06 de octubre de 2022

PGR-C-217-2022

Señora

Marlen Luna Alfaro

Directora General de Migración y Extranjería

Viceministra de Gobernación y Policía

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. DG-1895-08-2022, de fecha 30 de agosto de 2022, por el que se alude expresamente la existencia de un conflicto interno, hasta ahora irresoluto en aquella dependencia, concerniente a la proposición de soluciones diversas ante recomendación 4.5 del Informe AI-0028-08-2020, de la Auditoría Interna, denominado “Estudio de control interno sobre el pago del incentivo por riesgo policial y la acumulación de vacaciones en la Policía Profesional de la Dirección General de Migración y Extranjería”, y por el que nos consulta “si la labor que realizan los oficiales de la Policía Profesional de Migración y Extranjería de control migratorio, es administrativa o policial, y consecuentemente, si son acreedores o no a percibir el incentivo denominado “Riesgo Policial”, sin necesidad de llevar a cabo el análisis individual.”

I.- Consideraciones generales sobre el objeto de la presente consulta.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, y los documentos que la acompañan, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor. Y determinar así si cumple o no con los criterios de admisibilidad exigidos.

Comencemos por indicar que, por medio del citado oficio No. DG-1895-08-2022, expresamente se nos indica que la Auditoría Interna emitió el Informe AI-0028-08-2020, denominado “Estudio de control interno sobre el pago del incentivo por riesgo policial y la acumulación de vacaciones en la Policía Profesional de la Dirección General de Migración y Extranjería”, dirigido al jerarca y titulares subordinados de la Administración activa a su cargo,  por el que recomendó en su punto 4.5, entre otras cosas, “…Requerir a la Gestión de Recursos Humanos, analizar y definir cuáles funciones implican un riesgo a la integridad física y elaborar un procedimiento de pago de riesgo policial que incluya la clasificación de funciones policiales, para que las jefaturas tengan bases concretas y puedan reportar los casos a los que se les debe pagar el incentivo de riesgo policial…”, esto con base en lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 95 de la Ley General de Policía, No. 7410, que refiriéndose al incentivo denominado riesgo policial, establece que “El otorgamiento de este incentivo salarial deberá fundamentarse, en cada caso concreto, definiendo las razones por las cuales las funciones del empleado correspondiente encuadran dentro del supuesto de peligrosidad definido”. No obstante, la Gestión de Recursos Humanos y la Asesoría Jurídica de esa Dirección General aparentemente difieren de lo indicado por la Auditoría Interna.

Así, pretendiendo cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aportan tres oficios Nos. GRH-3086-12-2021 de 08 de diciembre de 2021, del Departamento de Gestión de Recursos Humanos, y AJ-1268-07-2022-LSS y AJ-1267-06-2022-JM, ambos de 21 de julio de 2022 y de la Asesoría Jurídica institucional.

            Por el primer oficio –el GRH-3086-12-2021-, el Departamento de Gestión de Recursos Humanos remite a la Asesoría Jurídica diversos documentos referidos al reconocimiento del denominado Riesgo Policial en el caso de la Policía Profesional de Migración y Extranjería, aludiendo como los más recientes los oficios DG-2664-10-2021 y GRH-2534-11-2021, en los cuales se exponen posiciones diversas que se tienen sobre el tema; esto con la manifiesta finalidad de que se valore elevar el asunto a la Procuraduría General y “poder contar con un dictamen vinculante que sirva de fundamento para dar respuesta al requerimiento del citado informe AI-0028-08-2020 de la Auditoría Interna”.

            En sentido similar, resulta evidente que el oficio AJ-1267-07-2022-LSS de la Asesoría Jurídica, sin llegar a una determinada posición sobre el tema en consulta[1], fue emitido con el inequívoco “propósito de obtener un dictamen vinculante de la Procuraduría General para dar respuesta al requerimiento del Informe Informe AI-0028-08-2020”, según se indica expresamente en el oficio AJ-1268-07-2022-LSS. Es decir, sin lugar a dudas, al conflicto interno hasta hoy persistente por soluciones distintas de las recomendadas por la Auditoría Interna, le resultaría directamente aplicable el criterio vinculante que se nos requiere, según se reconoce por la propia Administración consultante.

            Ahora bien, analizado integralmente el contexto expuesto, y en especial la forma en que fue planteada esta consulta, resulta claro e incontrovertible que el objeto de la misma es obtener un criterio vinculante de la Procuraduría General y con él dirimir el conflicto generado internamente por la recomendación 4.5 del Informe AI-0028-08-2020, denominado “Estudio de control interno sobre el pago del incentivo por riesgo policial y la acumulación de vacaciones en la Policía Profesional de la Dirección General de Migración y Extranjería”.

II.- Inadmisibilidad de la consulta: por tratarse de caso concreto que constituye un conflicto o diferendo interno que debe ser dirimido en los términos de los arts. 37 y 38 de la Ley de Control Interno.

Así las cosas, debemos advertir que en el presente caso convergen al menos dos circunstancias que nos impiden verter nuestro criterio sobre lo consultado.

            En primer lugar, uno de los requisitos ineludibles de admisibilidad de las consultas que se nos formulen, es que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en abstracto o en genérico, lo cual implica que con ellas no se aluda un caso concreto o específico, que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración activa, y mucho menos que involucre una materia que es competencia de otro órgano (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019 y C-076-2020 de 03 de marzo de 2020). Véase que al ser nuestros dictámenes vinculantes y con innegable efecto normativo, rendir nuestro criterio en aquellos casos específicos implicaría trasladar a la Procuraduría General la función decisoria propia de la Administración activa o de otros órganos competentes para resolver el asunto, y por tanto, estaríamos no solo desconociendo y desnaturalizando nuestra función consultiva, sino invadiendo competencias que no nos corresponden (Al respecto, véanse los pronunciamientos Nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, C-266-2019 de 17 de setiembre de 2019, entre muchos otros).

Y según determinamos en el acápite anterior, el objeto incuestionable de la consulta es obtener un criterio vinculante de la Procuraduría General y con él dirimir el conflicto generado internamente por la recomendación 4.5 del Informe AI-0028-08-2020, denominado “Estudio de control interno sobre el pago del incentivo por riesgo policial y la acumulación de vacaciones en la Policía Profesional de la Dirección General de Migración y Extranjería”. Conflicto hasta hoy persistente por soluciones distintas de las recomendadas por la Auditoría Interna, al que le resultaría directamente aplicable el criterio vinculante que se nos requiere, según se reconoce por la propia Administración consultante.

De modo que esta gestión consultiva, por la forma en que fue planteada, escapa de nuestra competencia consultiva, pues este órgano superior consultivo, salvo los casos legalmente exceptuados por los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), no puede no debe emitir pronunciamiento particular y

vinculante en relación con situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas (Entre otros muchos, dictamen PGR-C-205-2022 de 16 de setiembre de 2022).

Todo lo anterior nos impide, por la congruencia que debe existir con los precedentes citados, emitir un dictamen vinculante para este asunto, pues tal dictamen incidiría, de manera directa, en el caso concreto mencionado.

En segundo término, si bien la competencia consultiva de la Procuraduría General es genérica, no podemos pronunciarnos en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad consultiva específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982). Y lo consultado, por su objeto, estimamos que prevalece la competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República.

Véase que las discrepancias o desacuerdos de criterio aludidos tanto en la consulta, como en los criterios técnicos que se acompañan, concernientes a las diversas soluciones propuestas por la Administración activa ante recomendación 4.5 del Informe AI-0028-08-2020, de la Auditoría Interna, configuran un conflicto interno en los términos del ordinal 38 de la Ley General de Control Interno, No. 8292, que por razones de competencia material debe ser resuelto por la Contraloría General de la República.

Y según refiere nuestra jurisprudencia administrativa, con respecto a las discrepancias que puedan surgir por la emisión de advertencias e informes de Auditoría, el numeral 38 de la Ley de Control Interno es claro en establecer un procedimiento especial de conflicto de competencia que debe elevarse ante la Contraloría General, lo cual refuerza nuestro criterio de que lo consultado debiera ser conocido por el referido órgano contralor y no por esta Procuraduría General (Entre otros, los dictámenes C-424-2014 de 27 de noviembre de 2014, C-283-2019 de 04 de octubre de 2019 y C-142-2020 de 20 de abril de 2020).

Por consiguiente, deviene improcedente la solicitud planteada, pues la Procuraduría carece de competencia para resolver el conflicto que subyace en lo consultado y no queda más que sugerir a los interesados que valoren acudir al procedimiento aludido en los artículos 37 y 38 de la Ley de Control Interno, para obtener una solución jurídica a su diferendo (Dictámenes C-128-2014 de 22 de abril de 2014 y C-352-2020 de 04 de setiembre de 2020).

No es posible entonces atender su gestión en los términos en que ha sido formulada, y por ende, ejercer nuestra función consultiva requerida. Debe denegarse el trámite de la consulta y ordenar su archivo.

En todo caso, reconociendo el interés de la promotora en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, la duda que formula, y con el único afán de orientarla en la búsqueda de la respuesta a su interrogante, le indicamos que, sobre actividades preparatorias o conexas permanentes y necesarias para cumplimiento de labor principal y operativa de la función policial, así como la inexcusable obligación de efectuar estudios técnicos, en cada caso concreto, para determinar si se está en presencia de un funcionario policial o administrativo y otorgar el pago de beneficios policiales, véase el dictamen C-362-2019 de 11 de diciembre de 2019. Sobre labores mixtas policiales y administrativas, nuestros dictámenes C-225-1998 de 03 de noviembre de 1998, C-021-2005 de 18 de enero de 2005, C-100-2009 de 03 de abril de 2009, C-446-2007 de 14 de diciembre de 2007 y C-337-2007 de 20 de setiembre de 2007. Reseña histórica del plus salarial denominado riesgo policial y acerca del análisis de funciones previo, en cada caso en concreto, para el otorgamiento de ese plus, véanse el párrafo segundo del artículo 95 de la Ley General de Policía, No. 7410, nuestro dictamen C-003-2007 de 10 de enero de 2007, así como la resolución No. 012017 de las 16:30 hrs. del 16 de agosto de 2006, de la Sala Constitucional. Artículo 17 de la Ley General de Migración y Extranjería, No. 8764, que sujeta al personal de la policía profesional de Migración y Extranjería a la Ley General de Policía y su Reglamento; ordinal 111 del Reglamento de Organización y Servicio de la Policía Profesional de Migración y Extranjería, Decreto Ejecutivo No. 38756 MGP, que remite en materia de incentivos salariales a la Ley General de Policía y en concreto el numeral 117 que, en lo que respecta al riesgo policial, dispone que se pagará conforme a lo estipulado en la Ley General de Policía supracitada. Así como el Reglamento para el Pago de Riesgo Policial para los funcionarios de la Dirección General de Migración y Extranjería, Decreto Ejecutivo No. 30398-G, que en su artículo 2 establece que el Departamento de Recursos Humanos de aquella Dirección General realizará un estudio sobre las circunstancias de peligrosidad que impliquen algún riesgo para la integridad física del servidor y demás requisitos, a efectos de que se autorice el pago del sobresueldo; debiendo en todo caso reportarse al citado Departamento de Recursos Humanos cualquier cambio de circunstancias que pudiera significar la supresión del pago de ese plus salarial.

Por último, le recordamos que las normas jurídicas aplicables, nuestros dictámenes y pronunciamientos, así como la jurisprudencia judicial, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

Conclusión:

Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd