03 de noviembre de 2022

PGR-OJ-153-2022

 

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Jefa de Área, Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta a su oficio AL-DCLEAMB-011-2021, del 13 de octubre del 2021, en cuya virtud se solicita nuestro criterio en relación con el texto sustitutivo del proyecto de ley denominado: “LEY PARA LA CONTRIBUCIÓN A LA TRANSICIÓN ENERGÉTICA” –originalmente intitulado “LEY DE TRANSFORMACIÓN DE LA REFINADORA COSTARRICENSE DE   PETRÓLEO (RECOPE) PARA LA   CONTRIBUCIÓN A   LA   TRANSICIÓN   ENERGÉTICA”– que corresponde a la última versión del 6 de octubre del 2021 y que se tramita bajo el expediente n.°21343.

 

 

A.                CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

 

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría que, como tal, carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica, pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación, como tampoco a juicios económicos o de otra índole que no se circunscriban al ámbito dicho.

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política (ver, entre otros, los pronunciamientos OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019, OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020, OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020, OJ-173-2020 del 23 de noviembre del 2020, OJ-007-2021 del 8 de enero del 2021, PGR-OJ-145-2021 del 31 de agosto del 2021 y PGR-OJ-119-2022 del 8 de setiembre de 2022).

De cualquier forma, la presente opinión jurídica se emite dentro del menor tiempo que lo permite la atención de nuestras competencias ordinarias asignadas legalmente.

 

 

B.                ACERCA DEL CONTENIDO DEL TEXTO SUSTITIVO DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO: OBSERVACIONES PUNTUALES

En relación con el presente expediente legislativo, ya la Procuraduría había emitido criterio mediante el pronunciamiento PGR-OJ-140-2021, del 25 de agosto del 2021, pero del texto aprobado el 18 de noviembre del 2020 que todavía se intitulaba como “LEY DE TRANSFORMACIÓN DE LA REFINERÍA COSTARRICENSE DE PETRÓLEO (RECOPE) PARA LA CONTRIBUCIÓN A LA TRANSICIÓN ENERGÉTICA”.

Ahora se consulta, según se indicó antes, la última versión de la propuesta de ley del 6 de octubre del 2021, del que se observa se realizaron algunos ajustes respecto al texto anterior, iniciando por el cambio de nombre. De manera que, sin detrimento de lo ya externado en dicha opinión jurídica, para no ser reiterativos, procuraremos limitar nuestro análisis a las novedades que presenta el articulado actual.

En términos generales, el texto bajo estudio se mantiene en la línea de incorporar en el mercado nacional, “de manera competitiva y autosuficiente” (artículo 1) a las energías alternativas, así como de promover su desarrollo por parte de los sectores privado y público, a efectos de consolidar su producción y comercialización (artículo 2) como parte de la política pública nacional, encaminada siempre a alcanzar la transición de la matriz energética nacional y la descarbonización de la economía.

En ese sentido, la redacción actual del proyecto de ley establece en su artículo 4 de forma más clara que la versión anterior que todo “producto o servicio relacionado con energías químicas alternativas estará en régimen de competencia y podrá ser desarrollado por cualquier entidad privada o pública competente, sea por su cuenta o en alianza con otros participantes del mercado” (el subrayado es nuestro); y enfatiza que únicamente formarán parte del monopolio de la Ley n.°7356 del 24 de agosto de 1993, la importación, refinación y distribución al mayoreo del petróleo crudo y sus derivados, los cuales comprenden combustibles, asfaltos y naftas.

Como se acaba de indicar, el precepto tan solo hace mención de las energías químicas alternativas que, según la definición empleada por la misma propuesta legislativa, consisten en “aquellas tendientes a sustituir las energías químicas convencionales, que permiten reducir los gases de efecto invernadero, como los biocombustibles, la fusión nuclear, el gas natural, el hidrógeno, así como otros vectores energéticos” (artículo 3, letra h, el subrayado es nuestro); pese a que el enfoque de la futura ley es más amplio al abarcar a las energías alternativas en general, entendidas como las “fuentes de energía, que permiten reducir los gases de efecto invernadero, planteadas como alternativas a las tradicionales o convencionales” (artículo 3, letra e).

Con lo cual, se plantea la inquietud de si el citado artículo 4 no debería corregirse para que la referencia sea a las energías alternativas y no solo a las “energías químicas alternativas”, de las que entendemos son una variante de las primeras; y, además, para que guarde coherencia con lo dispuesto en el artículo 1 del proyecto de ley, recién mencionado, que “declara de interés público la promoción, estímulo, investigación, industrialización y comercialización de energías alternativas, de manera competitiva y autosuficiente” (el subrayado es nuestro).

Naturalmente, la inclusión de toda energía alternativa a un régimen de competencia, según se proclama desde el referido artículo 1 de la iniciativa, podría interpretarse como una apertura a la libre iniciativa privada del suministro de energía eléctrica que, como sabemos, está configurado como un servicio público de titularidad estatal en sus etapas de generación, trasmisión, distribución y comercialización (artículo 5, letra a) de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, n.°7593 del 9 de agosto de 1996).[1]

Pues, si bien el artículo 4 de la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela (n.°7200 del 28 de setiembre de 1990) coloca al agua, junto con los hidrocarburos y el carbón mineral, como una fuente convencional de energía; de acuerdo con la definición transcrita de energía alternativa que maneja la iniciativa bajo estudio, la energía hidroeléctrica sí contribuye a la reducción de los gases de efecto invernadero, al punto que no se cita dentro de los ejemplos de energías convencionales en el concepto que de estas hace la letra f) del artículo 4 del mismo proyecto.

Se impone, por tanto, guardar una congruencia terminológica para definir lo que se entiende por energías alternativas si el criterio usado para su determinación es el impacto que tienen en los gases de efecto invernadero, para que se valore sí la definición del artículo 4 de la Ley n.°7200 sigue siendo adecuada.

O bien, valorar si en atención al propósito de querer transformar a la Refinadora Costarricense de Petróleo Sociedad Anónima (RECOPE), el objeto del proyecto de ley debería limitarse a las energías químicas alternativas. En todo caso, parece conveniente que se precisen los alcances del proyecto de ley acerca de cuáles energías alternativas se quieren promover y fomentar en un régimen de competencia por el sector privado.

Por cuanto, preocupa dentro de las denominadas energías químicas alternativas, la mención a la fusión nuclear, como parte de las fuentes que se desean estimular al amparo de la libre iniciativa privada, debido a los riesgos que no solo para el mismo medioambiente, sino también para la seguridad y la salud públicas entraña.

Se recomienda, por ende, precisar los alcances y valorar con los respectivos informes y criterios técnicos los efectos de incluir este tipo de fuente energética entre las energías que se declaran de interés público y se busca promover y estimular, según el mencionado artículo 1 de la iniciativa bajo estudio.

Dentro de este mismo tema, se aprecia que el texto sustitutivo retiene como una nueva competencia del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, la verificación de la calidad de las energías químicas alternativas, cuyo posible incumplimiento se tutelará al amparo del Derecho de la competencia (artículo 11); empero se duda de la capacidad técnica de dicha cartera para llevar a cabo esa labor que, generalmente, se encomienda a agencias u organismos independientes especializados en la materia. Sobre todo, si el parámetro para valorar la calidad de estas energías vendría fijado en Reglamentos Técnicos Centroamericanos y otros estándares internacionales debidamente oficializados en el país (artículo 10).

Por otro lado, los artículos 3, letra i), 5, 6 y 7 del aludido proyecto de ley hacen referencia a la denominada “Estrategia para la Descarbonización de la Economía”, que se define como “el instrumento rector de política nacional para la transformación gradual de la matriz energética, para sustituir fuentes de energía contaminantes por energías alternativas, que permitan la sustentabilidad ambiental y la reducción de las emisiones de gases en la atmósfera que atrapan e irradian energía en forma de calor y que contribuyen al calentamiento global”; en el que se deberán incluir los programas, metas, acciones y la hoja de ruta en la que se especifique los participantes, recursos y la secuencia de actividades de corto, mediano y largo plazo, cuyo dictado corresponde al Poder Ejecutivo y la fiscalización de su implementación al Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), en coordinación con Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG).

A este respecto, el párrafo segundo del mencionado artículo 6 establece que esta estrategia “será obligatoria y vinculante para los entes, instituciones, empresas públicas y órganos del Estado, según el ámbito de sus competencias, los que deberán presentar al MINAE un informe semestral de cumplimiento de las responsabilidades asignadas” (el subrayado es nuestro).

En relación con este último punto, no hay que olvidar, dada la mención tan amplia que se hace a entes, instituciones y empresas del sector público, que los efectos vinculantes de la citada estrategia solo podrían establecerse, a lo sumo, respecto a las entidades públicas que gozan del grado básico de autonomía administrativa (artículo 188 constitucional); no así de las que cuentan con autonomía de gobierno o plena.

Sobre el particular, conviene traer a colación lo señalado en el pronunciamiento PGR-OJ-153-2021, del 24 de setiembre, en el que se advierte de los alcances de la vinculación como uno de los principios que informan el Sistema Nacional de Planificación (SPN):

“El Reglamento General del Sistema Nacional de Planificación define el principio de vinculación en los siguientes términos: “las disposiciones de rectoría generadas en el SNP tendrán carácter obligatorio para las instituciones.” La literalidad del enunciado anterior conviene ser matizada, pues como así lo aclara su artículo 3, relativo al ámbito de aplicación del propio reglamento, en función de lo que se disponga en leyes especiales y, sobre todo, en razón de la autonomía reconocida constitucionalmente a algunos órganos y entes públicos, algunos de estos quedarían fuera de la cobertura de estos lineamientos, caso de los Poderes Legislativo y Judicial, la Contraloría General de la República, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), las universidades estatales, las municipalidades, los bancos del Estado y los entes públicos no estatales, así como aquellos organismos que actúen bajo régimen de competencia (ver al respecto los dictámenes C-125-2003, de 6 mayo, y C-018-2017, del 25 enero).”

Cabe agregar que, tomando en cuenta la naturaleza de la citada Estrategia para la Descarbonización de la Economía como instrumento de planificación se echa de menos en el texto de la iniciativa, la forma en que se articularía esta herramienta con el mismo Plan Nacional de Desarrollo (PND) y el Plan Nacional de Energía, en su carácter de Plan Nacional Sectorial (ver los artículos 10 y 12 del Reglamento General del Sistema Nacional de Planificación, Decreto Ejecutivo n.°37735-PLAN del 6 de mayo de 2013); lo que podría dar lugar a contradicciones e ineficiencias en la gestión de los recursos energéticos que se tratan de impulsar con la presente iniciativa.

Máxime, cuando tampoco parece que el texto propuesto considera el rol del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN) como órgano encargado de ejercer la rectoría técnica del SNP y de coordinar los procesos de planificación del desarrollo del país, con visión de largo, mediano y corto plazo (ver los incisos a y b del artículo 19 del reglamento recién citado y el artículo 4 de la Ley de Planificación Nacional, n.°5525 del 2 de mayo de 1974); papel que entendemos se traslada al MINAE y al MAG, de acuerdo con los artículos 6 y 7 del proyecto.

La única alusión a ambos planes y al MIDEPLAN la hallamos en los artículos 27 y 30, pero limitado al plan institucional y operativo de la futura Empresa Costarricense de Combustibles y Energías Alternativas Sociedad Anónima (ECOENA), cuando los dos últimos párrafos del primer precepto disponen que dicha entidad, “deberá de informar al MIDEPLAN sobre sus proyectos de inversión y planes de desarrollo [los que, agrega la norma, quedan sujetos a la aprobación del MINAE], así como de la relación de estos con el Plan Nacional de Desarrollo” y, además, “hará de conocimiento del MINAE y del MIDEPLAN, su Plan Estratégico y el de sus empresas, sucursales y filiales, los cuales deberán concordar con el Plan Nacional de Desarrollo y el Plan Nacional de Energía” (el subrayado en ambos textos es añadido, al igual que la frase entre corchetes).

Mientras que la letra a) del artículo 30 recién mencionado, indica como una de las funciones de la Junta Directiva de esa empresa pública: “Emitir las políticas generales y ejercer la dirección y control estratégico de ECOENA, sus empresas, sucursales y filiales, así como darles seguimiento. Lo anterior de conformidad con el Plan Nacional de Desarrollo, el Plan Nacional de Energía, la Estrategia para la Descarbonización de la Economía y demás planes aplicables” (el subrayado es nuestro).

Cabe recordar, a propósito de la mención que se hace a las empresas de ECOENA, que la versión actual del proyecto contempla también en su artículo 16, la facultad de su Junta Directiva para acordar la constitución de filiales y sucursales tanto en el territorio nacional como fuera de él, con el fin de lograr la industrialización y comercialización de energías químicas alternativas, siempre conservando al menos el 51% de participación del capital accionario.

Siguiendo con el tema de ECOENA, el artículo 12 del texto sustitutivo mantiene la necesidad de utilizar dicho nombre en lugar de RECOPE, para lo que su artículo 38, en una técnica legislativa un tanto complicada, propone reformar 16 leyes concretas –aunque sin especificar artículos de ellas–; si bien, adiciona un inciso p), en el cual incluye “cualquier otras ley, reglamento o normativa”, de manera tal que, donde se indique “Refinadora Costarricense de Petróleo S. A.”, se sustituya y se lea “Empresa Costarricense de Combustibles y Energías Alternativas Sociedad Anónima”, dejando cubierto así la observación hecha en nuestro pronunciamiento PGR-OJ-140-2021.

A diferencia de la versión anterior del proyecto de ley, ya no se opta por reformar la Ley que Regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo (n.°6588 de 30 de julio de 1981), para otorgarle funciones adicionales orientadas a incursionar en el campo de las energías alternativas, sino por introducir un artículo 13 que desarrolle los objetivos y competencias de la remozada empresa en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 13.- Objetivos de ECOENA con relación a la transición energética.

Además de los otros objetivos establecidos por ley, ECOENA podrá investigar, desarrollar, producir, importar, exportar, industrializar, almacenar, transportar y comercializar energías químicas alternativas y productos asociados, con el fin de descarbonizar la economía, reducir la demanda de combustibles fósiles, y asegurar la continuidad, calidad, eficiencia y eficacia del suministro energético nacional.

ECOENA, en la investigación y desarrollo de las energías químicas alternativas, podrá cooperar con el sector privado, realizar alianzas estratégicas y constituir empresas de capital mixto, según se requiera y se acuerde entre las partes, a efectos de consolidar la producción por parte de dicho sector y en un mercado competitivo, atendiendo criterios de oportunidad y conveniencia, y con el objeto de lograr la descarbonización de la economía y desarrollar, en conjunto con el sector privado, la industria de energías alternativas.

ECOENA no podrá utilizar los mecanismos descritos en el párrafo anterior cuando su efecto, directo o indirecto, sea la participación de un tercero en las actividades reservadas para esta empresa en la Ley de Monopolio en Favor del Estado para la Importación, Refinación y Distribución al Mayoreo de Petróleo Crudo, sus Combustibles Derivados, Asfaltos y Naftas, N° 7356 de 24 de agosto de 1993.

ECOENA podrá mantener y desarrollar las instalaciones atinentes al cumplimiento de las funciones descritas en este artículo y deberá ejecutar, en lo que le corresponda, la Estrategia para la Descarbonización de la Economía, el Plan Nacional de Desarrollo y el Plan Nacional de Energía” (el subrayado es nuestro).

De acuerdo con el precepto transcrito ECOENA operaría, en consecuencia, en dos planos, el del monopolio respecto a los derivados del petróleo y el de la competencia, para las energías químicas alternativas, sin que pueda utilizar las estrategias de cooperación con el sector privado en ese primer segmento, pues equivaldría a un rompimiento de hecho de dicha situación monopólica.

Pero, al mismo tiempo, no podría aprovecharse de su condición de único prestatario del suministro de combustibles derivados de hidrocarburos para obtener una ventaja indebida que consolide su posición en el nuevo mercado de las energías químicas alternativas que se pretende crear con este proyecto de ley (por ejemplo, mediante subvenciones cruzadas entre las actividades monopolizadas y las desarrolladas en libre concurrencia).   

Importa retener lo anterior respecto a la regulación que se hace del llamado “Fondo de Desarrollo de Energías Químicas Alternativas”, que la versión consultada del proyecto conserva en su artículo 15 con la siguiente redacción:

“ARTÍCULO 15.- Fondo de Desarrollo de Energías Químicas Alternativas

Créase el Fondo de Desarrollo de Energías Químicas Alternativas con el objeto de promover la incorporación de estas en la matriz energética nacional. El Fondo se financiará con los recursos provenientes del 1% del impuesto sobre los combustibles, según se estipula en el artículo 5 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, N°8114 de 4 de julio de 2001, así como con los recursos que capte ECOENA de entes públicos y privados, nacionales o internacionales.

Los recursos del Fondo deberán ser utilizados para investigar, desarrollar, industrializar y comercializar las energías químicas alternativas, para lo cual ECOENA podrá utilizarlo en el financiamiento y desarrollo de proyectos en asocio con otras entidades de derecho público o privado, o de ECOENA.

La administración del Fondo la realizará ECOENA, estableciendo los controles apropiados para su utilización. En cualquier caso, los proyectos que se propongan desarrollar con los recursos del Fondo deberán tener el visto bueno del MINAE, y estará sujeto a los controles de fiscalización de la Contraloría General de la República. De igual forma, ECOENA deberá de presentar ante este Ministerio, un informe anual acerca de la utilización de los recursos del Fondo y los resultados obtenidos.

Los proyectos financiados con este Fondo, total o parcialmente, deberán cumplir evaluaciones de costo-beneficio, según su naturaleza” (el subrayado es nuestro).

 De entrada, se constata del precepto transcrito un grave conflicto de intereses derivado del doble papel que se le encomienda a ECOENA como administrador y beneficiario de los recursos del Fondo de Desarrollo de Energías Químicas Alternativas, que podría comprometer su objetividad e imparcialidad en la asignación de estos fondos para el financiamiento de proyectos.

Recordemos que uno de los objetivos del proyecto de ley es el desarrollo de la industria de energías químicas alternativas en régimen de competencia, lo que presupone que todos los participantes (públicos y privados) de este futuro mercado deben poder operar en igualdad de condiciones para que realmente la competencia sea efectiva.

Sin embargo, a pesar de que el fondo que se busca crear va dirigido a financiar la promoción de las energías químicas alternativas como parte de la matriz energética nacional, el párrafo segundo de la norma propuesta únicamente menciona a ECOENA como posible beneficiario de sus recursos. La mención a otros sujetos de derecho privado es en el evento de que formen alianzas con dicha empresa pública, lo que a todas luces los coloca en una posición de desventaja en detrimento de una competencia real y efectiva.

Además, dada la naturaleza del fondo como mecanismo de ayuda pública, debe valorarse si su utilización podría ocasionar un efecto distorsionador en el futuro mercado de las energías químicas alternativas, desincentivando la inversión de capital privado en el desarrollo de estas fuentes de energía.

En consecuencia, se recomienda tomar nota de las observaciones anteriores de previo a la aprobación del texto de comentario.

Por otro lado, el mismo artículo en esta última versión de la iniciativa de ley modifica en su primer párrafo la forma de financiamiento del fondo; para ello, propone reformar el artículo 5 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias (n.°8114 del 4 de julio de 2001), mediante la adición de un inciso f), de forma que se le destine un 1% de los recursos provenientes del impuesto único sobre los combustibles (ver los artículos 39 inciso b) y 40 del texto sustitutivo).

Al respecto, es importante señalar que, si bien existe la potestad legislativa de establecer destinos específicos a los impuestos, consideramos que debe contarse con estudios técnicos el impacto fiscal que la reducción del 1% solicitado en la recaudación del impuesto único sobre los combustibles tendría en las arcas públicas.

En otro orden de consideraciones, el texto sustitutivo mantiene en su artículo 26 que ECOENA estará sujeta a la rectoría del MIDEPLAN en materia de empleo público; sin embargo, al mismo tiempo dispone que en la parte de su giro relacionado con las energías químicas alternativas no se le podrán imponer restricciones a la creación, eliminación y reasignación de plazas, ni a la estructura organizativa de la empresa. También retiene lo de que sus subsidiarias contarán con autonomía e independencia técnica y funcional en la elaboración y ejecución de su estrategia de administración de recursos humanos.

Así, el artículo 30, inciso j), de la última versión del proyecto –anteriormente el artículo 17 inciso i)– retoma la atribución de la Junta Directiva para “[a]probar y modificar la normativa interna en materia de administración del recurso humano y políticas de remuneración de ECOENA y sus empresas, sucursales y filiales”. Asimismo, se mantiene la indicación de que la política salarial deberá responder a estudios técnicos que garanticen que el método de cálculo sea transparente, público y conforme con las competencias y naturaleza de los puestos.

Sobre este tema en particular, recordemos que en el pronunciamiento PGR-OP-140-2021 se dijo:

“Al respecto, interesa indicar que las condiciones laborales que se apliquen a los trabajadores de ECOENA, y a los de sus empresas, deberían ceñirse al marco unificador establecido para todas las empresas del Estado en el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018, mediante el cual se adicionó la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 de 9 de octubre de 1957.  Lo anterior debido a que esa normativa fue emitida con la intención de lograr homogeneidad en cuanto a las reglas aplicables en el sector público, para lo cual estableció pautas en ámbitos como el del pago de compensación económica por prohibición, dedicación exclusiva, carrera profesional, auxilio de cesantía, cuantía máxima de remuneraciones, improcedencia de ciertos pagos (como discrecionalidad, confidencialidad, bienios, quinquenios, etc.), remuneración de miembros de Juntas Directivas, evaluación del desempeño, modalidad de pago, conversión de incentivos a montos nominales fijos, reserva de ley en la creación de incentivos y compensaciones salariales, etc.

La pretensión de generalidad y uniformidad en materia de empleo público que motivó la aprobación del Título III de la ley n.° 9635 fue puesta de manifiesto por esta Procuraduría, entre otros, en el dictamen C-281-2019 del 1° de octubre del 2019, en el cual señalamos que “La intención del legislador con la emisión de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y, concretamente, con su Título III, relacionado con el tema de empleo público, fue la de establecer parámetros generales aplicables a la totalidad de las relaciones de empleo del sector público, sector que incluye tanto la Administración Central, como la descentralizada, con independencia del grado de autonomía de cada institución, o del tipo de servicios que se prestan al Estado” (el subrayado no es del original).

De igual forma, el texto estudiado reitera las disposiciones relativas a la integración y el funcionamiento de la Junta Directiva de ECOENA, así como los requisitos para ser miembro. En el párrafo segundo del artículo 28 se indica que, para el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva se realizará un proceso de “concurso de antecedentes” en el que se compruebe la idoneidad, la solvencia moral, honorabilidad y capacidad profesional y técnica para ejercer el cargo; encomendando, en el párrafo siguiente, al Poder Ejecutivo la definición del procedimiento para la selección y nombramiento de estos directivos.

En atención a ello, debe indicarse que mediante el Decreto Ejecutivo n.°41516-MP del 16 de agosto de 2019, se promulgó el Reglamento para la selección y valoración de candidatos para cargos del órgano de dirección de empresas propiedad del Estado, en el que se determina el procedimiento que deberá seguirse para nombrar cargos de la junta directiva u órganos de dirección en empresas estatales cuyo nombramiento sea de libre elección y nombramiento del Consejo de Gobierno o del Poder Ejecutivo (artículo 1), entre las que se incluye por disposición de su artículo 2, inciso 12), a RECOPE o, en su caso, ECOENA. En razón de ello, sugerimos que el texto del proyecto de ley bajo análisis remita a las reglas ya establecidas sobre este tema.

Luego, los incisos ñ) y o) del artículo 30 del texto sustitutivo hacen mención a los “comités de junta” y a la posibilidad de “delegar” las funciones de la Junta Directiva de ECONEA en ellas. Sin embargo, dentro del resto del articulado no se logra ubicar, ni determinar la definición, importancia, relevancia o necesidad de conformar estos comités, lo que ameritaría una precisión de su naturaleza y labor en la propia propuesta legislativa.

Por otra parte, el artículo 31 siguiente –que en la versión anterior del proyecto se correspondía con el artículo 18– mantiene la disposición de que los miembros directores, salvo el Presidente quien devengaría un salario global, “percibirán una remuneración que no podrá superar por mes el equivalente a seis salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública”. Y agrega que la propia Junta Directiva determinará la frecuencia con la que celebren sus sesiones y la improcedencia del pago de viáticos conjuntamente con dietas. Para ello, se propone en el artículo 41 la derogatoria del artículo 9 de la Ley de RECOPE (n.°6588).

De nuevo, acerca de este punto, del que no se hace ningún cambio sustantivo, debemos remitir a lo ya señalado en el criterio PGR-OJ-140-2021:

 “Al respecto, conviene reiterar que en materia de remuneraciones y, específicamente, en relación con la remuneración de los miembros de las Juntas Directivas del sector público, la ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas adicionó los artículos 43 y 44 a la Ley de Salarios de la Administración Pública, los cuales, con la pretensión de generalidad ya mencionada, establecen topes máximos en lo relativo al pago de dietas, la improcedencia del pago simultáneo de viáticos y dietas y el tratamiento de las remuneraciones totales en las instituciones y órganos que operen en competencia.

Partiendo de lo anterior, se sugiere que el proyecto de ley bajo análisis remita a las reglas ya establecidas sobre esos temas en la Ley de Salarios de la Administración Pública, para conservar así la homogeneidad que se pretendió con la aprobación de la ley n.° 9635 citada, ley que resulta aplicable a todas las empresas públicas del Estado, según el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública ya citada.”

Otro aspecto que interesa resaltar y que ya se había advertido también en el pronunciamiento PGR-OJ-140-2021, es la desaplicación expresa a ECOENA de varias normas de Derecho Público, especialmente, de corte financiero.

En efecto, el artículo 27 de la última versión del texto sustitutivo retoma la exclusión de dicha empresa de lo dispuesto en la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público (n.°6955 del 24 de febrero de 1984), la Ley sobre pago de dietas a directivos de instituciones autónomas (n.°3065 del 20 de noviembre de 1962), y la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (n.°8131 del 18 de setiembre de 2001), salvo lo dispuesto en los artículos 57 y 94, así como las disposiciones del título VII únicamente cuando se trate de operaciones de crédito público que implique el otorgamiento de avales, fianzas y garantías por parte del Gobierno central.

Tal y como lo indicamos en esa oportunidad, “lo que se pretende con ello es crear un régimen especial a favor de ECOENA, orientado a flexibilizar su actividad y a desaplicar con respecto a ella la normativa ordinaria que cubre a la generalidad de los entes públicos”; fenómeno tradicionalmente conocido como huida del Derecho Administrativo, si bien, hicimos ver, “que la no sujeción de ECOENA a los principios del Título II de la Ley de Administración Financiera de la República, no la exime de sujetarse a los principios que se derivan de los artículos 176 y 180 de la Constitución Política, pues estos últimos aplican para todo el sector público, sin necesidad de que una ley lo disponga así expresamente”.

Finalmente, de todas estas exclusiones legales resaltamos la que el inciso a) del mismo artículo 27 hace no solo de la vigente Ley de Contratación Administrativa (n.°7494 del 2 de mayo de 1995), sino también de la nueva Ley General de Contratación Pública (n.°9986 del 27 de mayo de 2021), que ni siquiera ha entrado en vigor.

Todo con la idea de instaurar un régimen especial de contratación para ECOENA que se contempla en los artículos 33 y 34 del proyecto de ley, en el que, de una forma innecesariamente compleja, se combina el empleo de los procedimientos especiales regulados en los artículos 68, 69 y 70 de la Ley General de Contratación Pública, para adquirir toda clase de bienes, obras y servicios, con independencia del monto de la contratación, a través del Sistema Digital Unificado de Compras Públicas, pero introduciendo cambios en los plazos para recibir ofertas y el sistema recursivo, si bien propone la aplicación de las prohibiciones, sanciones y lo relativo a la recisión y resolución de contratos, tal y como se encuentran regulados en la citada ley.

De ahí que advirtamos de la alambicada forma en que está previsto en el texto consultado el régimen especial de contratación de ECOENA en detrimento de la seguridad jurídica, al dificultar significativamente la labor del operador jurídico sobre qué partes de la Ley n.°9986 sí resultan aplicables a dicha empresa pública y cuáles no, sin mayor justificación técnica para haberlo dispuesto de esa forma. Lo que se agrava cuando el inciso c) del referido artículo 33 contiene una habilitación a su Junta Directiva para reglamentar los procedimientos de contratación y ejecución contractual de ECOENA.

Esta inadecuada técnica legislativa se hace aún más patente con las excepciones adicionales que el artículo 34 del texto consultado contempla a las leyes 7494 y 9986 para poder llevar a cabo negociaciones directas. Lo que no se entiende, si ya el inciso a) del artículo 27, recién mencionado, había excluido a ECOENA de su ámbito de aplicación.

En cualquier caso, consideramos necesario acudir a las razones que justificaron la emisión de la Ley General de Contratación Pública y que fueron conocidas en el expediente legislativo n.°21.546 que documentó su aprobación, en el que se resaltó la problemática en cuanto a la proliferación de leyes y reglamentos especiales que se apartaban de lo establecido en la norma general, así como la existencia de múltiples instituciones que realizaban contrataciones al amparo de solo principios y no de la legislación positiva vigente.

En atención a ello, se propuso la Ley General de Contratación Pública, que entrará en vigencia a partir del 1 de diciembre de 2022, con el objeto de “reintegrar bajo un único régimen a todas las Administraciones contratantes”, lo que permitiría potenciar “la utilización de los procedimientos ordinarios, mediante la simplificación de los procedimientos, la depuración del número de excepciones y el ajuste en los requisitos para su utilización”.

Nótese, entonces, que la intención del legislador es eliminar “la regulación de sujetos que se “rigen por principios” o que cuentan con normativa especial para la adquisición de bienes, obras y servicios”, de forma que la Ley General de Contratación Pública opere “para toda la Administración, de modo que se pretende aplicar a las contrataciones de todos los órganos o entes, ya sean públicos o privados siempre que empleen fondos públicos”.

Bajo esas razones, consideramos que mantener la exclusión de ECOENA de la aplicación de la Ley General de Contratación Pública, pronta a entrar en vigor, resulta a todas luces inconsistente con la vocación de generalidad de dicha norma –aplicable incluso a sujetos privados que gestionen fondos públicos (artículo 1)– y denota una fuerte contradicción con la intención del mismo legislador de instaurar un régimen uniforme en la materia para todo el sector público.

 

 

C.                CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que el proyecto de ley que se somete a nuestra consideración presenta problemas de técnica legislativa que sugerimos analizar para su eventual corrección, pues, de lo contrario, podrían desencadenar en roces con el Derecho de la Constitución.

Siendo su aprobación o no, parte del arbitrio que la Constitución Política le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/AMGC/hsc