13 de octubre 2022

PGR-OJ-138-2022

 

Licenciada          

María Valladares Bermúdez

Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, se atiende lo solicitado en el oficio AL-22921-OFI-0024-2022 del 26 de julio de 2022, mediante el cual requiere criterio de este órgano asesor sobre el proyecto de ley que se tramita bajo el número de expediente 22.921, en la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, denominado “Desafectación del uso público de un inmueble propiedad del Estado y autorización para donarlo a favor del Poder Judicial”.

De acuerdo con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor sólo puede realizar su función consultiva rindiendo los criterios legales que le soliciten los jerarcas de los diferentes niveles de la Administración Pública. Es por esto que la Asamblea Legislativa no está legitimada para consultar cuando ejerce su función legislativa, no obstante, con el fin de colaborar con ese poder de la República, atendemos la consulta realizada, reconociendo que se trata de un criterio jurídico no vinculante.

Asimismo, debemos señalar que el plazo de los ocho días otorgado para dar respuesta, no es aplicable a esta Institución, por no encontrarnos en alguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El objetivo de este proyecto de ley es autorizar al Estado para que done al Poder Judicial, el inmueble de su propiedad inscrito bajo el sistema de folio real matrícula 59977-000, para ser afectado a un nuevo uso, el cual, corresponde a la ampliación de un edificio del Poder Judicial de Golfito, Puntarenas.

 

El bien inmueble en mención, está situado en distrito 1 Golfito, cantón 7 Golfito; sus linderos son los siguientes: al norte y al sur con Compañía Bananera de Costa Rica, al este con calle pública con 33 metros y 49 centímetros y oeste con calle pública con 36 metros 13 centímetros. El lote que se pretende desafectar tiene una medida de mil doscientos un metros con trece decímetros cuadrados (1201, 13 dm2), según consta en el plano catastro número P-cero seis cero seis ocho siete ocho-uno nueve ocho cinco (P-0606878-1985) y su naturaleza es de terreno para la construcción de unidades policiales.

 

Se indica en el texto que, de ser donado el terreno por el Estado-Ministerio de Seguridad Pública, descrito en el párrafo anterior, se afecta a un nuevo uso público para desarrollar la ampliación del actual edificio de los Tribunales de Justicia del Poder Judicial de esa localidad.

 

Asimismo, el proyecto indica en su artículo 3 que, en caso de que varíe el uso original de los inmuebles o se disuelva la persona jurídica beneficiaria, es decir, que no se dé la construcción de la ampliación del edificio del Poder Judicial de la localidad, la propiedad del terreno donado volverá a ser del Estado-Ministerio de Seguridad y deberá inscribirse esta condición y limitación como un gravamen sobre ese inmueble.

 

Finalmente, en su artículo 5 se autoriza a la Notaría del Estado para que confeccione la respectiva escritura de traspaso, la cual estará exenta de todo tipo de impuesto, tasa o contribución, tanto registral como de cualquier otra índole, y corrija los eventuales defectos que señale el Registro Nacional.

 

II. SOBRE LOS BIENES PROPIEDAD DE LA ADMINISTRACIÓN Y LA DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

 

Este órgano asesor en su jurisprudencia administrativa ha reconocido la distinción entre bienes demaniales y bienes patrimoniales de la Administración, de modo que, si los bienes no están destinados de un modo permanente a un servicio u uso público, ni han sido afectados a un fin público, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales o de dominio privado de la Administración. Por tanto, la Administración propietaria de estos bienes actúa como un sujeto privado en cuanto a la tenencia de tales bienes y, por tanto, en ese caso no sería necesaria la emisión de una norma de rango legal para su trasmisión.

 

            Por el contrario, los bienes de dominio público son aquellos que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. La Sala Constitucional, en su sentencia 2004-08591 de las 15:43 horas del 10 de agosto del 2004, explica el tema de los bienes de dominio público de esta manera:

 

“(…) IV.- Ahora bien, como lo deja entrever el Código Civil, el dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.  Así, son llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicos, aquellos que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres; es decir, afectados por su naturaleza y vocación.  En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto; están afectados al servicio que prestan y que, invariablemente, es esencial en virtud de norma expresa.  Es precisamente por estas razones que, como notas características suyas, pueden señalarse su inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad; no pueden hipotecarse ni son susceptibles a gravámen (sic) en los términos de Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.  Dado que están fuera del comercio, tales bienes no pueden ser objeto de posesión, de tal manera que se puede adquirir un derecho a su aprovechamiento, pero no un derecho de propiedad sobre ellos. (…)”

También, el Tribunal Contencioso Administrativo en su Sección Quinta, expone ampliamente lo concerniente a este tipo de bienes, en su sentencia Nº105-2021-V de las 13:30 horas del 01 de noviembre del 2021, de la siguiente forma:

“(…)

Según se dijo, por su naturaleza este tipo de bienes se encuentran sometidos a un régimen especial de Derecho Público. Forman parte del demanio público, entendido como “(…) el conjunto de bienes sujeto a un régimen jurídico especial y distinto al que rige el dominio privado, que además de pertenecer o estar bajo la administración de personas jurídicas públicas, están afectados o destinados a fines de utilidad pública y que se manifiesta en el uso directo o indirecto que toda persona puede hacer de ellos. (…)” (Sentencia No. 3145, dictada por la Sala Constitucional a las 9 horas 27 minutos del 28 de junio de 1996). En efecto, el dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son cosas que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera el comercio privado de los hombres. Así, son bienes que pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectos al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Ahora bien, los bienes demaniales, para ser tales, deben reunir algunos elementos que resultan indispensables. Uno primero, subjetivo, referido al sujeto o titular del bien. En este sentido, el sujeto que tiene a cargo su titularidad y administración ha de ser un ente público y no un particular. Paralelo a esta consideración, encontramos un segundo aspecto de importancia, a saber, partir del principio que los bienes de dominio público, por su naturaleza, no pueden ni deben, en ningún momento, pertenecer a los particulares. La razón por la que los bienes demaniales no pueden tener por titular a un sujeto particular, radica en el hecho que son cosas que tienen como finalidad la satisfacción del interés general, y están al servicio de la colectividad; lo que necesariamente se circunscribe a una función de carácter público, que, por sus alcances, difícilmente puede ser concebida como función de un sujeto de derecho privado. Un segundo elemento es el objetivo, que está dirigido a todos aquellos bienes que pueden ser incluidos dentro del dominio público. Al efecto, puede afirmarse que es muy amplia la gama de bienes que son susceptibles de formar parte del demanio público. Así, tenemos los bienes inmuebles, muebles, cosas corporales, incorporales, fungibles y no fungibles, consumibles y no consumibles, divisibles y no divisibles, simples y compuestas, cosas principales y accesorias, universalidad de derechos, entre otros. Como tercer elemento está el normativo, conforme al cual el carácter demanial de los bienes depende de que exista una norma que así lo declare. Se requiere, entonces, de una afectación normativa, en virtud de la cual el bien entre a formar parte del demanio público. En nuestro ordenamiento, los artículos 261 y 262 del Código Civil, indican de la necesidad de esta afectación cuando establecen, con toda claridad que serán cosas públicas y dedicadas al uso público, las que así se designen por ley. En consecuencia, puede afirmarse que será el legislador quien decida cuáles bienes forman parte del dominio público y cuáles integran el dominio privado. Así, el dominio público es un concepto jurídico, lo que significa que su existencia depende del tratamiento expreso que le dé el legislador; por lo que sin ley que le sirva de fundamento ningún bien o cosa tendrá ese carácter. Por último, tenemos al elemento teleológico o finalista, según el cual, los bienes demaniales, para ser considerados como tales deben, también, estar dedicados al uso público…”

Por tanto, los bienes públicos, son aquellos cuyo titular es la Administración Pública y se encuentran regulados bajo una tutela especial, esto quiere decir, que solo pueden ser utilizados para el fin público por el cual fueron adquiridos.

            Al respecto, el artículo 261 del Código Civil establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona.”

Como se desprende de lo anterior, para que se dé esa categoría de cosa pública, debe existir una afectación mediante una norma jurídica.

Dado el especial régimen jurídico de los bienes de dominio público, su desafectación se ha regulado por el procedimiento especial contemplado en el numeral 69 de la Ley de Contratación Administrativa que señala:

“ARTICULO 69.-Límites. La Administración no podrá enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público.

Los bienes podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual.

Se requerirá la autorización expresa de la Asamblea Legislativa, cuando no conste el procedimiento para la afectación.

Se autoriza al Poder Ejecutivo para que done, a las instituciones autónomas y semiautónomas, los bienes inmuebles no afectos a un fin público, cuando tenga por objeto coadyuvar al cumplimiento de las funciones de estas y en aras de satisfacer el interés público. Para tal efecto, deberá emitirse resolución fundamentada del Poder Ejecutivo, acuerdo de aceptación del órgano jerárquico superior del ente beneficiado, así como el inventario y la clasificación del bien o los bienes objeto de la enajenación. La escritura la realizará la Notaría del Estado.

(Así reformado por el artículo único de la ley N° 9240 del 2 de mayo de 2014)”

Dicha norma, prevé la desafectación de los bienes de dominio público, siempre y cuando se haga mediante el mismo mecanismo de afectación. En otras palabras, si mediante ley se afectó al uso público determinado bien, deberá emitirse una norma de igual rango para desafectarlo del dominio público. De igual forma, la desafectación debe realizarse por ley, cuando se desconozca el procedimiento de afectación al dominio público o cuando se trate de áreas silvestres protegidas (este último caso, según lo estipula el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente).

III. SOBRE LA MUTACIÓN DEMANIAL

Además de la desafectación, es posible también jurídicamente cambiar el destino original de un bien de dominio público, cuando exista un interés público que así lo justifique. Esta posibilidad se conoce bajo el concepto de mutación demanial, sobre el cual nos referimos en la opinión jurídica PGR-OJ-069-2022 del 19 de mayo de 2022, indicando lo siguiente:

“(…) Sobre la diferencia entre las figuras de mutación demanial y desafectación, hemos expuesto:

“Una vez afectados los bienes a este régimen de sujeción especial, por voluntad administrativa o del legislador, puede sufrir dos alteraciones en cuanto al uso público: la denominada mutación demanial y la desafectación. El autor Santamaría Pastor, se ha referido a estas alteraciones que puede sufrir estos bienes de la siguiente forma: su afectación al uso general o al servicio público que confiere a los bienes la condición de demaniales, lo que permite hablar del inicio de la demanialidad (a); la modificación del concreto fin de uso general o de servicio público por otro igual naturaleza, que da lugar a la llamadas mutaciones demaniales (b); y la retirada de los bienes del fin de uso general o de servicio público al que se hallaban destinados, que hace pasar a estos a la categoría de patrimoniales y que se califica como desafectación o más descriptivamente, de cesación de la demanialidad (c) (…). Como corolario de lo anterior, la desafectación de un bien demanial se decretaría únicamente si se va a expulsar del régimen de dominio público. Sin embargo, si lo que se pretende es cambiar el uso por otro de interés público se le aplicaría las reglas de la mutación demanial. (…) (OJ-138-2016 de 16 de noviembre de 2016).”

En similar sentido, en la opinión jurídica PGR-OJ-090-2022 del 30 de junio de 2022, señalamos:

“(…) Además de la desafectación, es posible también jurídicamente cambiar el destino original de un bien de dominio público, cuando exista un interés público que así lo justifique. Esta posibilidad se conoce bajo el concepto de mutación demanial, sobre el cual nos referimos en el dictamen C-210-2002 del 21 de agosto del 2002, indicando:

"…En doctrina se admite que la mutación demanial externa a que dan lugar las relaciones intersubjetivas entre entidades administrativas, no entran en pugna con la regla de inalienabilidad, que sólo sustrae aquellos bienes del tráfico jurídico privado, pero no excluye las transmisiones en la esfera del Derecho Público, cuando hay un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar, tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y se garantice la inseparabilidad del régimen de domino público.

Se altera el destino que originó la primitiva afectación, pero el bien conserva el carácter demanial que antes tenía, el carácter servicial a una función pública. (Cassese, Sebastiano llama mutación subjetiva de la demanialidad a este transferimiento del bien de un ente público a otro. Le destinazione dei beni deglienti pubblici. Milano Dott. A. Giuffré. Milán. 1962,pág. 140).

(…) A modo de ejemplo, Clavero Arévalo, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla, sostiene que sila titularidad administrativa del dominio público es atribuida por ley, cualquier cambio supone una modificación legal. De donde colige que "son válidas las transmisiones de titularidad de este dominio, siempre que se realice por disposiciones del debido rango legal". (La inalienabilidad del dominio público, RAPN° 25, pg. 51).

Es la posición que se recoge en Fuentes Bodelón, Fernando: "Si la afectación se ha hecho por Ley formal, la mutación requiere una norma de igual rango" (Derecho Administrativo de los bienes. Publicaciones de la Escuela Nacional de la Administración Pública. Madrid.1977, pg. 86). Y en Bocanegra, Raúl y otros profesores de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo: "Hay que partir de la regla general según la cual se exige que el acto por el que se efectúa la mutación tenga, al menos, el mismo rango que la afectación; así, cuando la afectación se haga por Ley, la mutación también tiene que hacerse por Ley formal" (Bocanegra Sierra, Raúl, Lecciones de dominio público. Obra colectiva. Edit. Colex. Madrid.1999, págs. 34-35).” (La negrita noes del original)

De lo anterior, podemos extraer que en el ámbito doctrinario se ha aceptado el cambio de destino de un bien de dominio público, siempre que se haga a través de una norma de rango legal.

Por tanto, aunque la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes, presuponen un cambio del destino inicial del bien y, por ahí, participan de similitud interpretativa. (…)”

 

 

Como se desprende de lo anterior, en la mutación demanial, el bien puede cambiar de titular, pero no sale de la esfera patrimonial del Estado, continúa perteneciendo a éste, y aun modificando su naturaleza original sigue destinado a satisfacer el interés público. Por el contrario, la desafectación implica que un bien de dominio público pase a manos de un particular o cambie su destino o fin, ya no siendo de interés público.

Por tanto, aunque la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes, presuponen un cambio del destino inicial del bien y, por ahí, participan de similitud interpretativa. Por ello, ese cambio de destino de un bien de dominio público, siempre debe hacerse a través de una norma de rango legal.

 

Partiendo de ello, es claro que un proyecto de ley como el que se plantea, que pretende cambiar la titularidad y el destino de un bien propiedad del Ministerio de Seguridad Pública, para asignarlo a ciertos fines públicos desarrollados por el Poder Judicial, se encuentra justificado en la medida que se trate de un bien de dominio público, por lo que resulta indispensable analizar la naturaleza del inmueble que se pretende donar.

 

Lo anterior, por cuanto hemos reconocido que cuando no estamos frente a bienes de dominio público, sino ante bienes patrimoniales de la Administración, no se requiere de norma legal para ser traspasados.

 

IV. OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY QUE SE CONSULTA

           

Revisado el bien sobre el que versa la consulta, se observa que es un inmueble ubicado en la provincia de Puntarenas, y que tiene como finalidad la construcción de unidades policiales, por lo que es claro que se encuentra afecto a un fin público.

De una lectura del proyecto en estudio, lo que se pretende es que se traslade la titularidad del Ministerio de Seguridad Pública al Poder Judicial, cambiando el destino previsto para la ampliación del actual edificio de los Tribunales de Justicia de Golfito, por lo que no se trata de una desafectación, sino de una mutación demanial que también requiere una ley autorizante.

En el artículo 2 del proyecto, se autoriza al Estado-Ministerio de Seguridad Pública, para que done el terreno de su propiedad, al Poder Judicial. La donación es el acto de dar de forma voluntaria una cosa u objeto a una persona sea física o jurídica sin esperar recibir algo a cambio. Para que se pueda dar la donación, no sólo basta la voluntad de dar el bien, también debe existir la aceptación de la persona que recibe, la cual debe constar en escritura pública, de conformidad con los artículos 1393 al 1407 del Código Civil. 

 

            Al respecto este órgano asesor indico en la opinión jurídica           OJ-014-2020 del 15 de enero de 2020 lo siguiente:

 

“(…) Ahora bien, para el Estado la donación es un acto prohibido, debe existir norma en el ordenamiento jurídico que autorice la donación de bienes públicos. En este sentido, la opinión jurídica 037 del 05 de abril del 2016, señala que para que la administración pueda ejercer actos de liberalidad por donación debe cumplir 3 requisitos:

“(…) 1.- Debe existir una norma dentro del ordenamiento jurídico administrativo que autorice la donación de bienes inmuebles, ya que este es un acto prohibido para la administración. Así mismo, si el bien está vinculado a un fin público y su destino va a cambiar, deberá solicitarse la autorización legislativa previa.

2.- El órgano o la institución respectiva, debe adoptar los actos administrativos autorizando a sus representantes a comparecer en la respectiva escritura de traspaso, de conformidad con el artículo 1408 del Código Civil. Así mismo deberá de cumplirse con los demás requisitos que establezca el ordenamiento jurídico para realizar el contrato.

3.- La donación debe de gestarse en escritura pública, para que sea válida y eficaz. Ergo, la donación es un acto jurídico solemne que requiere escritura pública (artículo1397 del Código Civil). Así mismo es un contrato unilateral, inter vivos en donde el donante de forma gratuita decide transmitir la propiedad de la cosa donada (artículo1404 del Código Civil), sin contraprestación a cambio, el cual según el artículo 1399 del Código Civil, para su perfeccionamiento, requiere la aceptación del donatario, en la misma escritura de donación o en otra separada, pero debe de realizarse en vida del donador y dentro de año contado desde la fecha de la escritura, la cual debe ser previamente notificada dicha aceptación. (…)”

 

Por lo anterior, se recomienda que en el artículo 2 del proyecto se autorice no sólo la donación, sino también la comparecencia ante la Notaria del Estado a las personas legitimadas para realizar el contrato traslativo de dominio.

 

En cuanto al artículo 5 del proyecto de ley que establece una cláusula de reversión, debe recordarse lo dispuesto en el artículo 1396 del Código Civil que señala que: “No puede hacerse donación con cláusulas de reversión o de sustitución.”. Por tanto, si la intención del legislador es mantenerla en el presente proyecto de ley, se recomienda realizar la exclusión expresa de lo dispuesto en el Código Civil para evitar problemas futuros de interpretación.

 

 Finalmente, debemos señalar que esta Procuraduría se ha referido en otras oportunidades a la naturaleza jurídica de leyes como la que se pretende aprobar, entendiendo que se trata únicamente de normas habilitantes que no tienen la capacidad de obligar la donación del inmueble en cuestión. Consecuentemente, las leyes autorizantes carecen de efectividad por sí mismas, tal como lo señalamos en el dictamen C-073-97 del 9 de mayo de 1997 en el que se indicó:

 

“Ahora bien, respecto a los alcances de estas "leyes autorizantes" que emite la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha externado criterio en el sentido de que, no son otros que los de habilitar a la Administración para realizar un acto que, en principio, le estaría prohibido. Así, por ejemplo, en relación con una consulta sobre los alcances de leyes que autorizaban a otro ente público a donar inmuebles de su propiedad, este Despacho recientemente expresó:

"... Los alcances de estas leyes son los propios de las autorizaciones legales, es decir, son los de habilitar a la Administración para realizar un acto que, en principio, le está prohibido. En otras palabras, se remueve la imposibilidad de enajenar, de donar dichos bienes. En razón de su objeto, esas leyes autorizantes carecen de efectividad por sí mismas, puesto que requieren, además de su emisión, de la concurrencia de un acuerdo de la Institución respectiva en el sentido de aprobar la donación y en el cual se debe autorizar a su representante legal para que suscriba la escritura correspondiente…”

Por tanto, la autorización para donar es de carácter facultativo y no imperativo para la administración activa, por lo que, para requerir el traspaso debe contarse, además, con el acuerdo de la institución pública respectiva, solicitando la firma de la escritura r por su representante.

 

V. CONCLUSIÓN

 

 

             De la revisión del proyecto de Ley N°22.921, se puede concluir lo siguiente:

 

a)   El proyecto de ley pretende la desafectación del uso público de un inmueble propiedad del Estado y la autorización para donarlo a favor del Poder Judicial para

la ampliación del actual edificio de los Tribunales de Justicia del Poder Judicial de Golfito;

 

b) El inmueble propiedad del Ministerio de Seguridad Pública que se pretende dar en donación, es un bien demanial al tener como titular al Estado, haberse adquirido con el erario público y estar afecto a un fin público (construcción de unidades policiales);

 

c) Dado lo anterior, se requiere de una ley especial que autorice modificar el cambio de titular y el fin previsto (mutación demanial);

 

d) Se recomienda que en el artículo 2 del proyecto se autorice no sólo la donación, sino también la comparecencia ante la Notaria del Estado a las personas legitimadas para realizar el contrato traslativo de dominio;

 

e) En cuanto al artículo 5 del proyecto de ley que establece una cláusula de reversión, se recomienda realizar la exclusión expresa de lo dispuesto en el artículo 1396 del Código Civil para evitar problemas futuros de interpretación;

 

f) La ley que se pretende aprobar al ser de naturaleza autorizante, carece de efectividad por sí misma, por lo que posteriormente se requiere del acuerdo de la institución respectiva solicitando materializar la donación a la Notaría del Estado y la firma de su representante.

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz                                       Amalia Zeledón Lostalo

Procuradora                                                 Abogada de la Procuraduría

 

 

SPC/AZL/cpb