12 de octubre de 2022

PGR-C-224-2022

 

Señora

Iris Arroyo Herrera

Alcaldesa

Municipalidad de Puriscal

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio no. MP-AM-0532-2022 de 1° de julio de 2022, mediante el cual requiere criterio sobre lo siguiente:

 

“¿Puede invertir recursos la Municipalidad de Puriscal de la ley 8114, en un sistema de alcantarillado pluvial sobre una ruta nacional?”

 

            Conforme con lo exigido por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, se adjunta el criterio de la Asesoría Legal, en el cual se concluye que:

 

“Partiendo del dictamen antes consultado diremos a manera de conclusión las municipalidades por disposición de la ley 9329 es la encargad [sic] de la red vial cantonal y todas sus obras, además que es por medio de la Ley de creación del CONAVI, que le atribuye a ese órgano financiar y ejecutar las obras requeridas para el proceso de conservación y construcción de la totalidad de la red vial nacional, entre sus competencias como indica el dictamen consultado encontramos la construcción o reconstrucción del sistema de drenaje, además de la verificación del funcionamiento de ese sistema, y la construcción de estructuras tales como alcantarillas, todo ello con el fin de proporcionar vías en buen estado, de modo que se garantice un servicio óptimo al usuario.”

 

            I. SOBRE LO CONSULTADO.

 

La consulta planteada se relaciona con la inversión de los recursos con destino específico establecidos en el artículo 5° inciso b) de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias (no. 8114 del 04 de julio de 2001).

 

            De conformidad con el artículo 184 de la Constitución Política y los artículos 1°, 8°, 9° y 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, dicho órgano es el encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública y, en consecuencia, le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos en los que esté de por medio el uso correcto de los fondos públicos, por ejercer dicho órgano contralor, una competencia prevalente y exclusiva. (En ese sentido véanse los dictámenes nos. C-291-2000 de 22 de noviembre de 2000, C-085-2005 de 25 de febrero de 2005, C-161-2018 de 11 de junio de 2018, entre otros).

 

            No obstante lo anterior, y sin perjuicio de la competencia de la Contraloría General de la República en relación con el correcto uso de los recursos públicos, de la lectura de la consulta planteada, se desprende que ésta se relaciona con la aplicación e interpretación del artículo 5° inciso b) de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, en relación con la red vial nacional.

 

            Si bien este órgano asesor no es competente para definir cómo se deben utilizar los fondos públicos asignados a las Municipalidades, sí lo es para interpretar el sentido de las normas, según se indicó en el dictamen no. C-161-2018 de 11 de julio de 2018:

 

“Por tanto, la Procuraduría no puede determinar de manera concreta cuál es el destino permitido de los recursos administrados por las municipalidades del impuesto de los combustibles y, específicamente, si éstos pueden dirigirse al pago de profesionales, dedicación exclusiva y gastos administrativos.

La competencia de la Procuraduría, según las atribuciones que le confiere su Ley Orgánica, se limita a la interpretación de las normas jurídicas relacionadas con los temas consultados, interpretación que fue hecha en el dictamen C-245-2017 cuya ampliación se solicita y en el dictamen C-83-2017 del 27 de abril de 2017, también remitido al aquí consultante sobre este tema.

En dichos criterios, quedó establecido que a partir de lo dispuesto en la Ley 9329, corresponde a los gobiernos locales todo lo relativo a la gestión vial, lo cual incluye planear, programar, diseñar, administrar, financiar, ejecutar y controlar la construcción, conservación, señalamiento, demarcación, rehabilitación, reforzamiento, reconstrucción, concesión y operación, de conformidad con los Planes Viales Quinquenales de Conservación y Desarrollo de cada municipio.” (Se añade negrita)

 

La Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria es clara al estipular en el inciso b) del artículo 5° que, de los recursos provenientes de la recaudación del impuesto único de los combustibles, se destinará un 22,25% a favor de las Municipalidades, para la atención de la red vial cantonal; entendiéndose red vial cantonal como los caminos vecinales, los no clasificados y las calles urbanas, según las bases de datos de la Dirección de Planificación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT).

 

Esa norma también contempla como parte de la red vial cantonal, las aceras, ciclovías, pasos, rutas peatonales, áreas verdes y de ornato, que se encuentran dentro del derecho de vía y demás elementos de infraestructura de seguridad vial entrelazadas a las calles locales y caminos cantonales, el señalamiento vertical y horizontal, los puentes y demás estructuras de drenaje y retención y las obras geotécnicas o de otra naturaleza asociadas con los caminos.

 

En complemento de lo anterior, los artículos 3 y 6 del Reglamento al inciso b) del artículo 5 de la Ley no. 8114 “Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias” (no. 40138-MOPT de 12 de diciembre de 2016) establecen puntualmente, el destino de los recursos referidos en el artículo 5 inciso b) de la citada ley, así como la competencia de las Municipalidades para la administración y ejecución de dichos recursos con destino específico.

 

En los artículos de cita, se señala:

 

“Artículo 3.- Competencia para la administración y ejecución de los recursos.

A las municipalidades les corresponde, conforme a su autonomía constitucional, la administración y ejecución de los recursos que establece el inciso b) del artículo 5 de la Ley No. 8114 para atender la red vial cantonal de su respectiva jurisdicción territorial.

Las municipalidades deberán asumir, de pleno derecho, la responsabilidad por la correcta ejecución de los recursos transferidos. Lo anterior contempla la necesidad de contar con el recurso humano técnico y profesional encargado, tanto del desarrollo de las competencias de gestión vial, como de asesorar a las instancias correspondientes en la materia. Dicho recurso humano, en su función asesora, proporcionará el criterio y los insumos técnicos a la Junta Vial para el cumplimiento de sus competencias y a las autoridades municipales para el desempeño de las funciones establecidas en el artículo 5 del Reglamento a la primera Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal.”

 

“Artículo 6.- Destino de los recursos

El Concejo Municipal, con base en la propuesta de la Junta Vial, destinará los recursos provenientes de la Ley No. 8114 exclusivamente a la conservación vial, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación de la red vial cantonal.

Una vez cumplidos estos objetivos, los sobrantes se utilizarán para construcción de obras nuevas de la red vial cantonal.

Las municipalidades podrán financiar con los citados recursos, la operación de las dependencias técnicas que decidan establecer, encargadas del desarrollo y de la asesoría para el ejercicio de competencias de gestión vial y su control. Las actividades a financiar pueden ser tanto gastos corrientes como de capital, necesarias para la gestión vial y que se ajusten a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Corresponderá a las municipalidades garantizar que los recursos de la Ley No. 8114 se destinen exclusivamente para los fines descritos en dicha ley, la Ley No. 9329 y sus reglamentos. La aplicación o el uso diferente de los recursos, generará las responsabilidades civiles, administrativas y penales que correspondan.” (Se añade la negrita).

 

            Por tratarse de recursos con un destino específico, y por lo dispuesto expresamente en el artículo 5° consultado y en las normas transcritas, resulta claro que éstos podrán invertirse únicamente en la atención de la red vial cantonal y todas las obras asociadas o pertenecientes a ésta.

 

            Así se estableció en la opinión jurídica no. OJ-93-26 de julio de 2017 y en el dictamen no. C-231-2017 de 17 de octubre de 2017, al señalarse que los recursos allí previstos deben destinarse para financiar la conservación y mejoramiento de las rutas cantonales. Asimismo, en el dictamen no. C-007-2021 de 13 de enero de 2021, dispusimos que ese destino específico podría variarse únicamente en aplicación de un estado extraordinario de emergencia derivado del artículo 180 de la Constitución Política y establecido en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo (no. 8488 del 22 de noviembre de 2005):

 

“La maquinaria comprada y el personal municipal cuyo salario se sufraga -en ambos casos- con los fondos públicos provenientes de la Ley N° 8114 están destinados a cumplir el fin de la Ley N° 8114, únicamente pueden ser ocupados para la atención de la red vial cantonal, como establecen los artículos 5 de ambas leyes -N° 8114 y N° 9329-. Este es el régimen ordinario de los recursos de la Ley N° 8114.

(…)

Considerando lo anterior, la restricción de la disponibilidad de la maquinaria adquirida y los funcionarios municipales contratados con los fondos provenientes de la Ley N° 8114 tienen un destino específico estricto en un estado de cosas ordinarias, un orden social normal, sin embargo, ante un estado de emergencia declarado por el Estado, originado por factores naturales o antrópicos, el juicio y la legalidad de la actividad pública de las Municipalidades debe dirigirse a responder a estos verdaderos «estados de necesidad y urgencia» (Sobre la Urgencia y Necesidad puede consultarse la Opinión Jurídica OJ-185-2020 del 15 de diciembre de 2020).”

 

            En relación con la construcción, habilitación y mantenimiento de infraestructura de drenaje y alcantarillado pluvial perteneciente a la red vial nacional, la Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI) (no. 7798 del 30 de abril de 1998) le atribuye a ese órgano la competencia de financiar y ejecutar las obras requeridas para el proceso de conservación y construcción de la totalidad de la red vial nacional (artículo 4, incisos a) y c). 

 

            El artículo 1° de esa ley dispone que su objeto es regular la construcción y conservación de las carreteras, calles de travesía, pares viales y puentes de la red vial nacional, e incluye, dentro de esas tareas de construcción y conservación, la construcción o reconstrucción del sistema de drenaje, la verificación del funcionamiento de ese sistema y la construcción de estructuras tales como alcantarillas.   

 

Con base en esas disposiciones, en el dictamen no. C-241-2016 de 8 de noviembre de 2016, se concluyó que deben considerarse como parte de la red vial nacional –a cargo del CONAVI− las estructuras de drenaje y las obras de retención asociadas con las carreteras de esa red.

 

            Al respecto, en ese dictamen, se indicó:

 

“La consultante también nos plantea si el financiamiento y la ejecución de las obras de control de escorrentía (drenaje pluvial) y confinamiento lateral (muros de retención) en rutas nacionales, son competencia municipal o del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, y, en caso de ser competencia de ese ministerio, si está facultada para solicitar su implementación a esa cartera, aludiendo al principio de coordinación administrativa.

La Ley de creación del CONAVI, le atribuye a ese órgano desconcentrado, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, la conservación y la construcción de la red vial nacional (conjunto de carreteras nacionales), así como el financiamiento y la ejecución de las obras requeridas para el proceso de conservación y construcción de la totalidad de la red vial nacional (artículo 4, incisos a) y c).  Específicamente, esa Ley incluye, entre sus competencias, la construcción o reconstrucción del sistema de drenaje, la verificación del funcionamiento de ese sistema, y la construcción de estructuras tales como alcantarillas grandes o mayores, y de menor entidad, todo ello con el fin de proporcionar vías en buen estado, de modo que se garantice un servicio óptimo al usuario (artículo 1°).

El Reglamento sobre el manejo, normalización y responsabilidad para la inversión pública en la red vial cantonal, Decreto No. 34624 del 27 de marzo del 2008, considera parte de la red vial cantonal el sistema de drenaje, cordón y caño, obras de estabilización o contención (artículo 3).

La Ley Especial para la transferencia de competencias:  atención plena y exclusiva de la red vial cantonal, No. 9329 de 15 de octubre del 2015, delimita como competencia plena y exclusiva de los gobiernos locales, el financiamiento y la ejecución de la construcción, rehabilitación, reforzamiento y reconstrucción de la red vial cantonal, teniendo como parte de la misma las estructuras de drenaje y retención y las obras geotécnicas o de otra naturaleza asociadas con los caminos (artículo 2).  En el mismo sentido, se dispone en la reforma al artículo 5 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, efectuada por esa Ley: “se considerarán como parte de la red vial cantonal las … estructuras de drenaje y retención y las obras geotécnicas o de otra naturaleza asociadas con los caminos.”

Así como se consideran parte de la red vial cantonal las estructuras de drenaje y las obras de retención asociadas con los caminos de esa red, deben tenerse como parte de la red vial nacional –a cargo del CONAVI−, las estructuras homólogas asociadas a las rutas nacionales, dado que evitan el desbordamiento de aguas pluviales hacia la calzada y su inundación, así como deslizamientos sobre la misma, que impedirían o dificultarían el tránsito y atentarían contra la seguridad vial.” (Se añade la negrita)

 

            La Sala Constitucional ha reconocido, en reiteradas ocasiones, la competencia del CONAVI con respecto a la infraestructura objeto de consulta. Por ejemplo, en el voto no. 12823-2018 de las 09:30 horas de 10 de agosto de 2018, la Sala Constitucional tuvo por acreditada la omisión por parte del CONAVI, en relación con un problema de alcantarillado en una ruta nacional:

 

“III.- Sobre el problema de alcantarillado en la ruta no. 160. Después de analizar los elementos probatorios aportados, este Tribunal verifica la violación a los derechos fundamentales respecto al problema del alcantarillado en la ruta nacional denunciada. Así, ha sido debidamente acreditado que, en la ruta no. 160 (Paquera-Cóbano), ruta que es nacional a cargo del Consejo Nacional de Vialidad, existen una serie de problemas con la capacidad actual de la alcantarilla existente, así como los pasos de drenaje transversal, lo cual provoca inundaciones que pone en peligro la integridad física de los vecinos. Al respecto, inclusive el representante del Consejo Nacional de Vialidad informó bajo juramento que, mediante la licitación Pública 2014LN-000017-0C00 a cargo de la empresa Contratista Constructora Meco S.A., la Dirección Regional del Consejo Nacional de Viabilidad está trabajando en la propuesta de intervención con el objetivo de ampliar la capacidad actual de la alcantarilla existente, así como los pasos de drenaje transversal sobre la ruta nacional no. 160. Además, la orden de inicio del Consejo Nacional de Vialidad a la Empresa Constructora Meco S.A. en la licitación Pública no. 2014LN-000017-OCV00 se dio a partir del 18 de abril de 2017, por lo que los trabajos se realizarán en el trimestre que corresponde a setiembre, octubre y noviembre de 2018. En este sentido, se constata una omisión por parte del Consejo Nacional de Vialidad en otorgar un buen servicio público que no lesione o amenace los derechos fundamentales de las personas. Recordemos que este Tribunal ha mencionado que la Constitución Política recoge, implícitamente, el derecho fundamental de los administrados al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos, esto es, que sean prestados con elevados estándares de calidad, el cual tiene como correlato necesario la obligación de las administraciones públicas de prestarlos de forma continua, regular, célere, eficaz y eficiente (véase sentencia número 2003-11223). Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso en cuanto a este extremo.” (Se añade la negrita).

 

            En el voto no. 18857-2020 de las 09:15 horas de 2 de octubre de 2020, sobre un recurso de amparo que se interpuso de manera conjunta contra la Municipalidad de Alajuela y el CONAVI, en relación con un problema de aguas pluviales y disposición de desechos, este alto Tribunal resolvió:

 

“Ante el escenario descrito, resulta claro, que la solución del problema de aguas pluviales y de disposición de desechos que aqueja a la comunidad de Villa Bonita debe provenir de la labor conjunta entre la Municipalidad de Alajuela y el Consejo Nacional de Vialidad, cada uno dentro del marco de sus competencias según corresponda a la ruta municipal y a la ruta nacional N° 124.” (Se añade la negrita)

 

  De todo lo anterior, resulta claro que los fondos previstos por el artículo 5° inciso b) de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, al tratarse de recursos con un destino específico, únicamente pueden ser utilizados para la construcción, atención, conservación y mejora de la red vial cantonal. De tal forma, no es posible destinar esos recursos a obras que no formen parte de la red vial cantonal.

 

En consecuencia, no es posible invertir los recursos dispuestos en el artículo 5° inciso b) de la Ley no. 8114 a la construcción, habilitación o mantenimiento de infraestructura de drenaje o alcantarillado pluvial de rutas de la red vial nacional, pues, como quedó expuesto, dichas obras forman parte de esa red, y, por tanto, su construcción y mantenimiento es una competencia propia del CONAVI. 

 

            Lo anterior no implica que el Gobierno Local, en atención del principio de coordinación administrativa, no esté llamado a ejercer todas las acciones necesarias tendientes a comunicar y solicitar al CONAVI el ejercicio de sus competencias de construcción, habilitación y mantenimiento de la infraestructura de drenaje y alcantarillado pluvial de alguna ruta de la red vial nacional que requiera intervención. (En ese sentido, véanse los votos de la Sala Constitucional nos. 3978-2012 de las 08:30 horas de 23 de marzo de 2011 y 7890-2011 de las 09:41 horas de 17 de junio de 2011).

 

            Además de lo anterior, debe tomarse en cuenta las facultades dispuestas en los artículos 3° y 7° del Código Municipal.

 

            El artículo 3° señala que los gobiernos locales pueden ejercer las competencias municipales e invertir fondos públicos con otras municipalidades e instituciones de la Administración Pública para el cumplimiento de fines locales, regionales o nacionales, o para la construcción de obras públicas de beneficio común, de conformidad con los convenios que al efecto suscriba.

 

Sobre esos convenios, el artículo 7° dispone:

 

“Artículo 7. -Mediante convenio con otras municipalidades o con el ente u órgano público competente, la municipalidad podrá llevar a cabo, conjunta o individualmente, servicios u obras en su cantón o en su región territorial.”

 

            Esos artículos fueron reformados por la Ley General de Transferencia de Competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades (no. 8801 de 28 de abril de 2010), para facultar a las Municipalidades a invertir recursos y celebrar convenios para atender, no solamente, fines locales, sino también, fines regionales y nacionales. (En ese sentido, véanse dictamen no. C-232-2015 de 28 de agosto de 2015 y opinión jurídica no. OJ-011-2017 de 02 de febrero de 2017).

           

De conformidad con esas normas, las Municipalidades pueden suscribir convenios con otras instituciones públicas e invertir fondos públicos, para la atención de fines locales, regionales y nacionales e, incluso, para la realización de obras de beneficio común.

 

Ello significa que las Municipalidades podrían suscribir convenios con el CONAVI para coadyuvar en la atención de obras relacionadas con la red vial nacional, incluyendo obras de drenaje y alcantarillado pluvial sobre rutas nacionales. Sin embargo, teniendo en cuenta que el artículo 5° inciso b) de la Ley 8114 establece que los recursos allí contemplados deben destinarse exclusivamente a la atención de la red vial cantonal, en la realización de ese tipo de convenios con el CONAVI para coadyuvar en la atención de la red vial nacional no pueden utilizarse los recursos que esa Ley le asigna a los Gobiernos Locales.

 

En otras palabras, para la celebración de esos convenios que tengan como fin la atención de alguna obra relacionada con la red vial nacional, puede utilizarse otro tipo de recursos municipales, que no sean los previstos en el artículo 5° inciso b) de la Ley 8114.

 

Tómese en cuenta que, al respecto, la Contraloría General de la República ha señalado que:

 

“Sin perjuicio de lo expuesto hasta ahora, se rescata la posibilidad de celebrar convenios que reflejen la eventual coordinación o labor conjunta que puede darse entre las Municipalidades y el Gobierno Central, esto con el fin de cooperar con el Estado en el mantenimiento de la red vial nacional, cuando algunas de sus rutas inciden en el bienestar general del respectivo cantón, pero siempre dentro del marco de posibilidades que otorgue la normativa vigente.

Entonces, dado que los intereses de carácter nacional deben coexistir a la par de la autonomía municipal, entre las Municipalidades y el Estado, puede y debe existir una relación armónica de contribución implícita; con lo cual, aunque las competencias entre la Administración Nacional y las Municipalidades estén claramente definidas y delimitadas -a fin de garantizar la armónica aplicación de la política gubernamental, estatal y municipal-, la existencia de un deber de coordinación y cooperación, se da, para garantizar el bien común.” (DFOE-DL-0153 de 10 de febrero de 2021. Se añade la negrita).

 

            II. CONCLUSIONES.

 

            Con base en todo lo expuesto, la Procuraduría concluye que:

 

  1. Los fondos previstos por el artículo 5° inciso b) de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, al tratarse de recursos con un destino específico, únicamente pueden ser utilizados para la construcción, atención, conservación y mejora de la red vial cantonal. De tal forma, no es posible destinar esos recursos a obras que no formen parte de la red vial cantonal.

 

            2. No es posible invertir los recursos dispuestos en el artículo 5° inciso b) de la Ley no. 8114 a la construcción, habilitación o mantenimiento de infraestructura de drenaje o alcantarillado pluvial de rutas de la red vial nacional, pues, como quedó expuesto, dichas obras forman parte de esa red, y, por tanto, su construcción y mantenimiento es una competencia propia del CONAVI.

 

            3. Con base en los dispuestos en los artículos 3° y 7° del Código Municipal, las Municipalidades podrían suscribir convenios con el CONAVI para coadyuvar en la atención de obras relacionadas con la red vial nacional, incluyendo obras de drenaje y alcantarillado pluvial sobre rutas nacionales. Sin embargo, teniendo en cuenta que el artículo 5° inciso b) de la Ley 8114 establece que los recursos allí contemplados deben destinarse exclusivamente a la atención de la red vial cantonal, en la realización de ese tipo de convenios con el CONAVI para coadyuvar en la atención de la red vial nacional, no pueden utilizarse los recursos que esa Ley le asigna a los Gobiernos Locales.

 

            De Usted, atentamente,

 

 

 

                                                                      

            Elizabeth León Rodríguez                       Viviana Castro Cerdas

            Procuradora                                               Abogada

 

ELR/VCC/ysb

Cód. 6209-2022