26 de octubre de 2022

PGR-OJ-146-2022

 

Señora

Nancy Vílchez Obando 

Jefa de Área, Área de Comisiones Legislativas 

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, damos respuesta a su oficio AL-CPECTE-C-500-2021 del 5 de octubre del 2021, por medio del cual nos indicó que la Comisión Permanente Especial de Ciencia, Tecnología y Educación acordó consultar el criterio de esta Procuraduría en relación con el texto del proyecto de ley denominado, “Reforma del subinciso d) del inciso 1), el subinciso d) del inciso 2) del artículo 70 y del inciso a) del artículo 71 de la Ley de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 22359.

 

 

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS

 

Antes de referirnos al proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio debemos indicar que, debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario, en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, es una opinión jurídica carente de efectos vinculantes, pues es evidente que en ese ámbito nuestro criterio no podría privar sobre el del legislador.

 

Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política.  Sobre ese aspecto pueden consultarse, entre otros, los pronunciamientos OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055- 2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-159- 2020 del 16 de octubre del 2020 y PGR-OJ-094-2022 del 11 de julio de 2022.

 

II.- DESCRIPCIÓN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY

 

La exposición de motivos del proyecto de ley que se somete a nuestra consideración señala que en materia tributaria deben regir los principios de equidad, de justicia y de lógica, los cuales se desprenden de los artículos 18, 33 y 121, inciso 13) de la Constitución Política.  Sostiene que el artículo 18 citado establece que todas las personas deben contribuir según sus capacidades económicas. Indica que, en el caso del artículo 33 aludido, se introduce un elemento de lógica, justicia y equidad.  De esa forma se estructura el concepto de progresividad de las cargas tributarias.  Manifiesta que el poder tributario del Estado, reconocido en el inciso 13), del artículo 121), mencionado, no es ilimitado ni puede ser ejercido de manera arbitraria, pues está sujeto a los límites de razonabilidad y justicia distributiva. Afirma que es irracional e ilógico que el Estado imponga mayores tributos a quienes menos puedan pagarlos y que a la vez exonere o beneficie a contribuyentes que disfrutan de mayores ingresos. Agrega que la iniciativa legal va orientada a rescatar los fundamentos de justicia y lógica de nuestro sistema tributario.

 

Indica que la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, n.° 2248 de 5 de setiembre de 1958, establece, en sus artículos 70 y 71, las cotizaciones y contribuciones solidarias que deben aportar los afiliados al Régimen Transitorio de Reparto.  Señala que el artículo 70 citado contempla una tabla de cotización básica, que se aplica a los educadores activos y a los jubilados.  Sostiene que esa tabla grava los salarios y las pensiones que se encuentran entre los ¢803.600.00 y los ¢4.026.000.00.  Los porcentajes de cotización para esos ingresos son del 8,75%, 12%, 14% y 16%, dependiendo del monto del salario o de la pensión.  Manifiesta que el artículo 71 mencionado establece que las pensiones superiores a ¢2.296.000.00 deben aportar, adicionalmente, una contribución solidaria. En ese caso, se usa una tabla de porcentajes más elevada que se aplica por tramos, desde el 25% hasta el 75%, sobre el monto bruto de la pensión. 

 

Afirma que el monto a partir del cual se aplica la contribución solidaria es muy bajo, ya que corresponde a ocho salarios base del puesto con menor remuneración en la escala de sueldos de la Administración Pública.  Menciona que desde la modificación del artículo 71 (aprobada mediante la ley n.° 9796 de 5 de diciembre del 2019, denominada “Ley para Rediseñar y Redistribuir los recursos de la Contribución Especial Solidaria”) se generó una desigualdad en los aportes de la contribución solidaria, de manera tal que las pensiones más altas, en lugar de contribuir en mayor grado, se están beneficiando con exoneraciones injustas y anti técnicas. 

 

Agrega que la modificación a la ley n.° 2248 citada produjo una superposición de las tablas de cotización de los artículos 70 (cotización básica) y 71 (contribución solidaria).  Indica que la iniciativa legal tiene como objeto reducir las desigualdades producto de las contribuciones establecidas en los artículos 70 y 71 de la ley n.° 2848, sin que se produzca un efecto significativo en las finanzas públicas. Es por esa razón que se propone eliminar la superposición de las cotizaciones existente en los artículos mencionados, reducir la carga de la contribución solidaria y mantener el efecto fiscal de las modificaciones de esta ley en un nivel mínimo (estadísticamente no significativo) con respecto a las erogaciones del presupuesto nacional.

 

El texto completo del proyecto sugerido es el siguiente: 

 

“ARTÍCULO ÚNICO- Se reforman el subinciso d) del inciso 1), el subinciso d) del inciso 2) del artículo 70 y el inciso a) del artículo 71 de la Ley 2248, Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, de 5 de setiembre de 1958, y sus reformas.  Los textos son los siguientes:

Artículo 70.- Cotización básica de los funcionarios activos y de los pensionados

1.- Todos los funcionarios activos cubiertos por este régimen cotizarán según lo siguiente:

a) Hasta dos veces la base cotizable, con el ocho punto setenta y cinco por ciento (8,75%) de su salario.

b) Sobre el exceso de lo establecido en el inciso anterior y hasta cuatro veces la base cotizable, con el doce por ciento (12%) de ese exceso.

c) Sobre el exceso de lo establecido en el inciso anterior y hasta seis veces la base cotizable, con un catorce por ciento (14%) de ese exceso.

d) Sobre el exceso de lo establecido en el inciso anterior y hasta el monto de pensión general establecida para todos los regímenes de pensiones, con un dieciséis por ciento (16%) de ese exceso.

2- Todos los pensionados cubiertos por este régimen, sea que hayan adquirido su derecho al amparo de esta ley o de cualquiera de las anteriores, sean estas la Ley 2248, de 5 de setiembre de 1958, y sus reformas, o la Ley 7268, de 14 de noviembre de 1991, y sus reformas, cotizarán según lo siguiente:

a) Hasta tres veces la base cotizable, exento.

b) Sobre el exceso de lo establecido en el inciso anterior y hasta cuatro veces la base cotizable, con un doce por ciento (12%) de ese exceso.

c) Sobre el exceso de lo establecido en el inciso anterior y hasta seis veces la base cotizable, con un catorce por ciento (14%) de ese exceso.

d) Sobre el exceso de lo establecido en el inciso anterior y hasta diez (10) veces el salario más bajo pagado en la Administración Pública, según la escala de sueldos de la Administración Pública emitida por la Dirección General de Servicio Civil, con un dieciséis por ciento (16%) de ese exceso.

Para los efectos de este artículo, debe entenderse por base cotizable el salario base más bajo pagado por la Administración Pública.

Artículo 71- Contribución especial, solidaria y redistributiva de los pensionados y jubilados.

Además de la cotización común establecida en el artículo anterior, los pensionados y los jubilados cuyas prestaciones superen los montos que se fijarán, contribuirán en forma especial, solidaria y redistributiva, de acuerdo con la siguiente tabla:

a) Sobre el exceso del monto de diez (10) salarios base del puesto más bajo pagado en la Administración Pública, según la escala de sueldos de la Administración Pública emitida por la Dirección General de Servicio Civil y hasta por el veinticinco por ciento (25%) de dicho tope, contribuirán con el veinticinco por ciento (25%) de tal exceso.

[…]

Rige a partir de su publicación”.

 

            De seguido nos referiremos al proyecto de ley transcrito, no sin antes advertir que nuestro criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad. Queda fuera de nuestra posibilidad emitir juicios económicos, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

 

 

III.- OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY

 

            Como quedó de manifiesto en el apartado anterior, el proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia pretende reconfigurar la contribución ordinaria y la contribución especial solidaria a cargo de los pensionados del régimen del Magisterio Nacional.  Esa contribución está regulada en los artículos 70 y 71 de la Ley n.° 2248 citada.  El último de esos artículos fue reformado por la ley n.° 9796 también mencionada, ley a la cual los proponentes del proyecto le atribuyen efectos regresivos contrarios a principios de equidad, justicia y lógica.

 

            Esta Procuraduría se ha referido reiteradamente a la potestad con que cuenta el legislador para establecer y regular las contribuciones a cargo de los pensionados de los distintos regímenes especiales de pensiones.  En ese sentido, hemos indicado que la Asamblea Legislativa tiene no solo la posibilidad, sino el deber, de adoptar las medidas necesarias para garantizar la sostenibilidad de los diversos regímenes especiales de pensiones, mediante la aprobación de las leyes necesarias para el logro de ese objetivo.  También hemos indicado que la administración de cualquier régimen de seguridad social requiere flexibilidad para orientar adecuadamente los recursos limitados de que dispone y que esa flexibilidad se afecta cuando se inhibe al legislador para modificar tanto las condiciones iniciales, como las prestaciones en curso de pago, por lo que no es posible admitir que se petrifiquen las normas que establecieron las condiciones de un determinado régimen, pues ello podría llevar incluso al colapso del sistema de Seguridad Social de un país, lo cual perjudicaría no sólo a las personas que ya han alcanzado la condición de pensionados, sino también a quienes tienen expectativas justificadas de obtener en el futuro ₋cuando surja alguna de las contingencias protegidas₋ prestaciones económicas de la Seguridad Social.  (Dictamen C-147-2003 del 26 de mayo de 2003, reiterado, entre otros, en el C-181-2006 del 15 de mayo de 2006, en la OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, y en la OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019).

 

            La Sala Constitucional también ha establecido, desde hace mucho tiempo, que las contribuciones como las que se analizan encuentran fundamento en la naturaleza social del derecho a la jubilación, naturaleza que se inscribe dentro de los principios que conforman el Estado Social de Derecho, recogidos por el artículo 50 de la Constitución Política: 

 

“… la contribución que se fija a cargo de los pensionados del Régimen de Pensiones del Magisterio Nacional en el artículo 12, y la exclusión que de dicha contribución se hace como derecho adquirido en el transitorio I ambos de la Ley número 7268, no lesionan el artículo 34 de la Constitución Política, por formar parte del elenco de limitaciones que válidamente han formado parte el derecho fundamental a la jubilación que ostenta el accionante desde su ingreso y de las cuales no puede sustraerse porque las adquirió junto con él. (…)  La forma en que el artículo 12 de la Ley 7268 regula la contribución a cargo de los pensionados del Régimen del Magisterio Nacional, no contraviene el artículo 45 de la Constitución Política, primero, porque respeta el principio de progresividad (única falta que se hizo notar al evacuar en su oportunidad la Consulta Legislativa y que el Parlamento se encargó de enmendar) con lo que deja prácticamente intacto un monto suficiente a juicio de la Sala para garantizar el efectivo disfrute del derecho a la jubilación, y segundo, porque los montos que se cobran por los distintos excesos que ocurran en casos concretos tienen un claro fin protectivo y uniformador en beneficio del grupo de personas para quienes fue establecido el régimen; es decir, están dirigidas al bienestar social de todos o bien de la gran mayoría de los miembros para los cuales se concibió el régimen.”  (Sentencia n.° 3250-96 de las 15:27 horas del 2 de julio de 1996).

 

Partiendo de lo anterior, nada se opone, dentro del marco constitucional, a que el legislador introduzca reformas al sistema de la seguridad social y regule o modifique, hacia el futuro, los elementos normativos que deben tener en cuenta los operadores jurídicos para reconocer el monto de la pensión, lo cual hace en ejercicio de las atribuciones que la propia Constitución Política le ha encomendado y que comportan el margen de discrecionalidad propio de la función legislativa, que le permite introducir válidamente las reformas que, de acuerdo con las necesidades económicas y conveniencias sociales, así como con la evolución de los tiempos, juzgue necesarias para la efectividad y garantía del derecho a la pensión.

 

            El proyecto de ley que se analiza está orientado −según sus proponentes− a corregir tanto la regresividad de la contribución especial solidaria establecida a cargo de los pensionados del régimen del Magisterio Nacional, como la superposición que se alega existe entre la contribución ordinaria dispuesta en el artículo 70 de la ley n.° 2248, y la contribución especial solidaria establecida en el artículo 71 de esa misma ley.

 

            Cabe señalar que contra la ley n.° 9796 citada (a la que se le atribuye la regresividad y la superposición de contribuciones aludida) se han planteado varias acciones de inconstitucionalidad, las cuales se encuentran pendientes de resolución y han sido acumuladas a las que se tramitan bajo los expedientes 20-5702-00007-CO y 20-7715-0007-CO.  Las acciones de inconstitucionalidad mencionadas se fundamentaron en argumentos similares a los que se exponen en el proyecto de ley en estudio, por lo que la decisión final acerca de la existencia o no de vicios en esa ley está a cargo de la Sala Constitucional, que será quien definirá el punto cuando resuelva dichas acciones.

 

            Evidentemente, la reforma propuesta a los artículos 70 y 71 de la Ley n.° 2248, constituye otra vía (distinta a la planteada en la jurisdicción constitucional) para solucionar los problemas que el proyecto en estudio atribuye a esas normas y que, según afirman sus proponentes, se produjeron con motivo de la entrada en vigencia de la ley n.° 9796 citada. 

 

            En todo caso, debe tomarse en cuenta que de aprobarse el proyecto se eximiría del pago de la contribución especial solidaria a los pensionados del Magisterio Nacional con pensiones que no superen el monto equivalente a 10 veces el salario más bajo pagado en la Administración Pública; mientras que los pensionados de otros regímenes solo estarían eximidos del pago de esa contribución si sus pensiones no superan 8 veces ese mismo salario.  Ese sería el caso del régimen conocido como Ley Marco, n.° 7302 de 8 de julio de 1992; el régimen de Comunicaciones, ley n.° 4 de 23 de setiembre de 1940; el régimen del MOPT, ley n.° 19 de 4 de noviembre de 1944; el régimen del Registro Nacional, ley n.° 5 de 16 de setiembre de 1935; el régimen de los empleados del Ferrocarril Eléctrico al Pacífico, ley n.° 264 de 23 de agosto de 1939; el régimen de Músicos de Bandas Militares, ley n.° 15 de 5 de diciembre de 1935; y del régimen de Hacienda, ley n.° 148 de 23 de agosto de 1943.

 

            Por otra parte, en la exposición de motivos del proyecto de ley no se indica razón alguna para modificar la regulación actual sobre cotizaci̶ón de los funcionarios activos del Magisterio Nacional.  Toda la argumentación gira en torno a la regresividad de la contribución voluntaria, así como a la superposición de la contribución ordinaria con la contribución especial solidaria, pero solo en relación con los pensionados del régimen, no en relación con los funcionarios activos, por lo que no queda claro cuál es la intención que se persigue con la reforma propuesta para el inciso 1.d), del artículo 70, de la ley n.° 2248, el cual ­­–insistimos– regula la cotización de los servidores activos.  Además, el texto que se propone para ese mismo artículo 70, inciso 1.d) establece una contribución del 16% para los servidores activos “…hasta el monto de pensión general establecida para todos los regímenes de pensiones”.  Esa frase (la que está entre comillas) genera confusión, pues no se sabe cuál es el monto de pensión general establecido para todos los regímenes de pensiones.

 

            Finalmente, debemos indicar que, dentro de los límites a la potestad legislativa de configuración de los distintos regímenes especiales sustitutivos de pensiones, se encuentra el respeto que debe privar por los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad.   La mejor forma de evitar infracciones a esos principios constitucionales es fundamentando la reforma que se pretende realizar en estudios técnico-actuariales que evidencien la necesidad, la razonabilidad y la proporcionalidad de la iniciativa.

 

Sobre el tema, la Sala Constitucional ha indicado que “ … esa posibilidad de modificación que tiene acordada a su favor el Estado, encuentra límites no sólo provenientes de la Constitución Política, sino del Derecho Internacional, entre los que se destacan los fijados en el Convenio número 102 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la norma mínima de seguridad social, que señala, en lo que aquí interesa, que las prestaciones concedidas en aplicación del citado Convenio y los gastos de administración se encuentren respaldados en estudios técnicos y no que sean implantados o modificados por una decisión política, arbitraria o antojadiza de la Administración, prestaciones entre las cuales se encuentra el monto de cotización para el régimen de pensiones por parte del empleado y el Estado como tal y como patrono y que obliga a fundamentar esas variaciones en estudios actuariales relacionados con la solvencia del régimen por afectar”. (Sentencia n.° 2379-96 de las 11:06 horas del 17 de mayo de 1996).

 

Evidentemente, el legislador cuenta con cierto margen de discrecionalidad para regular las condiciones bajo las cuales deben operar los regímenes especiales de pensiones, pero ese margen de discrecionalidad no es absoluto, sino que debe encontrar respaldo en datos objetivos emanados de estudios técnicos.

 

 

III.- CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, considera esta Procuraduría que la aprobación del proyecto de ley denominado “Reforma del subinciso d) del inciso 1), el subinciso d) del inciso 2) del artículo 70 y del inciso a) del artículo 71 de la Ley de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 22359, es un asunto que se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador; no obstante, sugerimos analizar las observaciones realizadas.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador

 

JCMM/hsc