalladamente para cumplir con los aspectos de forma señalados y valorar las consideraciones y fundamentos allí expuestos.


 


A partir de lo dicho, es criterio de este órgano técnico que, el proyecto de Ley presenta dudas de constitucionalidad y, por tal motivo, la discusión final deberá plantearse ante la Sala Constitucional como intérprete supremo de la Constitución.


 


C.- Observaciones jurídicas específicas sobre el articulado propuesto.


 


Como una primera observación puntual a esta iniciativa, debemos señalar que si bien el proyecto plantea una serie de regulaciones especiales para fijar los procedimientos, deberes y requisitos para el otorgamiento de permisos y concesiones para la exploración y explotación minería artesanal y de pequeña escala metálico y no metálico –art. 1-, en muchas de las disposiciones se remite a lo dispuesto por el Código de Minería; incluso, en el artículo 23 se dispone que dicho Código se aplicará de manera supletoria. Por lo que sería válido considerar, y así se sugiere, si resulta más práctico reformar el Código de Minería para incluir las disposiciones pretendidas por el proyecto a ese cuerpo normativo y así evitar problemas futuros de interpretación y aplicación.


 


Inclusive, es importante volver a indicar que en la corriente legislativa se está tramitando el proyecto de Ley No. 21584, que tiene por objeto regular los requisitos y demás condiciones de la actividad minera metálica, y por tanto, de aprobarse regularía, en parte, el mismo objeto del presente proyecto. Por lo que respetuosamente sugerimos valorar la posibilidad de unificarlos o bien, determinar cuál de los dos debe continuar en trámite, pues de continuarse con ambos por separado podría llegarse a propiciarse innecesariamente en choque de normas por antinomia.


 


En cuanto a las definiciones impacto ambiental, estudio de impacto ambiental minero y evaluación de impacto ambiental propuestas en el artículo 2 del proyecto, se sugiere mantener las definiciones contenidas en los artículos 17 de la Ley Orgánica del Ambiente y 2 del Código de Minería, para así evitar problemas de interpretación normativa. Teniendo como norte que, conforme al principio preventivo recogido en el artículo 15 de la Convención de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo y 11 de la Ley de Biodiversidad (No. 7788 de 30 de abril de 1998), la evaluación de impacto ambiental exige la adopción, por parte de los poderes públicos, de aquellas medidas necesarias destinadas a evitar, mitigar o corregir los efectos adversos para el ambiente que generen las actividades o acciones humanas y evitar la generación de daños de difícil reparación (Voto No. 15760-2008 de las 14:30 hrs. de 22 de octubre de 2008, Sala Constitucional y C-281-2018 de 12 de noviembre de 2018).


 


Preocupa que en los artículos 6, 7 y 13 propuestos, se delegue sin más a la potestad reglamentaria la determinación de condiciones y demás requisitos especiales para el otorgamiento de concesiones de explotación, de procesamiento, y en general, para la obtención de permisos y concesiones mineras artesanales de pequeña escala para actividades en operación. Esos requisitos y condiciones mínimas debieran precautoriamente establecerse en la Ley propuesta, de manera que, en el ejercicio de la potestad reglamentaria en la materia el Poder Ejecutivo solo introduzca los mecanismos necesarios para lograr el cumplimiento y efectividad de la Ley que complementa y desarrolla. O bien remitirse a los requisitos ya establecidos al efecto por el Código de Minería.


 


El artículo 10 propuesto, en cuanto salva el uso del cianuro en plantas de procesamiento, implicaría una disminución del nivel de protección o tutela ambiental vigente, en franca violación de las obligaciones internacionales libremente adquiridas, al aprobar el Convenio de Minamata sobre el Mercurio, mediante Ley N° 9391, del 16 de agosto de 2016, publicado en el Alcance N° 226 del 21 de octubre de 2016, referidas a la reducción y eliminación del uso del mercurio y cianuro en la extracción de oro artesanal y en pequeña escala, todo de conformidad con una calendarización a la baja establecida conforme a los contextos nacionales y guiados por el principio de buena fe -pacta sunt servanda- (Voto No. 2020-023789 de las 19:00 hrs. del 10 de diciembre de 2020, Sala Constitucional) –Véase OJ-100-2021 de 26 de mayo de 2021-. Contrariando además los artículos 21 (salud humana) y 50 (protección al medio ambiente) constitucionales.


 


Incluso, la legitimidad constitucional de lo planteado respecto a la autorización del uso del cianuro en plantas de procesamiento de minerales, dependerá de que exista o no una justificación técnica que respalde que ello no generará afectaciones al ambiente o a la salud. Lo cual no encontramos siquiera en la exposición de motivos. Y por tanto, podría constituir una medida abiertamente regresiva frente a una actividad calificada de riesgosa para el ambiente y la salud, según lo prevé el propio artículo 103 del Código de Minería, así reformado por la Ley No. 8904.


 


Sobre los principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental, conviene recordar:


 


Este principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección (véase la sentencia número 2012-13367 de las 11:33 horas del 21 de setiembre de 2012). De esta forma, encontramos relación entre el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad y el derecho al ambiente, pues, como ha indicado este Tribunal en la sentencia número 7294-1998, «el principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aun cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente.»


En síntesis, conforme a estos principios, está prohibido para el Estado tomar medidas que disminuyan la protección de derechos fundamentales, en este caso, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.” (Voto no. 17397-2019 de las 12 horas 54 minutos de 11 de setiembre de 2019. Se añade la negrita. Citado en PGR-OJ-097-2022 de 15 de julio de 2022).


 


Con respecto al artículo 11 propuesto, se sugiere modificar el concepto de “derechos de superficie” por el de “canon”, pues el artículo hace referencia al pago que le corresponde al permisionario o al concesionario como contraprestación y el derecho de superficie es un derecho real, propio del derecho privado que no está reconocido en nuestra legislación civil y que no debe ser trasladado al ámbito del derecho público, en el cual, para el aprovechamiento de bienes de dominio público está dispuesta la figura de la concesión administrativa. (En ese sentido, véase nuestra opinión jurídica no. OJ-036-2008 de 18 de junio de 2008).


 


Llama la atención que los presupuestos y condiciones requeridas para ser beneficiario de la regularización de actividades propuesta por el artículo 14, estén referidos solo a quienes estuvieron desarrollando actividad minera artesanal y en pequeña escala metálica antes del 10 de febrero de 2011 –fecha de promulgación de la Ley No. 8904- y vecinos de los cantones de Abangares, Osa y Golfito, asociados en cooperativas, cuando la Ley propuesta tiene por objetivo general regular al sector de minería artesanal y de pequeña escala metálico y no metálico, incluyéndose con dicho a acepción a areneros, extracción de roca ornamental, calizas y arcilla, entre otras actividades. Lo cual pone en evidencia una incongruencia, o a lo sumo, una inconexidad en esta iniciativa, pues con la misma se buscaba regularizar las cooperativas mineras para que obtengan concesión para explotación de yacimientos mineros metálicos subterráneos y el beneficiamiento del material extraídos utilizando prácticas artesanales o de minería en pequeña escala. No así otras actividades. Lo cual debiera ser valorado adecuadamente por los diputados.


 


Debiera de reexaminarse la sustitución que se plantea en el artículo 16 del denominado Estudio de Impacto Ambiental (ESIA) por el Instrumento de Gestión Ambiental Minero Correctivo (IGAMC), como requisito para regularización de la actividad minera en operación y para otorgar el permiso ambiental, pues como tal, preocupa que se constituya en un control ambiental laxo en detrimento de los principios precautorio y de no regresión. Véase que el EISA sí se mantiene actualmente el Reglamento de la Actividad de la minería artesanal y en pequeña escala para subsistencia familiar por parte de cooperativas mineras, Decreto Ejecutivo No. 37225-MINAET, para solicitar las concesiones mineras por parte de cooperativas en formación y las que ya estén constituidas.


 


            Por último, en cuanto a la conformación vía reglamento de una comisión interinstitucional con todas o algunas instituciones mencionadas por el artículo 19, resulta omisa dicha previsión no solo en cuanto a la naturaleza jurídica de dicho órgano o ente colegiado, sino que debiera aclararse si en virtud de su conformación, se tratará de una sola comisión o de varias, pues estará integrada por representaciones de varios sectores de la jurisdicción donde se realizará la actividad. Aspectos que debieran aclararse.


 


Conclusión:


 


De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado presenta inconvenientes a nivel jurídico y probables roces de constitucionalidad.   


 


Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.


 


Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.


 


 


 


 


 


 


                                                                       MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


                                                                       Procurador Adjunto


                                                                       Dirección de la Función Pública


 


 


LGBH/ymd


 


 




[1]              “Ley para el Desarrollo Social mediante la Regulación de la actividad minera metálica”, expediente 21.584 y Ley de Minería Crucitas”, expediente 22.007; “