6 de octubre de 2022

PGR-C-220-2022

Señora

Iris Arroyo Herrera

Alcaldesa

Municipalidad de Puriscal

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio no. MP-AM-0574-2022 de 11 de julio de 2022, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre lo siguiente:

“¿Se pueden negar usos de suelo amparados en una naciente que no ha sido dictaminada por la Dirección de Aguas siendo que solo existen a nivel Municipal?

¿Se puede depurar la base de datos y dejar solo las nacientes que sí poseen criterio de la Dirección de Aguas y proceder a realizar la solicitud de las que se encuentran pendientes?”

            A la consulta se adjuntó el criterio de la asesoría legal, en el cual se concluye que:

“…como proyecto de mejora y en relación al principio de coordinación interinstitucional debe el departamento de Gestión Ambiental procurar tener criterio de las nacientes ya existentes en nuestra base de datos en su totalidad para darle a los administrados seguridad jurídica de sus terrenos a la hora de la emisión de un uso del suelo y de un posible cuidado y tratamiento de la misma para su conservación, por lo que es nuestra obligación tenerlas bien categorizadas y con sus debidos criterios a la hora de indicarlo en un uso del suelo; por lo que la depuración de la base de datos dejando solo las nacientes ya registradas indudablemente dejaría en indefensión a la naturaleza, al medio ambiente y demás, pero lo que si debe de procurar nuestra municipalidad es buscar que las mismas tengan el criterio de la dirección de Aguas del MINAE y actualizar aquellos que este muy obsoletos a fin de darle seguridad jurídica como hemos venido diciendo de manera reiterada a los administrados que pretendan un uso del suelo comercial o bien constructivo, sin afectarles sus derechos.”

            I. SOBRE LO CONSULTADO.

            Con base en lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 58 de la Ley de Planificación Urbana (no. 4240 de 15 de noviembre de 1968), hemos señalado que el certificado de uso de suelo “es un acto jurídico concreto por medio del cual la Municipalidad acredita cuál es el uso permitido para un determinado terreno según los requerimientos de la zonificación local (si la municipalidad de que se trate ha dictado un plan regulador) o regional como es el caso de la gran área metropolitana (GAM).” (Dictamen no. C-427-2007 de 30 de noviembre de 2007).

            Con respecto a la normativa que debe tomarse en cuenta para la emisión de esos certificados, hemos expuesto:

“El citado numeral 28 establece que el certificado municipal de uso del suelo debe acreditar, ´...la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación.´ Lo cual quiere decir que la municipalidad respectiva, por medio del certificado de uso, acredita cuál es el uso permitido para un determinado terreno según los requerimientos de la zonificación.

En principio, tal zonificación es la que se establece en el plan local y su reglamento de zonificación. El artículo 28 supone la existencia de un plan local, pues sistemáticamente está ubicado en la sección segunda de la Ley de Planificación Urbana dedicada a la planificación local, que es la que corresponde llevar a cabo a los gobiernos municipales, según lo establece el artículo 15 de ese mismo cuerpo normativo. Pero, y de conformidad con lo que señala el transitorio II de esa ley, si no hay plan local vigente, la zonificación es la que establece el Plan Regional, su reglamento de zonificación y demás normativa reglamentaria relacionada con la zonificación dentro de la GAM, para las municipalidades que forman parte de aquella. Pero lo importante es que, aún en estos casos y aunque se certifique en relación con el Plan Regional, el acto de certificar sigue siendo competencia de las municipalidades respectivas, como lo es aún en el caso de no estar dentro de la GAM.

Los certificados de uso del suelo se han de emitir tomando en cuenta, en primer lugar, lo que al respecto disponen las leyes y sus reglamentos sobre la materia. Particularmente, lo que dispone la Ley de Construcciones y su reglamento, el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, y el Reglamento sobre el Régimen de Propiedad Horizontal, Decreto Ejecutivo número 26.259-MIVAH-MP. Esta es la normativa básica a aplicar por las municipalidades que no cuentan con plan regulador local ni regional al momento de certificar el uso del suelo permitido en relación con un determinado terreno… Las municipalidades que tienen un plan regulador local deben certificar el uso del suelo de conformidad con lo que establece dicho plan y su respectivo reglamento de zonificación, estén o no dentro de la GAM.

En cualquiera de los casos analizados, la municipalidad respectiva debe certificar lo que establece la normativa en relación con el uso permitido. Como se dijo líneas arriba, no hay discrecionalidad en este ámbito. Ahora bien, en el caso de las municipalidades de la GAM que no tienen plan local, si bien ejercen esa competencia en razón de la autonomía garantizada constitucionalmente ....-artículo 170 de la Constitución Política- ...deben certificar el uso del suelo de conformidad con lo que establece el Plan Regional y la reglamentación de zonificación respectiva, acatando las recomendaciones que para ello establezca la Dirección de Urbanismo del INVU, de conformidad con lo que establece el inciso 4) del artículo 7, inciso 1) del artículo 21 y el Transitorio II, todos de la Ley de Planificación Urbana.” (Dictamen no. C-273-2006 de 5 de julio de 2006).

            Sobre el mismo tema, en el dictamen no. C-177-2008 de 29 de mayo de 2008, señalamos:

“En efecto, tal como concluimos en dicha ocasión, es competencia de las municipalidades otorgar el certificado de uso de suelo, pero por su intermedio no se puede autorizar un uso no permitido por la normativa respectiva, sea un plan regulador local con su reglamento de zonificación, o en su ausencia un plan regional y los respectivos reglamentos de zonificación, la legislación nacional aplicable y las directrices y recomendaciones de la dirección de urbanismo del INVU.

En otras palabras, a falta de reglamento de zonificación y plan regulador local, la determinación de los usos del suelo y la posterior certificación de los mismos ha de realizarse sobre una base casuística o de caso concreto, de modo que cada una de las solicitudes presentadas ante la municipalidad sean valoradas individualmente respecto del resto del ordenamiento urbanístico y así establecer la legalidad del uso pretendido, lo cual refleja en el fondo la naturaleza reglada de esta actividad administrativa. (Dictamen no. C-177-2008 de 29 de mayo de 2008. Se añade la negrita).

            En ese sentido, la Sala Constitucional ha expuesto:

“VII. Sobre los certificados de uso de suelo. En cuanto a este aspecto, este Tribunal ha definido que los certificados de uso de suelo son un acto administrativo que nace del ejercicio de la potestad normativa del ente corporativo, que afecta directamente la esfera jurídica del administrado —favorable y desfavorablemente a la vez—; y que genera efectos jurídicos independientes. Ello por cuanto su contenido beneficia al administrado y a la vez le establece limitaciones, es decir, le otorga el derecho a destinar el bien conforme al uso de suelo establecido en la reglamentación una vez obtenidos los respectivos permisos y a la vez limita el ejercicio de los atributos del derecho propiedad, en aplicación de las regulaciones urbanísticas y el régimen ambiental vigente. Al ser actos favorables, se encuentran cubiertos por el principio de intangibilidad de los actos propios, por lo que su anulación o revisión implica la observación de los requisitos formales y sustanciales establecidos al efecto en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (véanse, entre otros los Votos 2016-015501, 2006-005832, 2010-12815, y 2010-4161).

No obstante, lo anterior, cuando hay un hecho sobreviniente donde técnicamente se demuestre que pueda existir una afectación al recurso hídrico, en este supuesto deberá dársele primacía a la protección a éste recurso y, por consiguiente, la autorización de uso de suelo deberá ajustarse a ese hecho, sin necesidad de que la Administración deba recurrir a lo dispuesto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.” (Voto no. 9565-2017 de las 9 horas 45 minutos de 23 de junio de 2017. Reiterado en los votos nos. 10962-2019 de las 9 horas 20 minutos de 14 de junio de 2019, 20271-2021 de las 9 horas 15 minutos de 10 de setiembre de 2021 y 11922-2022 de las 10 horas 5 minutos de 27 de mayo de 2022. Se añade la negrita).

            Entonces, con base en lo anterior, además de las limitaciones al ejercicio de actividades lucrativas o al levantamiento de construcciones que se derivan de la zonificación dispuesta en un instrumento de planificación territorial, existen limitaciones al derecho de propiedad fijadas en otras disposiciones legales que pueden ser señaladas en el certificado de uso de suelo, pues ciertamente condicionan o definen el uso al cual se puede destinar determinado inmueble.

            Tal es el caso de las limitaciones que suponen las áreas de protección fijadas en el artículo 33 de la Ley Forestal (no. 7575 de 13 de febrero de 1996).

            Sobre las áreas de protección hemos señalado que éstas constituyen limitaciones legítimas al derecho de propiedad privada y que tienen como finalidad proteger el recurso hídrico y preservar o regenerar la cobertura forestal aledaña a los cuerpos de agua. (Véanse nuestros pronunciamientos nos. C-148-2012, C-132-2013, C-063-2017, C-161-2017 y C-318-2017).

         El artículo 33 de la Ley Forestal define la medida de esas áreas de protección para cada tipo de cuerpo de agua, y, el artículo 34 prohíbe la corta o eliminación de árboles en esas áreas salvo cuando se trate de proyectos declarados de conveniencia nacional.

            Ahora bien, las restricciones al derecho de propiedad referidas a las áreas de protección no se han limitado a la corta de árboles, pues, en aplicación del artículo 58 de esa misma ley, la pena de prisión de tres meses a tres años allí establecida para quien invada un área de conservación o protección, ha sido aplicada jurisprudencialmente a la corta de árboles y a las construcciones y demás obras se lleven a cabo en las áreas de protección. (Al respecto véanse nuestros pronunciamientos nos. C-148-2012 de 12 de junio de 2012 y OJ-091-2017 de  21 de julio de 2017, sentencia no. 751-2002 de las 10 horas 45 minutos de 19 de setiembre de 2002 y 1158 de las 9 horas 25 minutos de 14 de noviembre de 2008 del Tribunal de Casación Penal, el voto de la Sala Primera no. 199-2010 de las 15 horas 30 minutos de 4 de febrero de 2010, el voto del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, no. 48-2014 de las 10 horas de 7 de abril de 2014 y el voto de la Sala Constitucional no. 74-2010 de las 15 horas de 6 de enero de 2010).

            De la anterior prohibición, quedan a salvo las obras y construcciones que sean autorizadas conforme con lo dispuesto en los artículos 33 bis y 33 ter, incorporados mediante la Ley no. 10210 de 5 de mayo de 2022.

            En el caso de las nacientes, existen algunas cuya área circundante es de dominio público por tratarse de tomas surtidoras de agua potable o porque convenga reservarlos para tal fin, según el criterio del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en virtud de lo dispuesto en los artículos 7 inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización y 31 inciso a) de la Ley de Aguas. (En ese sentido, véanse nuestros dictámenes nos. C-173-2010 del 16 de agosto de 2010, C-318-2017 de 19 de diciembre de 2017, C-159-2018 de 29 de junio de 2018, C-083-2020 de 13 de marzo de 2020, entre otros).

            A aquellas nacientes permanentes que no surten de agua a alguna población ni se han reservado para ese fin, les resulta aplicable el área de protección de 100 metros dispuesta en el artículo 33 inciso a) de la Ley Forestal. Mientras que, para el caso de las nacientes intermitentes el artículo 149 de la Ley de Aguas dispone un radio prohibitivo de 60 metros en los manantiales que nacen en cerros y de 50 metros para los de terrenos planos. (Dictámenes no. C-318-2017 de 19 de diciembre de 2017 y C-159-2018 de 29 de junio de 2018; voto de la Sala Primera no. 858-F-S1-2012).

            Resulta importante señalar que la determinación de la existencia de una naciente y de su carácter permanente o intermitente no es una competencia municipal. Esa es una competencia que corresponde a la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, según los artículos 176 y 177 de la Ley de Aguas y el artículo 41 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Ambiente y Energía (Decreto Ejecutivo no. 35669 de 4 de diciembre de 2009).

            Además, según el artículo 34 de la Ley Forestal, los alineamientos que deban tramitarse en relación con las áreas de protección de los cuerpos de agua deben ser realizados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

            Entonces, si bien en los certificados de uso de suelo las Municipalidades deben consignar la existencia de cuerpos de agua y de nacientes cuyas áreas de protección deban respetarse, no pueden determinar el tipo de naciente, ni la medida del área de protección que corresponda, si no cuentan con el criterio técnico de la Dirección de Aguas del MINAE.

            En esos casos, la Municipalidad podría postergar el otorgamiento del certificado de uso de suelo hasta que se cuente con el criterio técnico correspondiente, o expedir el certificado consignando la existencia del cuerpo de agua, advirtiendo que deberá respetarse el área de protección que corresponda según el informe técnico que emita la Dirección de Aguas con respecto a la existencia de la naciente y su naturaleza permanente o intermitente. 

            La forma en la que la Municipalidad aborde cada solicitud concreta y maneje el proceso de depuración de la base de datos de nacientes que se indica tener, es una decisión administrativa que debe ser valorada y adoptada por el Gobierno Local, bajo el marco normativo antes expuesto.

            II. CONCLUSIONES.

            Con base en todo lo expuesto, la Procuraduría concluye que:

            1. Si bien en los certificados de uso de suelo las Municipalidades deben consignar la existencia de cuerpos de agua y de nacientes cuyas áreas de protección deban respetarse, no pueden determinar el tipo de naciente, ni la medida del área de protección que corresponda, si no cuentan con el criterio técnico de la Dirección de Aguas del MINAE.

            2. En esos casos, la Municipalidad podría postergar el otorgamiento del certificado de uso de suelo hasta que se cuente con el criterio técnico correspondiente, o expedir el certificado consignando la existencia del cuerpo de agua, advirtiendo que deberá respetarse el área de protección que corresponda según el informe técnico que emita la Dirección de Aguas con respecto a la existencia de la naciente y su naturaleza permanente o intermitente. 

            3. La forma en la que la Municipalidad aborde cada solicitud concreta y maneje el proceso de depuración de la base de datos de nacientes que se indica tener, es una decisión administrativa que debe ser valorada y adoptada por el Gobierno Local, bajo el marco normativo antes expuesto.

            De usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora

ELR/ysb

Cód. 6345-2022