28 de setiembre de 2022

PGR-C-208-2022

 

Señor

Francisco Briceño Jiménez 

Gerente General a. i.

Promotora Costarricense de Innovación e Investigación 

 

Estimado señor

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta al oficio PROMOTORA-GG-OF-213-2022 del 6 de julio último, por medio del cual nos planteó una consulta relacionada con la naturaleza del puesto de Gerente General de la Promotora Costarricense de Innovación e Investigación y con el órgano encargado de realizar la valoración salarial de ese puesto. 

 

 

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL 

 

La gestión que nos formula expone una serie de antecedentes relacionados con la creación, por medio de la Ley n.° 9971 de 11 de mayo de 2021, de la Promotora Costarricense de Innovación e Investigación, antes Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas, CONICIT.  Puntualiza que el artículo 1° de la ley aludida establece que la Promotora es una institución autónoma.  Indica que, por ese motivo, tiene independencia en su funcionamiento operativo, así como en su administración. 

 

Señala que la Promotora se rige por la Ley n.° 9971 citada, por su reglamento (Decreto Ejecutivo n.° 43510-MICITT-MEIC de 12 de mayo de 2022) y por la Ley de Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico, n.° 7169 de 26 de junio de 1990.  Agrega que la Promotora forma parte del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.  

 

Afirma que, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley de Creación de la Promotora, ese ente “…estará a cargo de un gerente general, el cual será nombrado por la Junta Directiva, previo concurso público promovido por el Departamento de Recursos Humanos de la Promotora”.  Sostiene que, de conformidad con ese mismo artículo, el “…gerente general deberá cumplir con la idoneidad del cargo y los requisitos establecidos en el reglamento de la presente ley”. 

 

Señala que, a pesar de lo anterior, la Ley n.° 9971 no es clara en cuanto a la naturaleza jurídica del puesto de gerente general.  Por esa razón, solicita a esta Procuraduría “aclarar los vacíos legales” que surgen de la ley aludida, así como de su reglamento.   En concreto, nos formula las siguientes consultas:

 

“1. ¿El puesto de Gerente General configura un puesto de confianza o no?

2. ¿La Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria es el órgano colegiado encargado de realizar la valoración salarial de dicho puesto? En caso de que no sea la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria la encargada de valorar el salario del Gerente General determinar, ¿qué autoridad es la responsable de realizarlo?”

 

A la consulta se adjuntó el criterio de la Asesoría Legal de la Promotora, emitido mediante el oficio PROMOTORA-AL-OF-024-2022 del 16 de junio de 2022. Dicho estudio arribó a las siguientes conclusiones: 

 

“1. El Puesto de Gerente General de la Promotora si es de naturaleza “puesto de confianza” por su naturaleza, incluso el Código de Trabajo y los decretos estudiados, lo materializan de esta forma, sin embargo, el problema radica en que la Ley 9971, contiene disposición expresa que lo enmarca en la posición de puesto de cargo fijo, esto pudiese resultar contrario al espíritu del legislador, procede concluir que la ley 9971 se encuentra errada en la redacción de acuerdo a la naturaleza del puesto, pues compone a la Gerencia General como un hibrido errado en la redacción; y es por ello que la Autoridad Presupuestaria no lo tiene contemplado como tal. 

2. Es la Autoridad Presupuestaria por conducto de la Secretaría técnica, la encargada de valorar el Salario del Gerente General, sin embargo, esto dependería de un proceso previo de valoración de funciones y estructura organizacional de dicho cargo respecto de la norma anterior hoy derogada”. 

 

Partiendo de los antecedentes reseñados, procederemos de seguido a analizar si el Gerente General de la Promotora puede ser catalogado como un funcionario de confianza y cuál es el órgano competente para valorar ese puesto.

 

 

II.- EL GERENTE GENERAL DE LA PROMOTORA COSTARRICENSE DE INNOVACIÓN: NATURALEZA DEL PUESTO Y ÓRGANO ENCARGADO DE SU VALORACIÓN SALARIAL

 

Para dar respuesta a las consultas que se nos formulan interesa señalar que una de las características principales de los puestos de confianza consiste en que sus titulares son funcionarios de libre nombramiento y remoción.  Sobre esa característica hemos sostenido que “La facultad de libre nombramiento y remoción permite que una persona que reúne los requisitos para ocupar un puesto, sea nombrada sin oposición, y sin necesidad de concurso.  También habilita al patrono para remover, en cualquier momento, a un funcionario de ese tipo, sin necesidad de que incurra en una causal de despido y sin seguir procedimiento alguno”. (Ver dictamen C-187-2009 del 3 de julio del 2009).

 

En el caso del Gerente General de la Promotora, la ley n.° 9971 citada (mediante la cual se transformó al CONICIT en la PROMOTORA, confiriéndole a esta última la naturaleza de institución autónoma) dispuso que la dirección de la institución estaría a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente General.  Es precisamente la Junta Directiva, de conformidad con los artículos 9 y 13 de la ley, el órgano encargado de nombrar y remover al gerente general. Dichas normas disponen:

 

“ARTÍCULO 9- Atribuciones de la Junta Directiva. Serán atribuciones de la Junta Directiva:

a) …

f) Nombrar y remover al gerente general por mayoría de al menos dos tercios de la totalidad de sus miembros.

g)…”.

 

“ARTÍCULO 13- Gerente general

La Promotora estará a cargo de un gerente general nombrado por la Junta Directiva, previo concurso público promovido por el Departamento de Recursos Humanos de la Promotora.

El gerente general deberá cumplir con la idoneidad del cargo y los requisitos establecidos en el reglamento de la presente ley.”

 

            Nótese entonces que existen dos requisitos para el nombramiento del Gerente General de la Promotora.  Uno de ellos consiste en que su designación cuente con la venia de dos tercios del total de miembros de la Junta Directiva; y, el segundo, que el nombramiento esté precedido de un concurso público orientado a propiciar la selección de la persona idónea.

 

            En torno a la figura del concurso público, la Sala Constitucional ha establecido que constituye un procedimiento para examinar el mérito y las calidades de los aspirantes a ser nombrados en un puesto: 

 

“X.-Sobre el concurso como mecanismo de nombramiento. El concurso es, en pocas palabras, la modalidad de nombramiento a que se acude cuando las normas vigentes sobre la materia no determinen algún otro sistema específico de nombramiento. Se realizará, entonces, con el fin de determinar el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para evaluar los méritos y calidades de los aspirantes. Se trata, entonces, del mecanismo por excelencia para proveer cargos de carrera administrativa. Al señalarse por parte de la Administración las bases del concurso, éstas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla. En otros términos, a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, por lo que debe respetarlas; su actividad en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe, incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad) y, además, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla. Así, en relación con los empleos sujetos a concurso público, la Constitución no atribuye al nominador poder discrecional alguno para su nombramiento. Frente al concurso, la administración carece de libertad para adoptar una solución diferente o privilegiar otra alternativa que considere más apropiada para el interés público. Por el contrario, se parte de la premisa de que el interés público en este caso se sirve mejor acatando el resultado del concurso.”  (Sentencia n.° 13799-2011 de las 14:59 horas del 12 de octubre del 2011, reiterada en la 14347-2019 de las 11:30 horas del 31 de julio del 2019).

 

            Por otra parte, en lo que se refiere a la remoción del Gerente General de la Promotora, los artículos 15 de la ley y 20 de su reglamento establecen que solo procede cuando así lo acuerden dos tercios de los miembros de la Junta Directiva.  Además, disponen que la destitución debe sujetarse a ciertas causales establecidas en la propia ley, y que la acreditación de esas causales debe, necesariamente, estar precedida de un procedimiento administrativo ordinario.  El texto de esas normas es el siguiente:

 

“ARTÍCULO 15- Remoción

El gerente general podrá ser removido por mayoría calificada de dos tercios del total de los miembros de su Junta Directiva, cuando se demuestre que incumple con las obligaciones propias de su cargo, no cumple con los resultados esperados, por pérdida de confianza o por la condena por la comisión de algún delito, los cuales deben estar debidamente comprobados siguiendo el debido proceso y el derecho de defensa.”

 

“Artículo 20) REMOCIÓN.  La persona titular de la Gerencia General será sometida anualmente a un proceso de evaluación de desempeño y podrá ser removida por mayoría calificada de dos tercios del total de las personas miembros de la Junta Directiva, cuando:

(a) Se demuestre que incumple con las obligaciones propias de su cargo.

(b) No logre alcanzar los resultados esperados en los acuerdos tomados por la Junta Directiva durante el periodo que considera su evaluación de desempeño.

(c) Por pérdida de confianza o por la condena por la comisión de algún delito.

Las causales anteriores deberán estar debidamente comprobadas siguiendo para ello el procedimiento establecido en el libro segundo de la Ley General de la Administración Pública; y observando y aplicando en todo momento los principios.”

 

            De lo anterior se deduce que el Gerente General de la Promotora no es un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues su nombramiento requiere la realización de un concurso público para la selección del candidato idóneo; mientras que su remoción está sujeta a las causales y al procedimiento administrativo establecido en la ley.

 

            Ciertamente, dentro de las causales de remoción está la “pérdida de confianza” (artículo 15 de la Ley n.° 9971 y 20, inciso c, de su reglamento); sin embargo, en este caso, la norma se refiere a una perdida objetiva de confianza, pues de lo contrario no se justificaría realizar el procedimiento administrativo ordinario al que se refieren las normas recién transcritas.

 

            Sobre este último aspecto, conviene precisar que la pérdida de confianza, como causal de finalización de un vínculo laboral, puede producirse por razones subjetivas, o por razones objetivas.  La pérdida de confianza por razones subjetivas solo es admisible, como causa de finalización de una relación de empleo público, cuando el funcionario es de libre remoción, pues en ese supuesto no es necesario acreditar la existencia de una falta.  La pérdida de confianza por razones objetivas, por el contrario, supone la comisión de una falta por parte del funcionario, falta que da origen a su destitución sin responsabilidad patronal y que por tanto requiere de un procedimiento administrativo para su comprobación.  La pérdida de confianza por razones objetivas aplica tanto para funcionarios de confianza, como para quienes no lo son pues, al fin y al cabo, constituye una causal de despido más.

 

            En síntesis, debemos indicar que el Gerente General de la Promotora no ocupa un puesto de libre nombramiento y remoción, por lo que dicho funcionario no es de confianza.

 

            Por otra parte, se nos consulta, cuál es el órgano encargado de realizar la valoración salarial del Gerente General de la Promotora. 

 

            Al respecto, es criterio de esta Procuraduría que, por tratarse de un puesto excluido del régimen del Servicio Civil, perteneciente a una entidad cubierta por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, el órgano competente para realizar dicha valoración es la Autoridad Presupuestaria.  En ese sentido, las “Directrices generales de Política Presupuestaria, salarial, empleo, inversión y endeudamiento para Ministerios, Entidades Públicas y sus Órganos Desconcentrados según corresponda cubierto por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria para el 2022”, emitidas mediante el decreto n.° 42909 del 4 de marzo del 2021, disponen, en su artículo 41, que  “Los puestos excluidos del Régimen de Servicio Civil, de las entidades cubiertas por el ámbito de la AP, serán valorados por este Órgano Colegiado.”

 

 

III.- CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- El Gerente General de la Promotora Costarricense de Innovación e Investigación no ocupa un puesto de libre nombramiento y remoción, por lo que dicho funcionario no es de confianza.

 

            2.- Por tratarse de un puesto excluido del régimen del Servicio Civil, perteneciente a una entidad cubierta por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, el órgano competente para realizar la valoración salarial del Gerente General de la Promotora es la Autoridad Presupuestaria.

 

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador

 

JCMM/hsc