28 de setiembre de 2022

PGR-C-209-2022

Señor

Rafael Gutiérrez Rojas

Director Ejecutivo

Sistema Nacional de Áreas de Conservación

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio no. SINAC-SE-DE-901 de 2 de junio de 2022, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre lo siguiente:

“¿La regulación dispuesta en el artículo 5 del Plan Regional de Desarrollo Urbano "Gran Area Metropolitana": Regula Áreas Especiales de No Construcción del GAM (ANEXO 2), publicado en La Gaceta N° 119 del 22 de junio de 1982, corresponde únicamente a las Zonas Protectoras taxativamente enunciadas, siendo estas La Carpintera, Tiribí, Cerros de Atenas, Cerro de Las Palomas y Cerros de Escazú, la Loma San Antonio (Tirrases) y la Loma Salitral, con la porción entre el límite norte de esta última y el proyecto de "carretera intercantonal" con un uso público institucional y de zona de amortiguamiento y para protección de la Loma Salitral?

¿Las demás Zonas Protectoras establecidas en el Decreto Ejecutivo N° 6112 no están contempladas dentro del artículo 5 del Plan Regional de Desarrollo Urbano "Gran Area Metropolitana": Regula Áreas Especiales de No Construcción del GAM (ANEXO 2), publicado en La Gaceta N° 119 del 22 de junio de 1982?”

            En cumplimiento de lo señalado por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), se adjunta el criterio de la asesoría legal sobre el tema consultado. En ese criterio se concluye que las zonas protectoras contempladas por el artículo 5° del Anexo 2 del Plan Regional de Desarrollo Urbano “Gran Área Metropolitana” son únicamente las que ese mismo artículo señala expresamente, es decir, La Carpintera, Tiribí, Cerros de Atenas, Cerro de Las Palomas, Cerros de Escazú, Loma San Antonio (Tirrases) y la Loma Salitral.

            I. SOBRE LO CONSULTADO.

            El objeto de la consulta es muy concreto, pues se pretende determinar si el artículo 5° del Anexo 2 del Plan Regional de Desarrollo Urbano Gran Área Metropolitana (aprobado por la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo en sesión no.  3332, artículo XV, celebrada el 26 de abril de 1982 y oficializado mediante el Decreto Ejecutivo no. 13583 de 3 de mayo de 1982) abarca todas las zonas protectoras que fueron creadas mediante el Decreto Ejecutivo no. 6112 de 23 de junio de 1976, o, solamente, las que éste señala de manera expresa.

            Con fundamento en las facultades que, en ese momento, conferían los artículos 1°, 2° inciso b), 27, 83, 86 y 87 de la Ley Forestal no. 4465 de 25 de noviembre de 1969, mediante el Decreto Ejecutivo no. 6112 se crearon las zonas protectoras Caraigres, Cerro la Carpintera, Río Tiribí, Cerros de Escazú, El Rodeo, Río Grande y Cerro Atenas, y su administración se encargó a la Dirección General Forestal.

            El Plan Regional de Desarrollo Urbano del GAM estableció un área de control urbanístico, conformada por un listado de distritos de las provincias de San José, Alajuela, Cartago y Heredia, a la cual le resultarían aplicables sus disposiciones.

            En el anexo 2 de ese Plan, se consideró que dentro del área de control urbanístico existen áreas que no pueden destinarse a la construcción y que, por sus características, deben someterse a ciertas restricciones. En los considerandos de ese Anexo, se dispuso que para definir esos terrenos el INVU analizó las servidumbres de agua, alcantarillado y electricidad, potencial recreativo, problemas ecológicos, sitios con restricciones especiales (zonas protectoras, proyectos de riego, limitaciones por cercanías de aeropuertos) y se identificaron, igualmente, propiedades estatales con usos comprometidos.

            De tal forma, en ese Anexo (en su versión original) se definieron varias clases de “áreas especiales de no construcción del GAM”: Zonas especiales para conducción de redes de agua, alcantarillado, electricidad, oleoducto y similares; Zonas de protección especial "Proyecto de riego del río Itiquís", Zona especial de protección del río Reventado, Zonas especiales de protección de aeropuertos, Tobías Bolaños y Juan Santamaría, Zonas especiales de protección de acuíferos y Zonas especiales de protección forestal.

            En cuanto a las zonas especiales de protección forestal, en el artículo 5° (en su versión original) se dispuso:

“Artículo 5°- Se amplían las zonas protectoras de La Carpintera, del Tiribí y cerros de Atenas, creadas según decreto N° 6112-A de 23 de junio de 1976 y se crean además las siguientes: cerro Las Palomas, Loma Salitral y loma San Antonio (Tirrases) todas según planos que se acompañan. Estas zonas se entienden como una ampliación de la zona de protección decretada en la primera etapa del Plan Regional y quedan sometidas a las siguientes regulaciones:

1) No se permitirá ejecutar en ellas nuevas urbanizaciones; y

2) Tampoco se permitirá ejecutar fraccionamientos en parcelas resultantes menores a 5 Ha.”

            En abril de 1983, ese artículo fue modificado, incluyéndose la zona protectora Cerros de Escazú que también ya había sido creada por el Decreto 6112. Posteriormente, por Decreto Ejecutivo no. 25902 de 12 de febrero de 1997, se modificó el artículo, dándole la redacción que posee actualmente:

“Artículo 5°- Se mantienen como zonas protectoras, aquellas que fueran creadas mediante los Decretos número 6112-A de fecha de 23 de junio de 1976, publicado en "La Gaceta" número 136 del 17 de julio de 1976 y aquellas creadas por el Decreto número 13583 VAH-OFIPLAN, del 03 de mayo de 1982 publicado en "La Gaceta" número 95 del 18 de mayo de 1982 y que aparecen en el Plan Regional de Desarrollo Urbano, publicado en "La Gaceta" número 119 del veintidós, de junio de mil novecientos ochenta y dos; o sea las de La Carpintera, Tiribí, Cerros de Atenas, Cerro de Las Palomas y Cerros de Escazú, la Loma San Antonio (Tirrases) y la Loma Salitral, con la porción entre el límite norte de esta última y el proyecto de "carretera intercantonal" con un uso público institucional y de zona de amortiguamiento y para protección de la Loma Salitral. Todas estas zonas quedarán sujetas a las siguientes regulaciones:

5.1 No se permitirá ejecutar en ellas nuevas Urbanizaciones y,

5.2 Tampoco se permitirán ejecutar fraccionamientos en parcelas resultantes menores a las cinco hectáreas, salvo que la propiedad sea sometida al régimen forestal, en cuyo caso el tamaño mínimo del lote será el que establezca el Ministerio de Agricultura y Ganadería.”

            Con esa reforma, lo que se hizo fue indicar que, para los efectos del Plan Regional, se seguían manteniendo como zonas especiales de protección forestal las zonas protectoras que fueron creadas por el Decreto 6112 y que fueron mencionadas por el Plan Regional desde que fue aprobado (La Carpintera, del Tiribí, Cerros de Atenas y Cerros de Escazú) y también, aquellas zonas especiales de protección forestal que, sin ser zonas protectoras, fueron creadas directamente por ese Plan (Cerro Las Palomas, Loma Salitral y Loma San Antonio).

            Ese artículo, además de crear las zonas especiales de protección forestal Cerro Las Palomas, Loma Salitral y Loma San Antonio, hizo referencia a las zonas protectoras que fueron creadas en el Decreto 6112 que se encontraban dentro del área de control urbanístico sobre la cual rigen sus disposiciones, y las calificó, para los efectos del plan, como áreas especiales de protección forestal y como áreas especiales de no construcción. Por esa razón, no menciona otras zonas protectoras que, aunque creadas por ese mismo Decreto, no se encontraban dentro de la circunscripción territorial que abarca el Plan.

            Entonces, el artículo 5° del Anexo 2 del Plan Regional se refiere únicamente a las zonas protectoras allí señaladas expresamente y no incluye a las otras zonas protectoras creadas mediante el Decreto 6112, que no se mencionan en la norma.

            Ahora bien, la clasificación de las zonas protectoras que se encontraban dentro del área de control urbanístico del Plan Regional como áreas especiales de protección forestal y, a su vez, como áreas especiales de no construcción, no implica que éstas hayan perdido o modificado su naturaleza de área silvestre protegida.

            Tómese en cuenta que, aunque esas áreas hayan sido creadas con fundamento en las facultades que le otorgaba la Ley Forestal no. 4465 de 25 de noviembre de 1969 al Poder Ejecutivo, éstas mantienen su condición actual de áreas silvestres protegidas, y como tales están sometidas a ese régimen específico.

            Así lo ha reconocido la Sala Constitucional al indicar que:

“En primer lugar, aún cuando el Decreto No. 17023-MAG se fundamente parcialmente en el texto de la Ley No. 4465, Ley Forestal del 25 de noviembre de 1969, normativa de rango legal vigente que en su momento amparó la creación de la Zona Protectora Tivives, la derogatoria de dicho ordenamiento no implica la derogatoria automática del referido decreto. No debe olvidarse que, en última instancia, tanto la Ley N° 4465 -hoy derogada- como el Decreto N° 17023-MAG no son sino desarrollo del contenido del artículo 50 constitucional, de modo que, aún cuando la normativa inmediata que dio fundamento al decreto haya sido sustituida por otra, éste subsiste tanto por haber sido promulgado al amparo de la normativa vigente en su momento, como por tener su último fundamento en el citado artículo constitucional. Por otra parte, el referido decreto no tiene el rango de reglamento ejecutivo de la citada ley, pues carece de alcance normativo (véase el artículo 121 de la Ley General de la Administración Pública). Asimismo, la figura denominada "zona protectora" se encuentra reconocida en otros textos del ordenamiento, que sirven de marco normativo suficiente al Decreto No. 17023-MAG, pese a la derogatoria de la Ley No. 4465, Ley Forestal del 25 de noviembre de 1969, o a la declaratoria de inconstitucionalidad del numeral 71 de la Ley No. 7575, Ley Forestal del 13 de febrero de 1996. Dentro de las disposiciones a que se hace referencia está el numeral 32 de la Ley No. 7554, Ley Orgánica del Ambiente del 4 de octubre de 1995, transcrito en el Considerando IV. Existen también normas contenidas en convenios internacionales que regulan el tipo de zonas de conservación a las que se hace referencia, entre ellas la Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas "Convención de Ramsar", suscrita el 2 de febrero de 1971, aprobada por la Asamblea Legislativa mediante Ley No. 7224 del 2 de abril de 1991, y la Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América, aprobada mediante Ley No. 3763 del 19 de octubre de 1976. En fin, contrario al criterio externado por la Procuraduría General de la República, la creación y delimitación de la Zona Protectora Tivives tiene su fundamento en el Decreto Ejecutivo N° 17023-MAG, cuya cabida reformó la norma ahora impugnada, decreto que, por las razones dichas, no quedó derogado implícitamente por la derogatoria de la Ley N° 4465 por Ley N° 7575.” (Voto no. 7294-1998 de las 16 horas 15 minutos de 13 de octubre de 1998).

            Por esas mismas razones, el hecho de que el Plan GAM no mencionara a las otras zonas protectoras creadas por el Decreto 6112 -por no encontrarse dentro del área de control urbanístico-, no implica que éstas hayan perdido su condición de área silvestre protegida.

            Por otra parte, es necesario señalar que para la aplicación de la norma objeto de la consulta, debe tomarse en cuenta que algunas de las zonas especiales de no construcción que fueron dispuestas en el artículo 5 pudieron haber salido del ámbito de aplicación del Plan Regional, ante la existencia de planes reguladores cantonales que implicaran la desaplicación de ese instrumento de planificación regional en determinados sectores. Nótese que la delimitación del área de control urbanístico de dicho Plan, dispuesta en el Anexo 1, ha sido modificada en varias ocasiones.

            A su vez, la aplicación de ese artículo debe armonizarse con el Plan GAM 2013-2030, aprobado mediante Decreto Ejecutivo no. 38334 de 10 de marzo de 2014 (vigente en los términos dispuestos por la Sala Constitucional en el voto no. 23743 de 9 de diciembre de 2020), en el tanto establece varias zonas de control especial, y, dentro de esa categoría, incluye varias zonas protectoras existentes y otras zonas especiales de protección forestal. 

            Según el artículo 72 del Decreto 38334, el anterior Plan Regional Urbano de la Gran Área Metropolitana mantiene su vigencia, excepto en todo aquello en lo que el PLAN GAM 2013-2030 lo renueva o sustituye.

            II. CONCLUSIONES.

            Con base en todo lo expuesto, la Procuraduría concluye que:

            1. El artículo 5° del Anexo 2 del Plan Regional de Desarrollo Urbano (aprobado por la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo en sesión no.  3332, artículo XV, celebrada el 26 de abril de 1982 y oficializado mediante el Decreto Ejecutivo no. 13583 de 3 de mayo de 1982), además de crear las zonas especiales de protección forestal Cerro Las Palomas, Loma Salitral y Loma San Antonio, hizo referencia a las zonas protectoras que fueron creadas en el Decreto 6112 que se encontraban dentro del área de control urbanístico sobre la cual rigen sus disposiciones, y las calificó, para los efectos del plan, como áreas especiales de protección forestal y como áreas especiales de no construcción. Por esa razón, no menciona otras zonas protectoras que, aunque creadas por ese mismo Decreto, no se encontraban dentro de la circunscripción territorial que abarca el Plan.

            2. Entonces, el artículo 5° del Anexo 2 del Plan Regional se refiere únicamente a las zonas protectoras allí señaladas expresamente y no incluye a las otras zonas protectoras creadas mediante el Decreto 6112 que no se mencionan en la norma.

            3. La clasificación de las zonas protectoras que se encontraban dentro del área de control urbanístico del Plan Regional, como áreas especiales de protección forestal y, a su vez, como áreas especiales de no construcción, no implica que éstas hayan perdido o modificado su naturaleza de área silvestre protegida.

            4. El hecho de que el Plan GAM no mencionara a las otras zonas protectoras creadas por el Decreto 6112, no implica que éstas hayan perdido o modificado su condición de área silvestre protegida.

            5. Para la aplicación de la norma consultada, debe tomarse en cuenta que algunas de las zonas especiales de no construcción que fueron dispuestas en el artículo 5° pudieron haber salido del ámbito de aplicación del Plan Regional, ante la existencia de planes reguladores cantonales que implicaran la desaplicación de ese instrumento de planificación regional en determinados sectores.

            6. También, debe tomarse en cuenta que el Plan GAM 2013-2030, aprobado mediante Decreto Ejecutivo no. 38334 de 10 de marzo de 2014, establece varias zonas de control especial, y, dentro de esa categoría, se incluyen varias zonas protectoras existentes y otras zonas especiales de protección forestal.  Según esa norma, el anterior Plan Regional Urbano de la Gran Área Metropolitana mantiene su vigencia, excepto en todo aquello en lo que el PLAN GAM 2013-2030 lo renueva o sustituye.

            De usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora

ELR