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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 240
 
  Dictamen : 240 del 07/11/2022   

07 de noviembre de 2022


PGR-C-240-2022


 


Señor


Urbano Mendoza Palacio


Presidente


Comisión Nacional de Asuntos Indígenas


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República me refiero al oficio JD-OF-004-2021, del 24 de marzo del 2021, suscrito por su anterior presidente Vicente Aguirre Mendoza, donde se traslada el acuerdo n.º 11 del acta n.º 02-2021 de la sesión ordinaria del 5 de marzo del 2021, de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI), en cuya virtud se le instruyó a él para elevar varias preguntas a nuestro conocimiento relacionadas con la posibilidad de dicha entidad para emitir certificaciones de posesión dentro de territorios indígenas, así como reconocimientos de derechos de buena fe a personas no indígenas y para emitir unilateralmente actos administrativos de indemnización de inmuebles y cómo proceder para su eventual anulación.


            En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), se adjuntó el criterio legal DL-MEM-006-2021, del 15 de febrero del 2021, de su Departamento Legal; en el que se brinda una respuesta parcial a las interrogantes planteadas, pues no son exactamente las que se someten a nuestra consideración.


            De cualquier forma, para mayor claridad en la exposición, iremos respondiendo a cada una de las interrogantes siguiendo el orden en que fueron formuladas, tomando en consideración el citado criterio legal del CONAI cuando se estime necesario.


 


 


A.                ANÁLISIS Y RESPUESTA A LAS PREGUNTAS FORMULADAS


 


1.       “¿Según su ley orgánica de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas 5251, y otras disposiciones normativas, tiene la CONAI potestad para emitir certificaciones de posesión u [sic] ubicaciones de propiedades dentro de territorios indígenas a solicitud de los administrados?”


            La respuesta del criterio legal institucional es que “la Comisión no tiene legitimidad ni titularidad para emitir certificaciones de posesión, toda vez que es lógico que son las Asociaciones las propietarias de dichas tierras y la ley de Creación de Conai no establece que sea esta su competencia”.


            De nuestra parte, para responder la pregunta, debemos comprender primero la naturaleza jurídica de la CONAI, su fin y objetivo, que ya han sido descritos en diferentes pronunciamientos de la Procuraduría; para muestra, el dictamen C-320-2019 del 4 de noviembre, donde señalamos:


La Ley de Creación de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (no. 5251 de 11 de julio de 1973), creó esa Comisión (en adelante, CONAI) como un ente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, con el fin de materializar la colaboración del Estado a las comunidades indígenas.


Los objetivos de esa entidad se encuentran establecidos en el artículo 4° de dicha Ley:


“Artículo 4º.- Son objetivos fundamentales de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas:


a) Promover el mejoramiento social, económico y cultural de la población indígena con miras a elevar sus condiciones de vida y a integrar las comunidades aborígenes al proceso de desarrollo;


b) Servir de instrumento de coordinación entre las distintas instituciones públicas obligadas a la ejecución de obras y a la prestación de servicios en beneficio de las comunidades indígenas;


c) Promover la investigación científica del modo de vida de los grupos indígenas, con el propósito de lograr el más cabal conocimiento de éstos, y fundamentar así la orientación de los programas tendientes a su bienestar, para poder valorar objetivamente nuestras tradiciones culturales autóctonas;


d) Fomentar la divulgación de los asuntos indigenistas a fin de crear conciencia sobre éstos, y así poder estimular el interés por el estudio de su cultura, en especial lo referente a las lenguas indígenas, cuyo uso y estudio serán activamente promovidos;


e) Velar por el respeto a los derechos de las minorías indígenas, estimulando la acción del Estado a fin de garantizar al indio la propiedad individual y colectiva de la tierra; el uso oportuno de crédito; mercadeo adecuado de la producción y asistencia técnica eficiente;


f) Velar por el cumplimiento de cualquier disposición legal actual o futura para la protección del patrimonio cultural indígena, colaborando con las instituciones encargadas de estos aspectos;


g) Orientar, estimular y coordinar la colaboración de la iniciativa privada en las labores de mejoramiento social, económico y cultural de la población aborigen;


h) Promover mediante el desarrollo de adiestramiento una mayor capacitación de quienes ejercen profesiones o cargos en las zonas habitadas por los indígenas;


i) Organizar en las distintas comunidades indígenas cooperativas agrarias, proporcionándoles educación agrícola, ayuda técnica y financiación adecuada;


j) Establecer centros de salud con personal bien adiestrado, procurando capacitar elementos de las diferentes zonas habitadas por los indígenas para que puedan ejercer estas funciones en el futuro;


k) Crear consejos locales de administración para resolver en principio los múltiples problemas de las localidades indígenas; y


l) Servir de órgano oficial de enlace con el Instituto Indigenista Interamericano y con las demás agencias internacionales que laboren en este campo.


Por su parte, en la Ley Indígena (no. 6172 de 16 de noviembre de 1977), también se hace referencia a la CONAI, disponiéndose que le corresponde asumir la coordinación y asesoría de las estructuras de organización de las comunidades indígenas. Concretamente, el artículo 4° establece:


“Artículo 4º.- Las reservas serán regidas por los indígenas en sus estructuras comunitarias tradicionales o de las leyes de la República que los rijan, bajo la coordinación y asesoría de CONAI.


La población de cada una de las reservas constituye una sola comunidad, administrada por un Consejo directivo representante de toda la población; del consejo principal dependerán comités auxiliares si la extensión geográfica lo amerita.”


Como se desprende de las normas transcritas, los objetivos de la CONAI están claramente definidos y su accionar se circunscribe a cumplir una función de coordinación y asesoría y a ser el canal de comunicación entre las reservas indígenas y el Estado. (Lo resaltado no corresponde al original)


Sobre esa Comisión, la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente: 


V.- Naturaleza jurídica de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas.


(…) es una institución de derecho público con personería jurídica y patrimonio propio (artículo 1); el artículo 4 señala los objetivos de la Comisión, que consisten en la promoción de la condición del indígena; adicionalmente se le otorga la función de coordinar con instituciones públicas encargadas de ejecutar obras y prestar servicios a las comunidades indígenas, la de velar por el respeto de los derechos de las minorías indígenas y el carácter de Órgano oficial de enlace con el Instituto Indigenista Interamericano y otras agencias internacionales que colaboren en el campo. Se trata de una entidad gubernativa, que si bien es integrada exclusivamente por indígenas (en virtud de lo resuelto por la mayoría de esta Sala en sentencia 2003-03485 de las catorce horas siete minutos del dos de mayo del dos mil tres) es más bien la llamada a canalizar la acción del Estado a favor de los pueblos y comunidades indígenas.… Esa función de coordinación y asesoría jamás puede entenderse como sustitutiva de la voluntad de los diversos pueblos o comunidades indígenas, que son los que directamente han de velar por sus intereses por constituir el gobierno local y además por ser los propietarios de sus tierras. Al respecto, señala el artículo 2 de la Ley Indígena: «Artículo 2.- Las comunidades indígenas tienen plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones de toda clase. No son entidades estatales. Declárese propiedad de las comunidades indígenas las reservas mencionadas en el artículo primero de esta ley...»


De esa norma se infiere que las comunidades indígenas no son entidades estatales y, por ende, no pueden ser sustituidas por éstas y además que son las comunidades las propietarias de las reservas indígenas y no las entidades estatales. La Comisión Nacional de Asuntos Indígenas es una entidad estatal y no puede ser considerada en modo alguno como propietaria de las reservas indígenas.  En la sentencia número 1997-03515 de las quince horas doce minutos del veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y siete, se señaló, que CONAI es: «...una institución pública que tiene por objeto establecerse como el foro de discusión e iniciativas de los asuntos indígenas en el país, y el lugar de interacción entre nuestras instituciones y los representantes indígenas... es el canal instituido por ley para lograr los fines estipulados en el artículo 4 de la Ley No. 5251, entre los cuales está la de elevar los niveles de vida y de desarrollo de los indígenas, ser un instrumento de coordinación entre las distintas instituciones públicas, promover las investigaciones científicas, concienciar sobre la existencia de los indígenas, velar por el respeto de los derechos de las minorías indígenas, organizar actividades productivas como cooperativas agrícolas, así como servir de enlace oficial con agencias internacionales.»  (Voto no. 6856–2005 de las 10 horas con 2 minutos de 1° de junio de 2005. Lo resaltado no corresponde al original.)


De la misma manera, esta Procuraduría General, en reiterados pronunciamientos, ha dicho:


“Sobre el tema que estamos estudiando, en el dictamen C-030-83 de 08 de febrero de 1993, concluimos que CONAI es un ente del sector descentralizado y, además que, tanto la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas como entidad del sector descentralizado, así como otras de este, quedan sujetas al contenido de las directrices que emita el Poder Ejecutivo, con fundamento en lo que disponen los artículos 26, inciso b); 27.1 y 99 de la Ley General de la Administración Pública, número 6227 del 2 de mayo de 1978. Por su parte…, con fundamento en la Ley No. 5251, la CONAI no es una asociación o corporación indígena sino un ente público menor, que forma parte de la administración descentralizada, mediante el cual el Estado promueve la causa indígena y coordina las acciones y programas que, orientados en ese sentido, desarrollan otras instituciones del sector público. (Dictámenes nos. C-328-2006 de 17 de agosto de 2006 y C-030-83 de 8 de febrero de 1983).


Con base en todo lo anterior, no cabe duda de que la CONAI, como ente descentralizado del Estado y en atención al principio de legalidad, debe atenerse a las normas para las cuales fue creada. Y, en ese entendido, solo resulta competente para atender las funciones y objetivos que por ley le han sido asignados. (…)”


Y es que, de conformidad con el principio de legalidad, dispuesto en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1978) la Administración solo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico, y, por tanto, le está vedado asumir competencias que no le hayan sido asignadas. (Véase al respecto el dictamen no. 328-2006 antes citado).” (Lo resaltado no corresponde al original).


            De todo lo anterior se deriva que la Ley constitutiva de la CONAI (n.°5251 del 11 de julio de 1973), no le concedió potestades certificadoras de derechos de posesión o propiedad sobre territorios indígenas que, como indicó la Sala Constitucional, son terrenos propiedad de los propios indígenas.


            De hecho, esa carencia de potestad certificadora quedó definida por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en la reciente resolución n.° 552-F-S1-2021 de las 11:30 horas del 9 de marzo del 2021:


         Al analizar estas pruebas, se hace necesario hacer referencia en primer término, a la potestad certificadora que equivocadamente se está atribuyendo la CONAI. Dicha facultad está sujeta a la reserva de ley, es decir, solo por medio de ley se autoriza la potestad certificadora. La CONAI no cuenta en su normativa con dicha permisión, pero, además, tampoco cumple con el requisito impuesto por el artículo 65 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública el cual establece: "La potestad de emitir certificaciones corresponderá únicamente al órgano que tenga funciones de decisión en cuanto a lo certificado [ ... ]". Al hacer un estudio de la Ley de Creación de la CONAI, no se establece en esta ninguna potestad relacionada con delimitar o certificar la existencia de predios dentro de territorio indígena. El INDER por disposición del numeral 5 de la Ley Indígena tiene la obligación de reubicar a las personas no indígenas o bien, en su defecto, expropiarlas e indemnizarlas. La labor de la CONAI, según lo dispone ese propio ordinal, consiste en coordinar junto con el INDER la realización de los estudios y trámites de expropiación e indemnización. Desde esta óptica, es evidente que los documentos emitidos por la CONAI y que denomina certificaciones, no son más que manifestaciones de su parte. Ahora bien, además de lo expuesto, dicha enunciación viene condicionada, pues, nótese la contradicción de indicar que los terrenos en cuestión se encuentran dentro de territorio indígena en el tanto, la propiedad esté ubicada donde el dibujante la localizó. Estos documentos no constituyen una prueba fehaciente para esta Sala que demuestre con certeza que los terrenos en cuestión se encuentran dentro de la Reserva Indígena de Kékóldi (lo resaltado no corresponde al original).


            En ese mismo sentido, puede verse la resolución n.º 2878-F-S1-2020 de las 10:35 horas del 10 de diciembre del 2020 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.  Lo que evidencia, que ya es una discusión resuelta en los estrados judiciales.


            Por lo tanto, al carecer la CONAI de un poder de dominio sobre los terrenos indígenas y de autorización expresa de la ley, resulta claro que la respuesta a la primera interrogante es negativa, en apego a lo dispuesto en la misma ley n.°5251, al principio de legalidad y a la jurisprudencia nacional recién citada.


2.      “¿Tiene la CONAI potestad de hacer reconocimientos de derechos de buena fe, a personas no indígenas dentro de los territorios indígenas,” [sic]


            La respuesta del criterio legal institucional es que: “No tiene esta facultad, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Indígena, la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas tiene solamente una función de Coordinación [sic] conjuntamente con el Instituto de Desarrollo Rural con relación al tema de Recuperación [sic] de Tierras [sic] dentro de Territorio [sic] Indígena [sic], de ahí que dicha actuación no podría apartarse de lo anteriormente indicado. Dicha función podría abocarse a la asistencia, coordinación con las Asociaciones de Desarrollo Indígenas, y todas aquellas que permitan el desarrollo administrativo y legal del cumplimiento del artículo antes citado.”


            De nuestra parte y en el mismo sentido a lo indicado en la respuesta a la pregunta anterior, no existe en la Ley de creación de la CONAI una potestad dada para que emita algún tipo de reconocimiento de derechos de buena fe a las personas no indígenas dentro de los territorios indígenas.


            Debemos recordar de la doctrina jurisprudencial antes mencionada, que la CONAI no administra los territorios indígenas, pues estas son reservas gestionadas por las propias estructuras comunitarias indígenas, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Indígena (n.°6172 del 29 de noviembre de 1977). En consecuencia, dicha institución no podría reconocer derechos sobre propiedades que no están bajo su administración; sobre todo, cuando el legislador no le confirió esa competencia.


            Como ya se mencionó, la CONAI tiene potestades de coordinación y asesoría de los pueblos indígenas, como enlace con el Estado, mas no de emisión de acto administrativo alguno que reconozca o confiera derechos en esos territorios. Acerca del papel que juega la CONAI en las reservas indígenas, en el ya mencionado dictamen C-320-2019, señalamos:


“Debe reiterarse que la participación de la CONAI en las reservas indígenas, se encuentra limitada a lo que disponen los artículos 4° de la Ley Indígena y 4° de la Ley de Creación del CONAI, y, por ello no puede fungir como asociación de desarrollo ni ejercer ninguna función propia de aquella.


Aceptar lo contrario implicaría una violación al principio de legalidad, al no existir una norma habilitante en el ordenamiento jurídico que le otorgue ese tipo de competencias a la CONAI.


En los casos en los que no exista una asociación de desarrollo en una comunidad indígena, lo que sí puede hacer la CONAI, en ejercicio de sus funciones de coordinación y asesoría, es apoyar y asesorar a la comunidad indígena respectiva para que conforme la asociación de desarrollo según los requisitos y trámites dispuestos al efecto.


Finalmente, en relación con el tema de los derechos de los no indígenas en los territorios comprendidos dentro de las áreas de las reservas, debe tenerse en cuenta que de conformidad con los artículos 1° y 3° de la Ley Indígena, las reservas indígenas son los territorios de propiedad privada habitados por pueblos indígenas, es decir, por personas que constituyen grupos étnicos descendientes directos de las civilizaciones precolombinas y que conservan su propia identidad.


Con el fin de otorgar a dichos grupos un ámbito territorial suficiente y seguro que les permita el libre ejercicio de sus actividades culturales y tradiciones ancestrales, esa Ley reconoce -en los artículos 2° y 3°- que las reservas indígenas son territorios inalienables e imprescriptibles, no transferibles y de propiedad exclusiva de las comunidades indígenas, por lo que deben inscribirse a su nombre en el Registro Público.


Esa propiedad exclusiva implica que los indígenas solo puedan negociar sus tierras con otros indígenas y que todo traspaso o negociación de tierras o mejoras de éstas a favor de no indígenas, son absolutamente nulos.


Según lo dispuesto en el artículo 5° de esa misma Ley, para la conformación de las reservas es necesario que el Instituto de Tierras y Colonización –hoy Instituto de Desarrollo Rural (INDER)- reubique a las personas no indígenas que sean propietarias o poseedoras de buena fe que se encuentren dentro del territorio indígena. En caso de que la reubicación no sea posible o no sea aceptada por los propietarios o poseedores no indígenas, el INDER debe expropiarlos o indemnizarlos de conformidad con la Ley de Expropiaciones y en coordinación con CONAI.


Al respecto, la Procuraduría se ha pronunciado en otras ocasiones, disponiendo que:


“El artículo 5 de la ley indígena establece dos casos en los cuales es posible gestionar la reubicación o bien la expropiación: el de los propietarios y el de los poseedores de buena fe; en este último caso, ya sea en tierras pertenecientes al IDA o no, que hayan adquirido su derecho de propiedad o posesión con anterioridad a la creación de la respectiva reserva. En estos supuestos, el IDA deberá reubicar a los propietarios o poseedores a que se refiere el primer párrafo del artículo 5 citado, o en coordinación con la CONAI, efectuar los trámites de expropiación e indemnización correspondientes.


El traspaso de las tierras comprendidas en las reservas a favor de las comunidades indígenas, puede hacerse sin perjuicio de los derechos de los propietarios o poseedores de buena fe a que hace referencia el primer párrafo del artículo 5 de la ley indígena. Es decir, que en relación con los inmuebles de quienes son propietarios, su inscripción a favor de las comunidades indígenas sólo puede darse una vez reubicados, o en el momento en que así lo disponga la ley de expropiaciones vigente, si es del caso proceder a la respectiva expropiación.


(…)


Ahora bien, en aquellos casos de personas no indígenas que hayan ingresado a las reservas con posterioridad a su declaratoria [viii], lo procedente es desalojarlos "de inmediato" sin pago de indemnización. Nótese que la ley es clara cuando dispone que las reservas son exclusivas para las comunidades indígenas que las habitan, con lo cual no admiten la permanencia de personas que no cumplan con esa condición. Además de que como se dijo líneas atrás, todo traspaso o negociación de tierras entre indígenas y no indígenas, es absolutamente nulo (art. 3 ibídem).” (Dictamen no. C-395-2003 de 16 de diciembre de 2003. En igual sentido véase el dictamen no. C-356-2015 de 18 de diciembre de 2015).


En consecuencia, quienes sean propietarios o poseedores de buena fe, que hayan adquirido sus derechos antes de la creación de la reserva indígena correspondiente, únicamente tienen derecho a ser reubicados o expropiados en los términos expuestos.


De ahí que:


Si aún hoy en día existen personas no indígenas dentro de las reservas, éstas deben ser reubicadas, expropiadas, indemnizadas o desalojadas, según su condición jurídica, pero el simple hecho de habitar las reservas no les da derecho, de ningún modo, de formar parte de las Asociaciones de Desarrollo indígenas.


Tal posibilidad sería permitir que personas ajenas a las instituciones, costumbres e identidad indígenas puedan decidir sobre esas comunidades, lo que podría llevar incluso a tomar acuerdos contra los mismos indígenas y sus derechos.” (Dictamen no. C-045-2000 de 9 de marzo de 2000)” (Lo resaltado no corresponde al original).


            Se desprende de lo anterior, que la CONAI carece de la potestad por sí sola para reconocer derechos de buena fe en terrenos indígenas.  La posesión de buena fe para personas no indígenas, dentro del contexto de la Ley n.° 6172, implica un derecho de expropiación o de reubicación.  Este derecho no puede ser concedido por la CONAI, pues responde a un trabajo interdisciplinario y coordinado entre, el hoy, INDER y la CONAI, de conformidad con el artículo 5 de la misma Ley, que dice:


“Artículo 5º.- En el caso de personas no indígenas que sean propietarias o poseedoras de buena fe dentro de las reservas indígenas, el ITCO deberá reubicarlas en otras tierras similares, si ellas lo desearen; si no fuere posible reubicarlas o ellas no aceptaren la reubicación, deberá expropiarlas e indemnizarlas conforme a los procedimientos establecidos en la Ley de Expropiaciones.


(Así reformado por el artículo 65, inc. d) de la Ley Nº 7495 de 3 de mayo de 1995).


Los estudios y trámites de expropiación e indemnización serán efectuados por el ITCO en coordinación con la CONAI.


Si posteriormente hubiere invasión de personas no indígenas a las reservas, de inmediato las autoridades competentes deberán proceder a su desalojo, sin pago de indemnización alguna.


Las expropiaciones e indemnizaciones serán financiadas con el aporte de cien millones de colones en efectivo, que se consignarán mediante cuatro cuotas anuales de veinticinco millones de colones cada una, comenzando la primera en el año de 1979; dichas cuotas serán incluidas en los presupuestos generales de la República de los años 1979, 1980, 1981 y 1982. El fondo será administrado por la CONAI, bajo la supervisión de la Contraloría General de la República.” (El subrayado no es del original).


            Cabe acotar, que la Procuraduría indicó que los estudios que se deriven de la aplicación del precepto recién transcrito responden a un trabajo coordinado e interdisciplinario, así, desde el dictamen C-141-87, del 15 de julio de 1987:


“Como puede observarse lo primero que hay que determinar – para la aplicación de esa norma – es si en las reservas indígenas existen personas no indígenas, que tengan el carácter de propietarios o poseedores de buena fe.


La decisión a tomar en ese sentido exige una investigación interdisciplinaria que deberá iniciarse con un trabajo de campo en el que se determine la existencia física en las reservas indígenas de personas – no indígenas – asentadas en parcelas en el carácter de propietarias o poseedores de buena fe.


Para determinar el carácter de propietario se hace necesario no sólo un serio y minucioso estudio en el Registro de la Propiedad sino además de la legislación vigente en las diferentes épocas, remontándose hasta el Código Fiscal emitido por Ley N° 8 de 31 de octubre de 1885, ya que los artículo 511 y siguientes regulaban la denuncia y venta de terrenos baldíos.  Ese artículo 508 – hoy derogado – dispuso (…)


Lo anterior por cuanto no sólo conviene examinar a la luz de esa normativa la titularidad misma de la propiedad, sino además – y talvez especialmente – las afecciones a que pueden estar sujetos esos inmuebles.  En algunos casos encontramos la obligación de los propietarios de ceder gratuitamente al Estado un porcentaje de propiedad adquirida a través de un denuncio de terreno baldío.


En cuanto a los poseedores, es necesario determinar a través de la investigación, qué tipo de posesión ejercen, durante cuánto tiempo, etc.


Sólo después de un estudio interdisciplinario minucioso es que esa comisión estará en condiciones de COORDINAR con el ITCO, hoy IDA, y decidir si realmente existen en esas zonas, personas no indígenas, en el carácter de poseedores de buena fe o propietarios, a efecto de proceder a su reubicación en otras tierras similares, o a la expropiación del derecho de propiedad pleno, disminuido, o simplemente de algunos de los atributos de la propiedad misma. (…)”  (Lo resaltado no corresponde al original).


         A su vez, en el dictamen C-395-2003 del 16 de diciembre, se afirmó:


“El artículo 5 de la ley indígena establece dos casos en los cuales es posible gestionar la reubicación o bien la expropiación: el de los propietarios y el de los poseedores de buena fe; en este último caso, ya sea en tierras pertenecientes al IDA o no, que hayan adquirido su derecho de propiedad o posesión con anterioridad a la creación de la respectiva reserva. En estos supuestos, el IDA deberá reubicar a los propietarios o poseedores a que se refiere el primer párrafo del artículo 5 citado, o en coordinación con la CONAI, efectuar los trámites de expropiación e indemnización correspondientes” (Lo resaltado no corresponde al original).


            En igual sentido se ha referido la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que en la resolución n.°2003-06477 de las 11:03 horas del 4 de julio del 2003, indicó:


“Por ello, la referencia a la situación antedicha no es un argumento atendible en este asunto. Sin embargo, la Sala sí estima necesario para la resolución de las pretensiones de los amparados, que el Instituto de Desarrollo Agrario, en coordinación con la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, realice los estudios técnicos, registrales y de campo respectivos para efectos de determinar en cada caso, las diversas variables que pueden incidir en la fijación de una eventual indemnización, tales como la adquisición por buena o mala fe de los bienes inmuebles involucrados, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Indígena número 6172” (Lo resaltado no corresponde al original).


            En suma, la CONAI carece de la competencia para hacer reconocimientos de derechos de buena fe a personas no indígenas dentro de los territorios indígenas; en donde tal determinación responde a un trabajo coordinado e interdisciplinario con el INDER, según lo dispuesto en la Ley Indígena.


3.      [sic] Tiene la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas la potestad de emitir actos administrativos unilateralmente, para indemnización de inmuebles dentro de territorio indígena?


            La respuesta del criterio legal institucional es que: “No podría en forma unilateralmente aprobar o acordar la procedencia de dichas indemnizaciones. Dicho reconocimiento de buena fe no podría ser posible sin la asistencia de los tribunales de justicia, los cuales son en definitiva los llamados a ese propósito. / Dicha actuación contraria violaría el PRINCIPIO DE LEGALIDAD en sus funciones, toda vez que no existe norma escrita que autorice expresamente a la institución a emitir dichos actos administrativos.”


            En coherencia con lo respondido en la segunda pregunta, la CONAI no cuenta con la potestad para emitir actos administrativos unilaterales de contenido indemnizatorio dentro de territorios indígenas.


            De nuevo, el citado artículo 5 de la Ley Indígena establece que los estudios y trámites de expropiación e indemnización serán efectuados por el INDER, en coordinación con la CONAI en relación con las personas no indígenas que sean propietarias o poseedoras de buena fe dentro de las reservas indígenas.


            En ese tanto, se entiende que la emisión de actos unilaterales por el ente consultante a efectos de reconocer derechos indemnizatorios violentaría el principio de legalidad (artículos 11 constitucional y 11, 12 y 13 de la ley General de la Administración Pública). 


4.      ¿De tener que realizar nulidad de actos administrativos de reconocimiento de derechos indemnizatorios improcedentes, cual [sic] es el procedimiento a seguir en vía administrativa, o en su defecto en vía judicial [sic].


            La respuesta del criterio legal institucional es que: “En aquellos actos de reconocimiento de derechos indemnizatorios que no produjeron efectos jurídicos, actos absolutamente nulos evidentemente y manifiestos [sic] y nunca comunicados o fueren los mismos abandonados por sus solicitantes, ante dicho caso estaríamos ante una declaración de nulidad absoluta por parte de la Administración, debiendo aplicarse el artículo 173 de la ley general de la administración pública. En todos los demás casos deberíamos recurrir al PROCESO LESIVIDAD para solicitar la nulidad del acto”.


            Para responder la consulta planteada, se debe aclarar que como regla la Administración Pública se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos propios que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos la Administración de que se trate debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado por los numerales 10.5, 34 y 39.1.e) del Código Procesal Contencioso-Administrativo (CPCA).


            Pero este principio encuentra una excepción, según lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. De conformidad con esta norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que ese acto presente una nulidad que sea absoluta, evidente y manifiesta. En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (en este sentido, pueden consultarse nuestros dictámenes C-140-1987 del 14 de julio, C-012-1999 del 12 de enero, el C-119-2000 del 22 de mayo, el C-183-2004 del 8 de junio, el C-227-2004 del 20 de julio, C-100-2007, del 3 de abril, C-185-2010, del 30 de agosto, C-410-2014, del 20 de noviembre, C-426-2014 del 27 de noviembre y C-194-2016 del 19 de setiembre).


            Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad de revisión de oficio, el legislador dispuso que antes de declarar la nulidad debe seguirse un procedimiento administrativo ordinario y obtenerse el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto verse sobre materias propias de su competencia) mediante el que se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad invocada, tal como lo dispone el aludido artículo 173, que señala:


Artículo 173.-


1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.


En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada


2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.  Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.


3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.


4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.


5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.


6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí,  pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.


7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.” (Lo resaltado no es del original).


            De conformidad con este artículo, debe la Administración establecer todo un procedimiento administrativo previo a la solicitud del dictamen y antes del dictado del acto final, como garantía de los principios del debido proceso, en resguardo de los derechos del administrado (ver en ese sentido las resoluciones de la Sala Constitucional números 15-1990, de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990, 1994-2360, de las 15:06 horas del 17 de mayo, 1994-2945, de las 8:12 horas del 17 de junio, ambas de 1994, 2005-05306, de las 15:03 horas del 4 de mayo, 2005-07272, de las 9:11 horas del 10 de junio, ambas del 2005 y los dictámenes C-034-1999, del 5 de febrero, C-037-1999, del 11 de febrero, ambos de 1999, C-112-2000, del 17 de mayo del 2000, C-300-2004, del 21 de octubre y C-372-2004, del 10 de diciembre, los dos del 2004).


            En ambos supuestos, se establece un procedimiento, judicial o administrativo, reglado para la protección de los derechos de los administrados. En el caso excepcional de la anulación administrativa, la falencia de ese procedimiento implica una nulidad absoluta, según lo establecido en el artículo 173.5 de la LGAP.


            Esta Procuraduría General se ha referido a la importancia de ese procedimiento administrativo previo como elemento inexorable de la validez del acto administrativo anulatorio. En ese sentido, en el dictamen PGR-C-106-2022 del 8 de mayo del 2022, advertimos:


Según hemos reafirmado en otras ocasiones, toda actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad, comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el ordenamiento jurídico (dictámenes C-063-2010 de 12 de abril, C-181-2010 de 23 de agosto y C-221-2010 de 5 de noviembre, todos del 2010). Por ende, la sujeción y la conformidad con aquel bloque de legalidad determinarán la validez del acto administrativo, pero también el deber de la Administración de velar por la regularidad de su propia actuación.


Así, para el ejercicio de la potestad revisora dirigida a anular de pleno derecho, oficiosamente y en sede administrativa, actos favorables o declarativos de derechos, por encontrarse viciados de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el artículo 173.3 LGAP, según lo indicamos al inicio, establece el deber inexorable por parte de la Administración, de realizar previamente un procedimiento administrativo ordinario con ese propósito, previsto en los artículos 308 y siguientes de la misma ley; el cual, debe ser instruido con estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso y en el que debe darse audiencia a todas las partes involucradas.


En nuestro medio, el procedimiento administrativo ordinario previo cumple una doble finalidad. Por un lado, salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados, en aras de asegurarles el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa –que comprende, entre otras cosas, el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada y a impugnar la decisión administrativa–  porque, sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide desfavorablemente en la esfera jurídica del administrado (véanse, al respecto, las resoluciones de la Sala Constitucional números 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de las 8:30 horas del 23 de mayo de 2003). Y por el otro, garantizar la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final (artículo 214 LGAP).


De ahí, el deber inexcusable de los órganos competentes de la Administración activa, so pena de responsabilidad personal, de conformar un expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación de este tipo de asuntos. 


Como tal, el expediente administrativo es una pieza indispensable que, además de guardar un orden riguroso de presentación (artículo 296 de la LGAP en relación con el artículo 51 del CPCA), debe plasmar con la debida precisión y certeza, todas las circunstancias y actuaciones que lleguen a fundamentar la emisión del acto final.


Por todo ello, y en especial, porque el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo configuran un deber inexorable de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, es que la Procuraduría se aboca siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación de este tipo actos en contravención de lo dispuesto por el artículo 173 de repetida cita. Constatación objetiva efectuada mediante la revisión exhaustiva del expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario.


Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en relación con las Administraciones Públicas y los asuntos propios que estas tramitan, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el artículo 173 de la LGAP; razón por la cual, con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y a efectos de que esta Procuraduría pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, y como complemento de la obligación de mantener un expediente debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, existe también la  obligación de aportarlo junto con la solicitud de nuestro dictamen a la Procuraduría, dando certeza de su contenido, sea el original o copia certificada con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen (ver los pronunciamientos C-401-2008, de 4 de noviembre, C-430-2008, del 8 de diciembre, C-079-2009, del 20 de marzo, C-003-2010, del 11 de enero, y C-045-2011 y C-046-2011, ambos del 28 de febrero)”.


            Otro punto importante a considerar a efectos de proceder con la anulación administrativa del artículo 176 de la Ley General de la Administración Pública, es la determinación de quién es órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, en este caso del CONAI. Pues solo este es el legitimado para declarar la nulidad del acto en la vía administrativa, ordenar la apertura del procedimiento administrativo ordinario, designar el órgano director, solicitar el dictamen previo y preceptivo de la Procuraduría General y resolver posteriormente, por acto final, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios.


            Sobre el particular, se debe considerar a la Junta Directiva como el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, en apego a lo estipulado en los artículos 13, 18 y 26 de la Ley n.° 5251, por la particular organización administrativa de este ente.


            El recién mencionado artículo 18, en su inciso a), establece que le corresponde al presidente de la junta directiva la representación judicial y extrajudicial. Mientras que el artículo 26 establece que las resoluciones de la Junta Directiva se consideran definitivas y ejecutorias.


            En ese mismo sentido, en el pronunciamiento OJ-179-2014, del 12 de diciembre del 2014, apuntamos:


“A pesar de que la Asamblea General de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas es el colegio más representativo de la Comisión – integrada por todos los delegados de las asociaciones de Desarrollo Comunal Indígenas -, lo cierto es que la Ley de la Comisión Nacional de Indígena le ha dado a la Junta Directiva el carácter de órgano ejecutivo de la Comisión:


“Artículo 13.- La Junta Directiva será el órgano ejecutivo de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas y estará integrada por siete miembros de CONAI elegidos por la Asamblea General.”


Luego, las decisiones de la Junta Directiva tienen, por ministerio expreso de Ley, un carácter ejecutivo y definitivo.


“Artículo 26.- Las resoluciones de la Junta Directiva se considerarán para todos los efectos como definitivas y ejecutorias. Sin embargo, cualquier miembro de la Junta Directiva podrá recurrir en alzada ante el Presidente de la República dentro del término de un mes calendario a partir de la fecha en que se tomó el acuerdo, en los siguientes casos:


a) Contra el acuerdo que decreta la remoción de un miembro de la Junta Directiva; y


b) Contra la resolución que se dicte con fundamento en el inciso c) del artículo 7º de esta ley.”


Así las cosas, es claro que en virtud de ser el órgano ejecutivo de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, corresponde a la Junta Directiva el ejercicio de todas las atribuciones relacionadas con la dirección y coordinación de los servicios de la Comisión, con su administración presupuestaria y financiera, amén de que su Presidente ejerce la representación judicial y extrajudicial del ente.  Doctrina de los artículos 17 y 20 LCONAI.


Es decir que la Junta Directiva del CONAI posee las potestades enumeradas en el artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública en su condición de superior jerárquico (lo subrayado no corresponde al original).


 


 


B.                CONCLUSIONES


            De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de República, que:


1.      La CONAI carece de la potestad para emitir certificaciones de posesión o de ubicación de propiedades dentro de los territorios indígenas.


 


2.      Existe un deber inexorable de coordinación entre el INDER y la CONAI a efectos de la aplicación de los artículos 3 y 5 de la Ley Indígena.


 


3.      La CONAI carece de fundamento legal para emitir, unilateralmente, actos administrativos dirigidos a reconocer derechos derivados de buena fe a personas no indígenas.


 


4.      La emisión de actos administrativos para la indemnización de inmuebles a personas no indígenas que sean propietarias o poseedoras de buena fe dentro de las reservas indígenas, constituye una función del INDER, en coordinación con la CONAI, en aplicación del artículo 5 de la Ley Indígena.


 


5.      Para anular actos administrativos propios que reconozcan derechos subjetivos a los administrados, la CONAI debe proceder a presentar un proceso de lesividad en los términos establecidos por Código Procesal Contencioso Administrativo. 


 


6.      Excepcionalmente, cuando el acto administrativo declaratorio de derechos contenga un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesto, la CONAI podrá seguir el procedimiento administrativo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública a efectos de anular el acto administrativo, siempre en apego de las garantías del debido proceso y la legalidad.


 


                                                           Atentamente,


 


 


 


 


Alonso Arnesto Moya                                  Adrián Chinchilla Ramírez


Procurador                                                   Abogado de Procuraduría


 


AAM/ACR/hsc