26 de octubre de 2022

PGR-OJ-147-2022

Licenciada

Daniela Agüero Bermúdez

Jefe de Área Legislativa VII

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada licenciada:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, Dra. Magda Inés Rojas Chaves, damos respuesta al oficio AL-CPESEG-0090-2022 de 30 de septiembre de 2022, mediante el cual se requiere criterio jurídico sobre el proyecto de Ley N° 22.937 denominado: “Reforma del artículo 9 de la Ley Sobre Registro, Secuestro Y Examen De Documentos PRIVADOS E INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES, LEY N.° 7425, DE 9 DE AGOSTO DE 1994, Y SUS REFORMAS. REFORZAMIENTO DE LAS HERRAMIENTAS EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN Y DELITOS SEXUALES CONTRA PERSONAS MENORES DE EDAD; TRATA DE PERSONAS, TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES Y TRÁFICO DE ÓRGANOS”

Sobre tal petición, si quisiéramos mencionar que es conocido que, en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Técnico-Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Despacho atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas o por señores o señoras diputados en forma individual, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante (sobre el punto, basta consultar la Opinión Jurídica OJ-031-2011 de 7 de junio de 2011).

I.- PROPÓSITO DEL PROYECTO DE LEY

La propuesta legislativa que se tramita bajo el expediente 22.937, tiene su antecedente en el proyecto de Ley N° 20.683[1] y al igual que este, pretende ampliar el ámbito de cobertura del artículo 9° de la Ley N° 7425 de 9 de agosto de 1994 (Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones y sus reformas), mediante la inclusión de los ilícitos que establece el Código Penal en las secciones II, III, V y VI del Título XV[2] (expresamente los delitos contra los deberes de la función pública), los delitos tipificados en la Ley 8422 del 06 de octubre del 2004 y sus reformas (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), la difusión de pornografía y delitos sexuales contra personas menores de edad, así como la trata de personas, tráfico ilícito de migrantes y tráfico de órganos, para que de ahora en adelante diga: 

“Artículo 9.-  Autorización de intervenciones

Dentro de los procedimientos de una investigación policial o jurisdiccional, los tribunales de justicia podrán autorizar la intervención de comunicaciones orales, escritas o de otro tipo, incluso las telecomunicaciones fijas, móviles, inalámbricas y digitales, cuando involucre el esclarecimiento de los siguientes delitos: delitos tipificados en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y los delitos contra los deberes de la función pública, tipificados en las secciones II, III, V y VI del título XV del Código Penal; secuestro extorsivo, proxenetismo agravado, corrupción agravada, fabricación, producción o difusión de pornografía y delitos sexuales contra personas menores de edad; trata de personas, tráfico ilícito de migrantes y tráfico de órganos; homicidio calificado; genocidio, terrorismo y los delitos previstos en la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas, N.º 8204, de 26 de diciembre del 2001, y sus reformas.

En los mismos casos, dichos tribunales podrán autorizar la intervención de las comunicaciones entre los presentes, excepto lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 26 de la presente Ley; cuando se produzcan dentro de domicilios y recintos privados, la intervención solo podrá autorizarse si existen indicios suficientes de que se lleva a cabo una actividad delictiva.” (se resaltan los delitos que se pretenden introducir con la reforma, así como la inclusión de la conducta de difusión de pornografía).

La necesidad de ampliar el rango de aplicación de las intervenciones telefónicas, incluyendo todos los delitos tipificados en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y los delitos contra los deberes de la función pública, establecidos en las secciones II, III, V y VI del Título XV del Código Penal, obedece a los tristemente sonados casos de los últimos años en donde se han visto involucrados funcionarios públicos, dentro de una “trama de relaciones político empresariales recientemente reveladas”.[3]

II. ANTECEDENTES DEL PROYECTO BAJO ESTUDIO

            Como indicamos, la presente iniciativa de la cual se nos pide emitir criterio jurídico, tiene su antecedente en el Proyecto de Ley 20.683, el cual recibió dos respuestas de parte de este Órgano Asesor mediante las opiniones jurídicas N° OJ-114-2019 del 11 de septiembre de 2019 y PGR-OJ-201-2021 del 08 de diciembre de 2021.[4]

            Al ser exactamente igual el texto sustitutivo del proyecto 20.683 y el del presente proyecto 22.937, mantenemos lo expresado en las Opiniones Jurídicas recientemente reseñadas, siendo que estas se emitieron a la luz del texto base y texto sustitutivo de la iniciativa 20.683.

En la Opinión Jurídica OJ-114-2019 expresamos nuestra preocupación por la omisión de algunos tipos contenidos en el Código Penal, así como la de los delitos de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 de 6 de octubre de 2004, si lo que se pretendía era una lucha frontal en contra de la corrupción a través del mecanismo de las intervenciones telefónicas.

En efecto, la respuesta dada por la Procuraduría General en la Opinión Jurídica antes señalada, giró en torno al análisis de dos puntos en particular –entre varios-: 1. La no inclusión del delito de corrupción agravada. 2. La omisión de incluir algunos delitos relacionados con la materia. 

            1.- En cuanto al delito de corrupción agravada, se hizo un análisis del artículo 9° de la Ley 7495 y sus reformas, derivando que de una revisión del expediente legislativo N° 13.858 (que dio origen a la mencionada ley), se llegó a la conclusión que el delito de corrupción agravada al que se refería el numeral 9° era el que se encontraba regulado por el artículo 168 del Código Penal, dentro del Título Tercero denominado “Delitos Sexuales”.

Se indició que esto era importante dejarlo en claro, puesto que la reforma que se pretendía, en ese entonces, aspiraba a la inclusión de los delitos que actualmente se encuentran en la sección de “Corrupción de Funcionarios” del Título XV del Código Penal, en el que se halla el delito de corrupción agravada (349), pero que hace referencia exclusivamente a los deberes de la función pública.

Aconsejamos en esa oportunidad que si lo que se pretendía era eliminar el tipo penal de naturaleza sexual –ante la confusión de términos dado que ambas tipologías se llaman igual-, se debían fundamentar las razones de ello, pues aún subsistían los demás delitos agregados por la Ley N° 8.200 (ley que introdujo los delitos de carácter sexual al artículo 9°), ya que, al parecer, no existía una motivación razonable para hacerlo. Indicamos que se debía realizar la corrección respectiva, en aras de que ambos delitos se encontraran cubiertos por la aplicación del numeral noveno de la Ley N° 7425.

2.- En relación con la omisión de incluir algunos delitos relacionados con la materia de corrupción, este Órgano Asesor manifestó que si lo que se procuraba era luchar contra la corrupción de los funcionarios públicos, en el proyecto original se omitían algunos tipos penales contenidos en el Código Penal, así como también varios de los delitos tipificados en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 de 6 de octubre de 2004.

Sobre los delitos contenidos en la Ley N° 8422, pero que no se mencionan en el artículo 9° de la Ley 7425, este error ya había sido evidenciado en la Opinión Jurídica 112-2014 del 22 de septiembre de 2014:

“El artículo 9° del proyecto de ley regula los delitos “contra los deberes de la función pública”, sin hacer distinción entre los delitos contemplados en el Código Penal, Ley N° 4573 del 04 de abril de 1970, Título XV, bajo la descripción “Delitos contra los deberes de la función pública”, y los delitos regulados en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública, N° 8422 del 08 de octubre de 2004, que a pesar de no estar precedidos de ningún título con esa denominación, también protegen el correcto desempeño de la función pública, ya que sancionan tanto a los funcionarios públicos que actúen en forma contraria al deber de probidad para la consecución ilegítima de intereses privados, propios o ajenos, como a las personas privadas que son partícipes de ese actuar, de manera tal que la simple enunciación “delitos contra los deberes de la función pública” resulta inconveniente por ser imprecisa.

La imprecisión anteriormente apuntada podría dificultar a los operadores jurídicos la interpretación del artículo 9° del proyecto, en el sentido de que la intervención de las comunicaciones en los “delitos contra los deberes de la función pública”, únicamente sería susceptible de aplicación en las investigaciones que se lleven a cabo para esclarecer los delitos del Código Penal que se encuentran incluidos en el Título XV, bajo la clasificación “Delitos contra los deberes de la función pública”, excluyendo a los delitos regulados en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. 

Lo anteriormente expuesto evidencia una mala técnica legislativa, ya que al contrastar el numeral 9° del proyecto con la fundamentación de éste, se infiere la intención de permitir la intervención de las comunicaciones en las indagaciones de los ilícitos previstos en ambos cuerpos legales, por lo que se sugiere depurar la redacción del numeral comentado, de manera tal que al hacer referencia a los delitos contra los deberes de la función pública, en el listado de ilícitos en los que es posible la intervención de las comunicaciones, queden incorporados los tipos penales que se encuentran regulados tanto en el Código Penal (Título XV) como en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito de la función pública.”  (el destacado es suplido).

Señalamos en esa oportunidad que era criterio de este Órgano Asesor, que existían tipos penales dentro del Código Penal que, aunque no se encontraran dentro de la sección referente a la “Corrupción de Funcionarios”, hacían alusión a conductas que verdaderamente constituían actos de corrupción, tales como la malversación, el peculado, la exacción ilegal, la concusión y la malversación de fondos privados.

III.- SOBRE LA APROBACIÓN DEL PRESENTE PROYECTO DE LEY

           Comprobado que en este nuevo proyecto de Ley se incluyen los delitos omitidos en el texto base del Proyecto de Ley 20.683 –que es el origen de esta nueva iniciativa-, creemos superado uno de los principales escollos que ostentaban las versiones anteriores.

Igualmente, llamamos la atención, como lo hicimos en nuestras anteriores Opiniones Jurídicas, acerca de que la Sección VI del Título XV del Código Penal no contempla delito alguno, sino que constituye un aspecto amplificador a efectos de imponer facultativamente la pena de inhabilitación (en una serie de delitos de diversa naturaleza que no todos son de corrupción), por lo que resulta innecesaria su inclusión en la reforma propuesta.

Finalmente, es importante señalar que se acogió la sugerencia emitida por este Órgano Asesor en el sentido de que se incluyera en la parte fundacional del proyecto los delitos de contenido sexual en perjuicio de menores de edad (además de la incorporación de la difusión de pornografía) y los relativos a trata de personas, tráfico ilícito de migrantes y tráfico de órganos, a fin de que exista total sincronía entre la exposición de motivos y el texto que se pretende aprobar, dado que en el proyecto de Ley 20.683 se incluyeron en el Texto sustitutivo sin hacer referencia a ellos en la exposición de motivos.

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

Atentamente,

Lic. José Enrique Castro Marín                 Lic. Hernán Enrique Gutiérrez Gutiérrez

             Procurador Director                                                 Abogado de Procuraduría

JECM/HGG/vzv