20 de noviembre de 2022

PGR-C-256-2022

Señora

Lissette Montoya Gamboa

Gerente General A.I.

Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A.

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio n.° GER-634-2021, del 11 de octubre del 2021, en cuya virtud nos plantea la siguiente consulta:

“¿El límite máximo de endeudamiento que establece el artículo segundo de la Ley 8345-Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional es aplicable a todos los servicios públicos que presta la Empresa de Servicios Públicos de Heredia (ESPH S.A.), según sus competencias legales, o solamente aplica al servicio público de electricidad (generación, distribución y comercialización de energía eléctrica)?”

            Atendiendo lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aportó el criterio jurídico n.°AL-37-2021, del 21 de setiembre del 2021, del Asesor Legal de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A. (ESPH), en el que con mención de los pronunciamientos C-120-2002 del 14 de abril, OJ-097-2009 del 13 de octubre y C-046-2010 del 19 de marzo, para referirse a la naturaleza jurídica de la empresa consultante, emite las siguientes conclusiones:

“1. La Procuraduría General de la República ha definido a la ESPH S.A. como una empresa pública municipal-ente privado.

2. La ESPH S.A. es una empresa pública de multiservicios, pues tiene competencia legal (artículo 6 de la Ley 7789) para prestar servicios públicos de energía eléctrica, alumbrado público, agua potable, alcantarillado pluvial y sanitario, otros servicios públicos y servicios de telecomunicaciones, infocomunicaciones y otros servicios en convergencia.

3. Los diferentes servicios públicos que presta la ESPH S.A. son independientes entre sí desde el punto de vista financiero- contable y tarifario, todo de conformidad con las disposiciones de la Ley 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y su reglamento, así como de las diferentes resoluciones que ha emitido sobre el particular esa entidad reguladora.

4. El límite de endeudamiento que establece el artículo segundo de la Ley 8345, Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, solamente es aplicable al servicios público de electricidad (generación, distribución y comercialización de energía eléctrica), que presta la ESPH, S.A no así a los demás servicios de su competencia, según se desprende con meridiana claridad de la letra de la referida norma” (el subrayado no es del original).

A.                EL INCISO E) DEL ARTÍCULO 2 DE LA LEY N.° 8345 NO ALUDE A UN LIMITE SINO A UNA AUTORIZACIÓN PARA QUE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES PUEDAN LLEVAR A CABO UN APALANCAMIENTO EN CRÉDITOS APLICABLES ÚNICAMENTE AL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA QUE PRESTAN

            Según se acaba de indicar, el asunto consultado es si el “límite máximo de endeudamiento” que establece el inciso e) del artículo 2 de la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional (n.° 8345 del 26 de febrero de 2003) solamente es aplicable al servicio público de suministro de electricidad –en todas sus etapas de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica– y no a los demás servicios que presta la ESPH.

            La inquietud así planteada puede conducir al equívoco de entender que si se concluye que dicho “límite” de endeudamiento máximo del cuarenta y cinco por ciento (45%) en relación con los activos totales de la empresa municipal únicamente tiene validez para el suministro de energía eléctrica, en las demás actividades que tiene encomendadas con arreglo al artículo 6, letra a), de su Ley constitutiva (n.°7789 del 30 de abril de 1998), como los servicios de agua potable, alcantarillado pluvial y sanitario y telecomunicaciones, la ESPH podría contraer créditos por un porcentaje superior sin tope alguno.

            En donde el error consiste en asumir que el citado inciso e) contempla un límite, cuando en realidad se trata de una autorización de endeudamiento. Para mayor claridad de lo que se indica, transcribimos en lo conducente el precepto de interés:

“Artículo 2º—Definiciones. Para los efectos de la aplicación de esta Ley, se define la siguiente terminología:     

(…)

e) Empresa de servicios públicos municipales: Organización creada para solucionar el problema de los servicios públicos, primordialmente el de la energía eléctrica, en su área de concesión, mediante proyectos y actividades, no sujetos a límites presupuestarios, ni a regulaciones de ningún tipo en materia de endeudamiento y de inversiones públicas, establecidas en cualquier ley o decreto, que aplique la Autoridad Presupuestaria, el Banco Central de Costa Rica o el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica. 

Para el cumplimiento de los fines establecidos en esta Ley, las empresas de servicios públicos municipales están facultadas para negociar, contratar y ejecutar, de manera autónoma, endeudamientos internos, de mediano y largo plazo, hasta un nivel de endeudamiento máximo del cuarenta y cinco por ciento (45%) en relación con sus activos totales. El endeudamiento se calculará con base en el total consolidado del valor de los activos totales cada empresa al 31 de diciembre del año anterior; para el cálculo se excluyen los pasivos de corto plazo. Los cambios en el pasivo total de cada empresa, consecuencia de las variaciones en los tipos de cambio, no serán considerados para efectos de medir la variación neta del pasivo total para el cálculo del nivel de endeudamiento regulado en este artículo. Cuando las empresas requieran incrementar su endeudamiento, en un porcentaje mayor que el estipulado en este inciso, previamente deberán ser autorizadas por el Banco Central. 

(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 46 aparte a) de la ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N° 8660 del 8 de agosto de 2008)

Dentro de esta definición estarán comprendidas la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago y las demás empresas de servicios públicos que se constituyan en el futuro” (el subrayado no es del original).

            La reforma que hizo la letra a) del artículo 46 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660 del 8 de agosto del 2008) al precepto recién transcrito, es consecuente con la habilitación contemplada en el artículo 14 de dicha ley a favor del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y sus empresas, para apalancarse o elevar su grado de endeudamiento hasta un nivel máximo también del cuarenta y cinco por ciento (45%) en relación con sus activos totales, de forma que las empresas de servicios públicos municipales contaran con la misma ventaja dentro de esa estrategia prevista por el legislador para fortalecer y modernizar al sector empresarial público –incluido el perteneciente al régimen municipal– frente a los retos y cambios que presentaba especialmente la apertura del mercado de las  telecomunicaciones, pero también la actividad de generación y prestación de los servicios de electricidad (ver los artículos 1, párrafo segundo, y 2, inciso a) de la Ley n.°8660).

            Es en esa inteligencia que la previsión del párrafo segundo de la letra e) del artículo 2 de la Ley n.° 8345 debe entenderse como una autorización para el apalancamiento de las empresas municipales hasta el porcentaje indicado del 45% de sus activos; como incluso así se desprende del tenor literal de la misma norma, cuando señala que “están facultadas” para concertar los respectivos empréstitos internos. Los que, valga aclararlo desde ahora, están, en efecto, acotados a las actividades de generación, distribución y comercialización de la electricidad.

            Por cuanto, el mismo párrafo segundo del artículo 2.e) bajo estudio, inicia con la precisión de que la facultad para endeudarse en los términos dichos lo es “[p]ara el cumplimiento de los fines establecidos en esta Ley”; los que habría que ubicar en su artículo 1, donde se define el marco jurídico regulador circunscrito a las etapas recién mencionadas que completan el ciclo del servicio público de energía eléctrica a cargo de las empresas de servicios públicos municipales, entre otras organizaciones autorizadas.

            Y es que el grado de endeudamiento que permite la Ley n.° 8345 a las empresas municipales sin necesidad de la autorización del Banco Central de Costa Rica, resulta comprensible, pues como es conocido, “el desarrollo de los proyectos eléctricos y la prestación del servicio público de electricidad implican fuertes inversiones” (ver el dictamen C-019-2013, del 13 de febrero).

            Ahora bien, cabe preguntarse ¿en qué radica la importancia de hacer esta diferencia de matiz entre límite y autorización de endeudamiento? Básicamente, en que como se explicó líneas atrás, si se entiende como un límite de endeudamiento aplicable únicamente al sector eléctrico, podría interpretarse que para las demás actividades que tiene encomendadas la ESPH, esta y cualquier otra empresa municipal, podría contraer préstamos por encima de ese tope.

            Tesis que se contrapone a la naturaleza pública de este tipo de organismos y, sobre todo, al hecho que administran fondos públicos, con lo que las acciones que puedan comprometer el sano manejo de estos recursos o la misma sostenibilidad financiera del servicio que financian deben estar debidamente reguladas, aspectos sobre los que volveremos más adelante.  

            En cambio, la autorización resulta acorde a la naturaleza de las empresas de servicios públicos municipales, entre ellas, la ESPH, e implica que únicamente podrán alcanzar el nivel de endeudamiento establecido en el artículo 2, inciso e) de la Ley n.°8345 en las inversiones enfocadas en el sector eléctrico, no así en las demás actividades que tienen encomendadas, como suministro de agua potable, alcantarillado pluvial y sanitario y servicios de telecomunicaciones.    

            En el supuesto específico de la ESPH, si bien el artículo 10 de la Ley n.°7789 la autoriza para contratar empréstitos con agencias de crédito nacionales e incluso extranjeras, de ningún modo se le faculta para poder obligarse hasta por el porcentaje dicho del 45% respecto a sus activos totales en los otros servicios que presta, ya que, como lo acabamos de señalar, la autorización dada por la Ley n.° 8345 está limitada al suministro de electricidad.

            Entendemos que la precisión interpretativa que aquí se hace resulta pertinente a partir de lo dispuesto en el párrafo anterior del mismo inciso e) del artículo 2 de comentario y que no fue modificado con la referida reforma que hizo el artículo 46.a) de la Ley n.°8660; en que ya se dejaba constando que las empresas municipales no quedaban sujetas “a límites presupuestarios, ni a regulaciones de ningún tipo en materia de endeudamiento y de inversiones públicas, establecidas en cualquier ley o decreto, que aplique la Autoridad Presupuestaria, el Banco Central de Costa Rica o el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica” (el subrayado no es del original).

            Esto en la medida de que podía dar lugar a suponer que mientras los empréstitos de los proyectos relacionados con el servicio público de electricidad quedaban sujetos por la reforma legal dicha al tope del 45%, en las demás actividades encomendadas a las empresas de servicios públicos municipales no aplicaban “regulaciones de ningún tipo en materia de endeudamiento y de inversiones públicas”, según lo expresa el párrafo recién citado.

            No obstante, ese no es el sentido de la norma, como así lo hemos dejado sentado en la doctrina jurisprudencial emanada de este órgano superior consultivo, al analizar el efecto liberatorio en orden a las limitaciones presupuestarias y las regulaciones que aplica la Autoridad Presupuestaria, el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica o el Banco Central de Costa Rica, de lo que es muestra el dictamen C-032-2004, del 27 de enero:

“El objetivo de este artículo es muy claro: se trata de que las llamadas empresas municipales no resulten afectadas por los límites presupuestarios, en materia de endeudamiento e inversiones públicas, de manera tal que puedan lograr el pleno desarrollo empresarial. El texto alternativo presentado por la JASEC en oficio N° 510-G-2002 de 23 de julio 2002 claramente se refiere a los "límites presupuestarios del Gobierno Central". Lo que obviamente comprende los lineamientos formulados por la Autoridad Presupuestaria. A los límites presupuestarios se agrega el problema del endeudamiento. La necesidad de contar con el criterio favorable del Banco Central y de MIDEPLAN actúa como un límite a las necesidades y posibilidades de endeudamiento de un determinado ente. Endeudamiento que se valora no sólo respecto del propio ente sino por sus efectos en la totalidad de las finanzas públicas y consecuentemente, sus efectos sobre el total del crédito público. De allí que al fundamentarse la moción que daría origen a los párrafos primero y tercero del actual inciso 3) del artículo 2 de la Ley N° 8345 se afirmara:

"Ahora bien, dicho traslado de competencias fue puro y simple, lo que en concordancia con la autonomía municipal, consagrada en el artículo 170 de la Constitución Política, y en el inciso d), del artículo 1, de la Ley N° 8131, Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos que no pueden ni deben estar afectadas a límites, ni a restricciones, ni a regulaciones de tipo presupuestario, de endeudamiento y de inversiones públicas establecidas en leyes y decretos existentes o que se llegaren a promulgar en el futuro.

Así las cosas, la finalidad de la presente moción es reconocer la particular naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos municipales, y dada ella, así como la necesidad de que tengan el mayor desarrollo posible en beneficio de todas las comunidades del país, que los límites, regulaciones y restricciones indicadas no las afecten". (Véanse los folios 376 y 377 del expediente legislativo n.° 14.582).

Ahora bien, dentro del contexto en que se aprobó el artículo 2 de la Ley 8345, el límite en materia de inversión está claramente referido a las directrices de la Autoridad Presupuestaria y, en su caso, a la competencia del Ministerio de Planificación Nacional y el Banco Central. En ese sentido indicamos:

"La JASEC y la ESPH S.A. no están sujetas a las directrices y los lineamientos generales y específicos de política presupuestaria que formule la Autoridad Presupuestaria; ergo, están excluidas de las materias de salarios, empleo, inversiones y endeudamiento".C-188-2003 de 23 de junio del 2003

No puede olvidarse, en efecto, que parte importante de la competencia de la Autoridad Presupuestaria está dirigida a la formulación de directrices en materia de inversión, lo que comprende los títulos que pueden ser adquiridos, a quién pueden ser adquiridos, el monto correspondiente o en su caso, la inversión en títulos que se pretenda realizar…

Debe quedar claro que el legislador en el artículo 2 no ha pretendido excluir de toda regulación pública a las empresas municipales. No se indicó que estarían excluidas de la aplicación de toda regulación en materia de endeudamiento e inversión. Antes bien, el legislador precisó que esas regulaciones son las impuestas o aplicadas por dos órganos y un ente: la Autoridad Presupuestaria, el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica y el Banco Central y éste con la excepción del párrafo tercero. Ergo, la ausencia de regulación está en relación directa con la competencia de los organismos en cuestión” (el destacado no es del original).

            Del texto transcrito se desprende que, si bien con dichas exclusiones legales en materia financiera se reconoce la necesidad de una discrecionalidad a favor de las empresas de servicios públicos municipales en la gestión de sus recursos dinerarios, sobre todo, para financiar aquellas de sus actividades que prestan en régimen de competencia (verbigracia, las telecomunicaciones), como más adelante se precisa en el mismo pronunciamiento, los recursos de estas empresas “son fondos públicos y deben ser manejados de conformidad con las normas que los rigen, tratando de obtener la mejor satisfacción para el interés público”.

            Adicionalmente y de forma más reciente, en el dictamen PGR-C-200-2022, del 15 de setiembre, recordamos que el carácter “municipal” de esta clase de empresas hace referencia al origen de los servicios y patrimonio de la entidad, los cuales correspondían originalmente a las municipalidades (ver también el dictamen C-045-2012, del 20 de febrero).

            Todo esto para reafirmar que, en razón de la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos municipales y los fondos (públicos) que administran, así como la configuración legal de sus competencias –que en el caso de la ESPH viene establecida no solo en la Ley n.°8345, sino también en la Ley n.°7789–, con lo que se denota la esencia o sustrato público de esta clase de organizaciones y la necesidad de una regulación habilitante del legislador para aquellas operaciones que puedan comprometer su sostenibilidad financiera en garantía de la continuidad en la prestación de los servicios públicos que tienen encomendados y del interés público, el inciso e) del artículo 2 bajo estudio debe entenderse como lo que verdaderamente es, a saber, una autorización para que las empresas municipales puedan apalancarse hasta un nivel de endeudamiento máximo del 45% en relación con sus activos totales en empréstitos referidos únicamente al servicio de electricidad que desarrollan; lo que significa que esa autorización no se extiende a las demás actividades prestacionales que tienen encomendadas.

B.                CONCLUSIÓN

            De conformidad con las consideraciones anteriores, es criterio de la Procuraduría General de República que:

1.      La naturaleza pública de las empresas de servicios públicos municipales –entre las que se cuenta a la ESPH– y de los fondos que administran, así como la configuración legal de sus competencias, en este caso, por las leyes 8345 y 7789, denota la necesidad de una regulación habilitante del legislador para aquellas operaciones que puedan comprometer su sostenibilidad financiera, como puede ser el nivel de endeudamiento permitido, en garantía de la continuidad en la prestación de los servicios públicos que tienen encomendados y del interés público.

2.      De ahí que la previsión del artículo 2, inciso e), de la Ley n.° 8345, deba entenderse como una autorización a las empresas municipales para poder elevar su grado de endeudamiento hasta un nivel máximo del 45% de sus activos totales en inversiones enfocadas en el servicio público de suministro de energía eléctrica que prestan.

3.      Esta autorización de apalancamiento hasta por el porcentaje dicho no abarca las demás actividades que las empresas municipales y, concretamente, la ESPH, tengan encomendadas, como el suministro de agua potable, alcantarillado pluvial y sanitario y los servicios de telecomunicaciones.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya                

Procurador

AAM/hsc