03 de noviembre de 2022

PGR-OJ-152-2022

 

Señora

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área 

Comisiones Legislativas

 

Estimada señora

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, damos respuesta a su oficio CG-056-2021 del 20 de setiembre de 2021, por medio del cual nos comunicó el acuerdo adoptado por la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa en el sentido de solicitar el criterio de esta Procuraduría en relación con el proyecto de ley denominado “Eliminación de la desconcentración máxima del Consejo Nacional de Viabilidad”.  Dicha iniciativa se tramita bajo el expediente n.° 22.562.

 

 

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS

 

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio debemos indicar que, debido a que la gestión no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

 

Además, interesa precisar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este asunto, por no tratarse de una de las audiencias a la que se refieren los artículos 88, 97, 167 o 190 de la Constitución Política.  Sobre ese aspecto pueden consultarse, entre otras, la OJ-053-98 del 18 de junio de 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la PGR-OJ-189-2021 de 3 de diciembre del 2021 y la PGR-OJ-014-2022 de 8 de febrero del 2022.

 

            Tampoco aplican en estos casos los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni el 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, pues no nos encontramos frente a una petición pura y simple para entregar información en poder de la Procuraduría, sino ante la solicitud de emitir un criterio técnico jurídico que, por su naturaleza, no puede estar sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en la última disposición citada.

 

            Finalmente, debemos indicar que, si bien brindar este tipo de asesoría no está contemplado dentro de las obligaciones atribuidas a la Procuraduría en su Ley Orgánica, hemos decidido, como una forma de colaborar con la Asamblea Legislativa, emitir nuestro criterio con respecto a los proyectos de ley sobre los cuales se nos confiera audiencia, en el entendido de que lo hacemos dentro del plazo que nos lo permita la atención de nuestras obligaciones legales.

 

 

II. - DESCRIPCIÓN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY

 

La exposición de motivos del proyecto de ley sometido a nuestra consideración señala que Costa Rica tiene un número elevado de instituciones públicas y que, a pesar de ello, esas instituciones no son ágiles ni eficientes, lo que impide la satisfacción del interés público.   Indica que en los últimos tiempos se han presentado casos de corrupción en algunas de las instituciones que conforman la Administración Pública.  Sostiene que los órganos con desconcentración máxima y con personalidad jurídica instrumental contribuyen a elevar el número de instituciones públicas que existen en el país. Agrega que esa situación se presenta en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte (Mopt) el cual tiene cinco consejos adscritos. 

 

Afirma que con la creación de esos consejos el Mopt perdió el control de los objetivos para los que fue creado, ya que cada uno de esos órganos son “islas” dentro del organigrama administrativo. Señala que esos consejos tienen una desconcentración máxima con respecto al Mopt, gozan de personalidad jurídica instrumental y, además, tienen sus respectivas Juntas Directivas.  Indica que uno de esos órganos es el Consejo Nacional de Vialidad (Conavi). 

 

Sostiene que el Conavi ha estado envuelto en problemas relacionados con ejecución y supervisión de obras, donde se ha evidenciado la falta de controles, irresponsabilidad de sus funcionarios, así como el desperdicio de recursos públicos. Agrega que un ejemplo de ello son los casos conocidos como “la trocha”, “la platina” y “cochinilla”.   Menciona que, según el Organismo de Investigación Judicial, el caso “cochinilla” es uno de los más complejos de los últimos tiempos.

 

La finalidad del proyecto de ley, de acuerdo con su exposición de motivos, consiste en devolverle al Mopt su condición de órgano rector en materia de obra pública, mediante la eliminación de la desconcentración máxima del Conavi y de su Junta Directiva.  

 

A continuación, emitiremos nuestro criterio sobre el proyecto de ley sometido a nuestra consideración, no sin antes aclarar que esta opinión se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad, por lo que nos abstendremos de emitir juicio sobre aspectos de índole económico, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, de manera tal que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

 

 

III.- ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY 

 

Como se expuso en el apartado anterior, el proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia pretende cambiar el modelo de gestión de los servicios que presta el Conavi, de manera tal que esos servicios estén a cargo del Mopt, por medio de la “Dirección Nacional de Vialidad” (Dinavi), Dirección que sería un órgano mínimamente desconcentrado de ese ministerio.   Lo anterior supone la eliminación del Conavi (como órgano desconcentrado máximo del Mopt, con personalidad jurídica instrumental) a efecto de que las funciones que ejerce ese órgano queden “bajo la responsabilidad directa del ministro”.

 

La primera observación con respecto a la iniciativa está relacionada con su artículo 1°.  En él se propone reformar el título de la Ley n.° 7798 de 30 de abril de 1998, denominada Ley de Creación del Consejo de Vialidad, a efecto de que en adelante se lea “Ley de Creación del Consejo de Vialidad (Dinavi)”.  En ese artículo hay un error evidente, pues la intención del proyecto de ley, según su texto y su exposición de motivos, es crear la “Dirección Nacional de Vialidad”, por lo que el cambio en el nombre de la ley debe estar orientado a que se denomine “Ley de Creación de la Dirección Nacional de Vialidad (Dinavi)”, no “Ley de Creación del Consejo de Vialidad (Dinavi)”, como se propone. 

 

Luego, el proyecto, en su artículo 3, propone reformar los numerales 1, 3, 4, 5, 6, 13,14, 15, 16,19, 20 incisos d) y h), 21, 23, 24, 24 bis incisos a) y b), 25, 26, 27, 28, 29, 30 de la Ley n.° 7798 mencionada. 

 

Mediante la reforma al artículo 3 de la Ley n.° 7798 se crea Dinavi como órgano de desconcentración mínima del Mopt.  En cuanto al grado de desconcentración de Dinavi es necesario advertir que la desconcentración, aunque sea mínima, supone el traslado definitivo tanto de la titularidad como del ejercicio de las competencias desconcentradas, lo que podría no ser consecuente con la intención de que las funciones que ejerce actualmente el Conavi estén “bajo la responsabilidad directa del ministro”, como se indica en la exposición de motivos del proyecto.

 

Esta Procuraduría, al analizar un proyecto de ley mediante el cual se pretendía eliminar la desconcentración máxima del Consejo de Transporte Público y convertir a ese órgano en la “Dirección de Transporte Público”, (expediente legislativo n.° 19252), indicó que “… la desconcentración aunque mínima, traduce la imposibilidad del Jerarca, de principio y salvo avocación, de revisar o sustituir la conducta del órgano desconcentrado, de oficio o a instancia de parte.  Por ende, si no se prevé, ni el Ministro podrá sustituir de oficio o conocer vía apelación, lo resuelto por la DTP. (art.83, 2 y 4 Ley 6227)”.  En este caso, si lo que se pretende es que las competencias desconcentradas a favor del Conavi se centralicen en el Mopt, lo procedente sería prescindir de cualquier tipo de desconcentración.

 

Asimismo, la intención del proyecto es que Dinavi no tenga personalidad jurídica instrumental, de modo que actúe “por medio del Ministerio de Obras Públicas y Transportes”; sin embargo, en el proyecto de ley se le asignan a ese órgano tareas que suponen la necesidad de contar con dicha personalidad.  Entre esas tareas se encuentra la de administrar su patrimonio (artículo 4.b de la Ley n.° 7798); la de celebrar contratos o prestar los servicios necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y funciones (artículo 4.f); la de hacer las contrataciones necesarias para conservar la red vial nacional (artículo 6); la de ejercer –por medio de su director ejecutivo– la representación judicial y extrajudicial de Dinavi (artículo 13 inciso b); la de suscribir los contratos de trabajo y tramitar los de obra, suministros y servicios (artículo 13 inciso h); la de suscribir contratos y contraer empréstitos con entidades de crédito internas o externas (artículo 13 inciso s); la de contratar auditorías externas (artículo 13.z); la de suscribir contratos con los bancos comerciales del Estado, con el Banco Central, o con el Instituto Nacional de Seguros, “para facilitar el cumplimiento de sus facultades tributarias” (artículo 21); etc. Lo anterior muestra cierta incongruencia entre la naturaleza jurídica que se le atribuye a Dinavi y las competencias que se le encomiendan.

 

Por otra parte, mediante la reforma al artículo 5 de la Ley n.° 7798 se le confiere al ministro y al director de vialidad una serie de competencias que, a falta de disposición en contrario, deben ser ejercidas de manera conjunta; no obstante, no se aclara el procedimiento a seguir en caso de que no exista acuerdo entre ambos funcionarios en relación con el ejercicio de esas competencias, o con la forma de ejercerlas.  Esa situación podría complicar el funcionamiento de Dinavi y la prestación de los servicios a su cargo.

 

Se propone además reformar el artículo 6 de la Ley n.° 7798.  El único fin útil que se aprecia con la reforma es cambiar la referencia que se hace al Conavi y sustituirla por la de Dinavi; sin embargo, se mantiene la redacción anterior en el sentido de que la Contraloría General de la República, antes de aprobar el presupuesto, velará por que Dinavi reserve los recursos financieros comprometidos por contratos plurianuales.  La observación se orienta en el sentido de que la “Ley de Fortalecimiento del Control Presupuestario de los Órganos Desconcentrados del Gobierno Central” (n.° 9524 del 7 de marzo de 2018) dispuso que todos los presupuestos de los órganos desconcentrados de la Administración Central deben incorporarse al presupuesto nacional para su discusión y aprobación por parte de la Asamblea Legislativa.  El artículo que se reforma contradice esa disposición, pues encarga la aprobación del presupuesto de Dinavi a la Contraloría, lo que implica volver a la situación que existía antes de la Ley n.° 9524 citada.

 

Por otra parte, a pesar de que el proyecto de ley pretende centralizar en el Mopt las competencias que actualmente están a cargo de Conavi, se propone reformar el artículo 13, inciso b) de la ley 7798 manteniendo a cargo de Dinavi la atribución de “Representar judicial y extrajudicialmente a la Dirección Nacional de Vialidad, con facultades de apoderado general sin límite de suma” y se dispone que Dinavi “Podrá otorgar poderes judiciales o especiales.”  Como ya indicamos, esas atribuciones solo se justifican cuando se otorgan a un órgano desconcentrado con personalidad jurídica instrumental, característica esta última que no tendría Dinavi.  Pero, además, debe tomarse en cuenta que la representación judicial de la Administración Central del Estado (ámbito del cual formaría parte el Dinavi, en los términos en que se le concibe en el proyecto) está a cargo de la Procuraduría General de la República, según lo dispuesto en el artículo 1° de su Ley Orgánica, n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982. Ciertamente, una norma de rango legal podría modificar esa situación; sin embargo, no se explica en la exposición de motivos del proyecto de ley las razones para crear una excepción en ese aspecto, lo que hace pensar que la regulación propuesta obedece a una inadvertencia.

 

Luego, el artículo 13, inciso p), que se propone para la ley n.° 7798 contiene una disposición que ya está contemplada en el artículo 5, inciso e), en el sentido de que “El producto de los peajes únicamente podrá ser utilizado en la carretera que generó el monto respectivo”.  Una de esas dos disposiciones resulta innecesaria.

 

El artículo 14 reitera que el director ejecutivo de Dinavi “Ejercerá la representación judicial y extrajudicial de la Dirección Nacional de Vialidad y le corresponderá la administración, con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, quien podrá otorgar poderes generales, judiciales y especiales, cuando sea de comprobado interés para la Dirección Nacional de Vialidad”.  Esa disposición, aparte de reiterativa, es incongruente con las características que se le pretenden atribuir a Dinavi, según ya mencionamos.

 

El artículo 15 de la Ley n.° 7798, de conformidad con la propuesta que se analiza, establece los requisitos que debe reunir la persona que ocupe el cargo de director ejecutivo de Dinavi.  El inciso b) de ese artículo dispone que ese funcionario debe “Poseer título profesional en un área afín a los objetivos de la Dirección Nacional de Vialidad.”   Considera esta Procuraduría que la ley debería definir, directamente, las áreas profesionales afines para al cargo.

 

El texto que se propone para el artículo 25 de la ley n.° 7798 dispone que “Los costos administrativos, los salarios del director ejecutivo y demás personal técnico y administrativo de la Dirección Nacional de Vialidad, no podrán superar el tres por ciento (3%) de sus ingresos.”  El artículo 5 vigente establece que los costos administrativos no pueden superar el 5% de los ingresos del Conavi.    Sobre el tema, consideramos que para acreditar la razonabilidad y proporcionalidad del cambio deben realizarse estudios técnicos que demuestren que el 3% propuesto para la atención de los gastos administrativos es suficiente.  De no existir tales estudios, el cambio podría catalogarse como arbitrario, con el consecuente riesgo para la continuidad en la prestación de los servicios públicos.

 

El artículo 28 de la Ley n.° 7798 dispondría, según la propuesta, que “El nombramiento de funcionarios de la Dirección Nacional de Vialidad contraviniendo las disposiciones de esta ley, producirá nulidad absoluta de los actos administrativos correspondientes”; sin embargo, no queda claro si la nulidad que se menciona se refiere a los actos administrativos de nombramiento, o a los actos emitidos por los funcionarios cuyo nombramiento contravino la ley, o a otro tipo de actos, por lo que se recomienda precisar la norma en cuanto a ese aspecto.

 

El proyecto de ley sugiere cambiar el texto del artículo 29 de la Ley n.° 7798 para que indique que “El funcionario que incumpla la presente ley, en especial lo relativo a requisitos para nombramientos del personal de la Dirección Nacional de Vialidad, y la persona física que asuma el cargo en contravención a ella, además de las responsabilidades contempladas en la Ley General de la Administración Pública, le será aplicable lo dispuesto en los artículos 335 y 356 del Código Penal, relativos a la inhabilitación para cargos públicos.  Asimismo, deberán devolver los montos que se le hayan girado en forma indebida.”  Para guardar coherencia con la regulación que existe sobre estos temas, debería agregarse que la obligación de devolver las sumas percibidas procede salvo en los casos en los cuales aplique la figura del funcionario de hecho contemplada en los artículos 115 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

 

Por otra parte, el artículo 4 del proyecto de ley propone derogar integralmente el artículo 7 de la Ley n.° 7762 de 14 de abril de 1998, Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos.  El texto de ese artículo es el siguiente:

 

“Artículo 7.- Personalidad jurídica instrumental 

1)  El Consejo tendrá personalidad jurídica instrumental para los efectos de administrar el Fondo Nacional de Concesiones, así como para concertar los convenios y contratos necesarios para cumplir sus funciones. 

2)  Corresponderá a la Presidencia del Consejo ejercer la representación judicial y extrajudicial; tendrá las funciones establecidas en esta Ley y su respectivo Reglamento, así como las que le asigne el Consejo Nacional de Concesiones. El Consejo podrá autorizar a la Presidencia para que delegue esta representación, parcial o temporalmente, en la Secretaría Técnica, sin que pierda por ello sus facultades de representación. 

3)  El Consejo estará dotado del personal técnico y profesional necesario para su buen funcionamiento. Este personal será nombrado por su experiencia y conocimientos en las áreas propias y afines a la competencia de este órgano y la idoneidad para el cargo, de conformidad con el Estatuto de Servicio Civil, dentro de las categorías especiales que creará la Dirección General de Servicio Civil, tomando en consideración la naturaleza de las atribuciones de esta dependencia. 

4)  El Consejo podrá recurrir también a la contratación a plazo fijo de los recursos profesionales y técnicos que estime necesarios, conforme a los objetivos del proyecto de concesión, mediante la creación de plazas excluidas del Régimen de Servicio Civil y reguladas por la Autoridad Presupuestaria, teniendo como referencia las categorías de los puestos incluidos en este Régimen, referidos en el párrafo anterior, tanto para la acreditación de los requisitos como para su remuneración. 

5) En igual forma, podrá contratar los estudios que se requieran para el cumplimiento de las competencias asignadas por ley.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° de la ley para el Fortalecimiento de modelos eficientes de asocio entre el sector público y privado para desarrollo de obra pública, N° 9701 del 18 de julio de 2019)

6) La adquisición de los recursos materiales necesarios para el cumplimiento de las funciones de la Secretaría y del Consejo se regirá por la Ley N.º 7494, Contratación Administrativa, de 2 de mayo de 1995.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° de la ley para el Fortalecimiento de modelos eficientes de asocio entre el sector público y privado para desarrollo de obra pública, N° 9701 del 18 de julio de 2019)

7)  Toda la actividad contractual administrativa citada en este artículo, estará sujeta al régimen de prohibiciones previsto en la Ley de contratación administrativa. 

(Así reformado por el artículo 1° aparte a) punto 4) de la Ley N° 8643 de 30 de junio de 2008).”

 

Como se puede apreciar, la norma transcrita está referida al Consejo Nacional de Concesiones, el cual es un órgano distinto al que se pretende regular con el proyecto en estudio, por lo que extraña que la derogación se inserte en esta iniciativa.  Además, la pretensión de la derogatoria parece ser la de eliminar la personalidad jurídica instrumental con que cuenta el Consejo Nacional de Concesiones; sin embargo, esa decisión requeriría revisar integralmente las normas que rigen a dicho órgano, pues de lo contrario se corre el riesgo de afectar significativamente su funcionamiento.  Asimismo, debe hacerse notar que el artículo 7 de la Ley n.° 7762 no solamente regula el otorgamiento de personalidad jurídica instrumental al Consejo Nacional de Concesiones, sino que, además, contiene varias normas relacionadas con el nombramiento del personal técnico y profesional del órgano, con la contratación a plazo fijo de recursos profesionales y técnicos y con la contratación de estudios para el cumplimiento de sus funciones, entre otros temas.  No se explica en la exposición de motivos del proyecto, ni se desprende del texto normativo propuesto, las razones para dejar sin efecto la totalidad de esa norma, por lo que sugerimos analizar las consecuencias que tal derogación podría tener.

 

El Transitorio II del proyecto de ley establece que “Previo análisis de la capacidad instalada de la Dirección Nacional de Vialidad, el ministro y el director del Dinavi podrán aprobar antes del cumplimiento del plazo de transición la absorción de obligaciones dentro de las competencias de la Dirección que se encuentren en ejecución o por ejecutar en el Conavi o en el MOPT.”  A pesar de ello, no existe norma alguna en el proyecto de ley que se refiera a un plazo de transición, aparte de que la “absorción de obligaciones” del Conavi y del Mopt es un concepto indeterminado y vago, que requiere ser precisado.

 

Por último, interesa señalar que actualmente se encuentra en la corriente legislativa el proyecto de ley n.° 23.114, denominado “Fortalecimiento de Competencias y Rendición de Cuentas del Ministerio de Obras Públicas y Transportes”, mediante el cual se pretende eliminar el Consejo Nacional de Concesiones (CNC), el Conavi, el Consejo de Transporte Publico (CTP) y el Consejo de Seguridad Vial (Cosevi), a efecto de que las competencias atribuidas a esos órganos sean centralizadas en el Mopt.  Por ello, se recomienda que el proyecto de ley al que se refiere este pronunciamiento se tramite de manera coordinada con el 23.114 citado, para evitar contradicciones.

 

IV.- CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, considera esta Procuraduría que la aprobación del proyecto de ley denominado “Eliminación de la desconcentración máxima del Consejo Nacional de Viabilidad”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 22562, es un asunto de política legislativa; no obstante, sugerimos analizar las observaciones realizadas.

Cordialmente,

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador

 

JCMM/hsc