10 de octubre de 2022

PGR-OJ-132-2022

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio número AL-CPAS-1108-2022, de 4 de octubre de 2022, mediante el cual, en virtud de la moción aprobada en sesión 33, se solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto de Ley denominado “LEY PARA FACILITAR LAS GESTIONES ADMINISTRATIVAS DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS ANTE EL MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 515 DEL CÓDIGO DE TRABAJO, LEY N° 2 DEL 27 DE AGOSTO DE1943 Y SUS REFORMAS”, tramitado bajo el expediente legislativo Nº 23.142 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supra citada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020, OJ-017-2021 de 13 de enero de 2021, OJ-055-2021, 8 de marzo de 2021, OJ-122-2021 de 30 de julio de 2021, PGR-OJ-031-2022 de 22 de febrero de 2022 y PGR- OJ-129-2022 de 06 de octubre de 2022).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado. Y para ello, desde el punto de vista expositivo, contrastaremos la legislación vigente con el texto de las modificaciones propuestas y las compararemos con diversos sistemas jurídicos extranjeros vigentes, con el propósito de mejorar la iniciativa.

II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

            Según se afirma, “es necesario reformar el artículo 515 del Código de Trabajo, Ley N° 2 del 27 de agosto de1943 para ampliar la prohibición a los patronos de negar permiso a los trabajadores para ausentarse del lugar donde ejecutan sus labores, cuando éstos deban comparecer como testigos o actuar en alguna otra diligencia administrativa ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y sus dependencias, y que tampoco puedan rebajarles sus salarios por tal motivo, siempre que los trabajadores muestren, por anticipado, la respectiva orden de citación o de emplazamiento. Actualmente, la norma citada solamente cubre los permisos para realizar gestiones judiciales y no para las administrativas, en contrapelo con las importantes reformas laborales de reciente data.” Y por ello proponen la siguiente reforma:

            Según pudimos corroborar esta iniciativa parte de otro proyecto de ley similar que fue tramitado bajo el expediente No. 20.027, el cual se presentó en la corriente legislativa cuando la denominada Reforma Procesal Laboral no había sido aprobada, y que aludía una eventual reforma al entonces ordinal 480[1] del Código de Trabajo que entonces contenía la norma que hoy se quiere modificar y que constituye el artículo 515 del Código de Trabajo vigente, que impone la obligación a los patronos de otorgar  permiso con goce de salario a los trabajadores para ausentarse del lugar donde ejecutan sus labores cuando deban comparecer como testigos o actuar en alguna diligencia judicial, siempre que muestren, de previo, la orden de citación o convocatoria respectiva (Sobre esta obligación véase oficio DAJ-AE-06-2006 de 10 de enero de 2006, de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social –MTSS-).

            No obstante, se aduce que dicha norma deja al descubierto la posibilidad que los trabajadores puedan acudir en iguales condiciones –con permiso retribuido- tanto al Ministerio de Trabajo, como a conciliaciones, resoluciones alternas de conflicto, entre otras diligencias no judiciales, y por ello se ven limitados a no usar estos otros mecanismos resolutivos.

            Ahora bien, resulta innegable que dentro del Derecho laboral existen licencias y/o permisos por los que el trabajador obtiene de su patrono la autorización para ausentarse de sus labores dentro de su correspondiente jornada de trabajo.

Tal y como lo hemos reconocido en nuestra jurisprudencia administrativa, haciendo especial alusión al empleo público, pero debiendo considerarse que igual ocurre en las contrataciones laborales privadas, la relación de trabajo o de servicio puede experimentar diversas vicisitudes a lo largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse otras situaciones o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como las vacaciones, permisos y licencias, que por demás constituyen típicos derechos laborales que la ley establece de forma general y que se desarrollan y concretizan por múltiples normas jurídicas de muy diverso rango y competencia (leyes especiales, reglamentaciones internas y convenciones colectivas), coexistentes todas en nuestro medio dentro de la compleja articulación normativa propia del ordenamiento jurídico laboral y de empleo público (Dictámenes C-166-2006 de 26 de abril de 2006, C-142-2008 de 5 de mayo de 2008, C-095-2013 de 10 de junio de 2013, C-156-2016 de 15 de julio de 2016 y C-069-2019 de 19 de marzo de 2019).

Interesan especialmente, por ahora, los permisos y licencias.

En términos muy generales, si bien los permisos y las licencias son interrupciones de la actividad laboral o profesional de los trabajadores en general, su elemento diferenciador es el lapso por el cual se conceden; siendo breves los permisos y de mayor duración las licencias. No puede obviarse también que por lo general ambas pueden tener sustento normativo en causales distintas dispersas en la normativa vigente e igualmente pueden ser o no remuneradas o retribuidas, según se continúe o no percibiendo el salario durante su disfrute (Dictámenes C-166-2006, C-142-2008, C-095-2013, C-156-2016 y C-069-2019, op. cit.).

La regulación de las licencias y permisos laborales ha sufrido una reconfiguración a partir de los años noventas, tanto en el sector público como en el privado, motivada especialmente por el avance inevitable del Derecho frente a las nuevas e impostergables tendencias de la flexibilización laboral, y especialmente, ante el reconocimiento del derecho a la conciliación del trabajo con la vida personal y la familia, a favor de todo trabajador (Dictamen C-166-2006, op. cit.).

            Para comprender mejor el contexto en que se desarrollan estos institutos jurídicos, debemos recordar que de conformidad con el artículo 72 del Código de Trabajo, es prohibido para los empleados en general abandonar su trabajo sin causa justificada o sin licencia del patrono. A su vez son causas justas que faculta al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo cuando el trabajador, después de que el patrono lo aperciba por una vez, abandone el trabajo en horas laborales sin causa justificada o sin licencia del patrono y cuando el trabajador deje de asistir al trabajo sin permiso del patrono y sin causa justificada durante dos días consecutivos o durante más de dos días alternos dentro del mismo mes calendario –art. 81, incisos g) e i) Ibídem-.

            Por ello, para poder ausentarse, el trabajador debe tener una causa justificada o un permiso del patrono y así poder no considerar aquel absentismo como un incumplimiento contractual. Según aludimos, los permisos se corresponden con ausencias por períodos cortos y las licencias con lapsos más prolongados.

            En nuestro país la regulación de los permisos y licencias con goce y sin goce de salario, es variada y dispersa. Aunque existen algunas normas que regulan casos específicos relacionados con lo que podríamos denominar deberes inexcusables de carácter público y personal[2] de los trabajadores, como el artículo 69 inciso j) del Código de Trabajo que establece como obligación del patrono conceder a los trabajadores el tiempo necesario, sin reducción del salario, para el ejercicio del sufragio en las elecciones populares –nacionales y municipales- y consultas populares bajo la modalidad de referéndum, y la contenida en el ordinal 515 del mismo cuerpo legal que establece la prohibición de negar permiso a los trabajadores para ausentarse del lugar donde ejecutan sus labores, cuando éstos deban comparecer como testigos o actuar en alguna otra diligencia judicial. Tampoco pueden rebajarles sus salarios por ese motivo, siempre que los trabajadores muestren, por anticipado, la respectiva orden de citación o de emplazamiento; norma esta última que se quiere modificar con el proyecto de ley propuesto para ampliar los supuestos en los que es aplicable el permiso, extendiéndolo a comparecencias o diligencias administrativas ante el Ministerio de Trabajo.

            Si bien tanto sus motivos, como la propuesta de enmienda legal, son jurídicamente razonables, si la comparamos con permisos similares regulados en otros países, podríamos considerarla insuficiente.

            Al igual que ocurre en Costa Rica, en la mayoría los países las legislaciones contemplan diversos permisos que permiten al trabajador ausentarse por causas determinadas, variando los supuestos legales para su procedencia.

En España, por ejemplo, resulta de interés el ordinal 37.3 d) del Estatuto de los Trabajadores que regula entre los permisos que serán concedidos previo aviso y justificación al patrono, para ausentarse con derecho a remuneración, es decir, sin menoscabo de su salario, el siguiente:

“Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un período determinado, se estará a lo que ésta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica”.

 Según refiere la doctrina laboral, este es un permiso retribuido que otorga el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber, por lo general breve, y de carácter obligatorio en el plano de las exigencias normativas y que deba realizarse en horas de trabajo. E implica entre otras cosas: votar en elecciones o participar en procesos electorales, como miembro de mesa; atender citaciones procesales como testigo, perito o parte; asistir a reuniones de órganos públicos para los que ha resultado elegido, renovar DNI y Licencias, gestiones ante administración tributaria y notariales, etc. Previéndose que en caso de que se reciba alguna retribución, deberá descontarse del salario (Palomeque López, Manuel Carlos y otro. “Derecho del Trabajo”, Undécima Edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A. Madrid, España, pág. 914. En sentido similar RAYÓN SUÁREZ, E.: Las interrupciones no periódicas de la prestación laboral, Madrid (Ministerio de Trabajo), 1975, págs. 89-91. Citado en “Los permisos retribuidos del artículo 37.3 del ET: Un análisis aplicativo”, Miguel Basterra Henández. En Revista Española de Derecho del Trabajo, No. 195, febrero de 2017[3]).

Recordemos que desde una perspectiva lógico conceptual, las normas jurídicas describen hechos y realidades (presupuestos de hecho) a los que asignan consecuencias jurídicas, cuya previsión en ocasiones, por voluntad del legislador o por imposibilidad de hacerlo de otra manera, no es plenamente precisa, sino abstracta, empleando para ello conceptos dotados de una cierta indeterminación, y ese es el caso del concepto “deber inexcusable de carácter público o personal”; noción flexible o elástica, de contenido variable (Bergel Jean Louis (2001): Méthodologie juridique, Paris, Thémis Presses Universitaires de France, 1ª edition, Pág. 115), que puede dotarse de contenido o significado concreto, en el sentido de que con aquél se alude un deber cuyo cumplimiento no puede eludirse y cuyo incumplimiento podría generarle una responsabilidad de índole penal, civil o administrativa, siempre que dicha obligación no pueda cumplirse fuera del horario de trabajo[4]. Supuesto que obviamente abarca más que la reforma sugerida y que cubre el cumplimiento de deberes inexcusables y personales, tanto en estrados judiciales como administrativos de cierta índole, más allá de aquellos ejercidos ante instancias o dependencias del Ministerio de Trabajo. Pues en realidad el carácter público que se alude de aquellos deberes guarda relación con la Administración Pública en general –art. 1 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP)-.

 Véase que en nuestro ordenamiento jurídico no solo es válido reconocer este tipo de permisos retribuidos para diligencias inexcusables administrativas que el trabajador deba hacer ante el Ministerio de Trabajo, pues por ejemplo, en el artículo 50, inciso h) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil impone el deber a los servidores públicos de “Rendir las declaraciones que se les pidan cuando fueren citados como testigos en reclamaciones e informaciones de despidos o reclamos; así como suministrar cualesquiera datos, constancias o certificaciones que para cualquier efecto sean requeridos por el Tribunal o la Dirección General”. Sin que se regule si ese deber es correlativo a un permiso remunerado o no. Evidenciándose así que existen otros deberes inexcusables de carácter público y personales que todo trabajador o servidor público debe cumplir ante instancias administrativas distintas al Ministerio de Trabajo.

Por ello en Argentina, la Ley No. 23691, denominada “Derecho que le asistirá a quienes deban concurrir ante la Justicia y Organismos Públicos” establece que cualquier persona citada por los tribunales nacionales o provinciales y que preste servicios en relación de dependencia tendrá derecho a no asistir a sus tareas durante el tiempo necesario para acudir a la citación sin perder el derecho a su remuneración. Y su artículo 2 dispone que el mismo derecho le asistirá a toda persona que deba realizar trámites personales y obligatorios ante las autoridades nacionales, provinciales o municipales, siempre y cuando los mismos no pudieran ser efectuados fuera del horario normal de trabajo.

De ahí la respetuosa sugerencia de que se analice y valore el alcance de la reforma propuesta, a fin de establecer si es necesario o no ampliarla, disponiendo un supuesto más genérico o abierto en cuanto a los trámites personales y obligatorios que puede tener que asumir un trabajador ante autoridades administrativas ajenas y distintas al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que también justificarían como causa razonable un permiso patronal, sea este igualmente retribuido o no, según lo decida el legislador, como una situación casuística particular, diferenciada o no.

Conclusión:

            El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta mayor inconveniente a nivel jurídico, aunque debiera de valorarse, según lo sugerido, el establecimiento de un supuesto más genérico o abierto en cuanto a los trámites personales y obligatorios que puede tener que asumir un trabajador, de forma inexcusable, ante autoridades administrativas ajenas y distintas al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

                                                                       MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd