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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 181 del 07/12/2022
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 181
 
  Opinión Jurídica : 181 - J   del 07/12/2022   

7 de diciembre de 2022


PGR-OJ-181-2022


 


Señora


Cinthya Díaz Briceño


Jefe de Área


Comisiones Legislativas IV


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a sus oficios nos. AL-CE23167-0016-2022 de 28 de julio de 2022 y AL-CE23167-174-2022 de 7 de noviembre de 2022, por medio de los cuales se nos comunicó que la Comisión Especial de Reforma del Estado requirió nuestro criterio sobre el texto base y el texto sustitutivo del proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo no. 23213, denominado “FORTALECIMIENTO DE COMPETENCIAS DEL MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA”


 


            I. CARÁCTER DE ESTE PRONUNCIAMIENTO.


 


            De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.


 


            Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podrá ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.


 


            Pese a lo anterior y dado que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.


 


            En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley o de reforma constitucional, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor de la Asamblea Legislativa.


 


            Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.


 


            II. CONSIDERACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY.


 


            Como se indica en la exposición de motivos, el proyecto de ley parte de la premisa de que la fragmentación y pluralidad institucional del Estado hace que la función de rectoría sobre la función pública sea compleja y genere dificultades para coordinar acciones de política pública interinstitucionales y procesos de planificación estratégica con visión de largo plazo, que orienten el modelo de desarrollo del país. 


 


            Se expone que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos ha señalado que el país cuenta con una administración pública fragmentada, caracterizada por un número importante de organismos subsidiarios de los ministerios del gobierno central y un amplio sector público descentralizado institucional con mecanismos de rendición de cuentas y de dirección limitados.


 


            Al identificarse que el Ministerio de Ambiente y Energía es parte de esa problemática, se propone modificar su estructura y la de varios de sus órganos desconcentrados, con el fin de generar una mejor gobernanza de las áreas temáticas a través de una línea vertical de mando más directa, por medio de Directores Generales que respondan al Ministro.


 


            En línea con ese objetivo, uno de los puntos centrales de la iniciativa es disminuir el grado de desconcentración que actualmente tienen la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad y el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, así como eliminar la personalidad jurídica instrumental que poseen estos dos últimos órganos.


 


            Por lo anterior, dedicaremos un primer apartado a consideraciones generales sobre la figura de la desconcentración y los diferentes grados y la personalidad jurídica instrumental y sus implicaciones, para después, referirnos puntualmente a aquellos artículos del texto sustitutivo del proyecto que estimamos relevantes y que suponen modificaciones significativas.


 


            A. Sobre la desconcentración administrativa y la personalidad jurídica instrumental.


 


            En el caso de los Ministerios, conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1978), el ministro es el órgano jerárquico superior, y, por ello, le corresponde, en principio, dirigir y coordinar todos los servicios del Ministerio; agotar la vía administrativa, resolviendo recursos pertinentes, salvo ley que desconcentre dicha potestad; resolver las contiendas que surjan entre los funcionarios u organismos de su Ministerio; disponer los gastos propios de los servicios de su Ministerio, dentro del importe de los créditos autorizados, e instar del Ministerio de Hacienda el trámite de los pagos correspondientes; entre otras atribuciones.


 


            Con base en el artículo 102 de esa misma ley, el superior jerárquico tiene la potestad de dar órdenes particulares, instrucciones o circulares sobre el modo de ejercicio de las funciones por parte del inferior, vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad y conveniencia; ejercer la potestad disciplinaria; adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración, revocándola, anulándola o reformándola de oficio, o en virtud de recurso administrativo; delegar sus funciones y avocar las del inmediato inferior, así como sustituirlo en casos de inercia culpable, o subrogarse a él ocupando temporalmente su plaza mientras no regrese o no sea nombrado un nuevo titular, todo dentro de los límites y condiciones señalados por esta ley; y resolver los conflictos de competencia o de cualquier otra índole que se produzcan entre órganos inferiores.


 


            El artículo 103 señala que el superior jerárquico tiene la representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo y el poder de organizarla mediante reglamentos autónomos de organización y de servicio, internos o externos. Y, además, faculta al jerarca para realizar todos los actos y contratos necesarios para el eficiente despacho de los asuntos de su ramo.


 


En línea con lo anterior, el artículo 83 dispone que todo órgano distinto del jerarca está plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento. Es decir, la relación existente entre el jerarca y los órganos inferiores implica, en principio, el sometimiento del inferior al ejercicio de todas las potestades antes expuestas por parte del jerarca, salvo que se haya dispuesto desconcentrar o excluir en alguna medida de esa relación jerárquica a determinado órgano para el ejercicio de ciertas funciones.


Sobre la desconcentración, el artículo 83 dispone:


 


“Artículo 83.-


1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.


2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:


a) Avocar competencia del inferior; y


b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.


3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.


4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.


5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor.”


 


            Con base en ese artículo, en nuestra jurisprudencia administrativa desarrollada desde muchos años atrás (ver, por ejemplo, los dictámenes nos. C-186-95 de 28 de agosto de 1995, C-150-1997 de 11 de agosto de 1997, C-010-1999 de 12 de enero de 1999, C-042-2001 de 20 de febrero de 2001, C-049-2006 de 14 de febrero de 2006, C-279-2011 de 10 de noviembre de 2011, C-016-2015 de 5 de febrero de 2015, C-019-2018 de 29 de enero de 2018, entre muchos otros), nos hemos referido a la figura de la desconcentración, señalando que se trata de “una técnica de distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica, mediante la cual se traslada una competencia en forma exclusiva para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad” y que, esa distribución “generalmente, se basa en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan de mejor forma los cometidos públicos.” (Opinión jurídica no. OJ-121-2020 de 10 de agosto de 2020).


 


            De tal forma, la desconcentración no implica la creación de una persona jurídica aparte, como sucede con la descentralización. Al contrario, la desconcentración opera a favor de órganos dentro de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, “al cual se le atribuye una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad, con lo cual se rompe un principio fundamental en materia de organización: el principio de jerarquía.” (Dictamen no. C-299-2018 de 28 de noviembre de 2018).


 


El sometimiento del inferior a unas u otras potestades del jerarca dependerá del grado o nivel de desconcentración que se le otorgue. En ese sentido, cuando la desconcentración es mínima, el jerarca no puede avocar la competencia del inferior ni revisar o sustituir su conducta, en el ejercicio de la función desconcentrada. Y, cuando la desconcentración es máxima, además de lo anterior, el jerarca no puede girarle órdenes, instrucciones o circulares al inferior en el ejercicio de la función desconcentrada.


 


            De tal modo, cuando existe desconcentración máxima, el órgano desconcentrado posee un mayor margen de libertad en el ejercicio de la función específica que le fue encomendada, pues ello supone que no queda sujeto a las órdenes, instrucciones o circulares de su superior.


 


            Ahora bien, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 83 citado y lo señalado en el artículo 126 inciso c), aunque la desconcentración sea mínima, el jerarca no puede revisar o sustituir la conducta del órgano desconcentrado, de oficio o por vía de apelación, salvo que se disponga una regulación distinta. (Véanse las opiniones jurídicas nos. OJ-003-2017 de 10 de enero de 2017 y OJ-152-2022 de 3 de noviembre de 2022).


 


            Sobre lo anterior, en el dictamen no. C-255-2005 de 15 de julio de 2005 indicamos que “un órgano desconcentrado requiere, al menos, independencia funcional, sea la potestad de ejercer la competencia material que le ha sido transferida sin sujeción a un poder de mando o, en su caso, una potestad revisora, etc. que pretenda enmarcar el ejercicio de la competencia.”


 


            En ambos casos, tanto en la desconcentración mínima como en la máxima, es a través de la norma jurídica que crea la desconcentración que se delimita la materia desconcentrada, así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, el órgano desconcentrado permanece sometido a la relación de jerarquía. En consecuencia, el jerarca ejerce sus poderes normales con respecto a los ámbitos y funciones que no fueron desconcentrados. De tal forma, la norma que desconcentra debe establecer hasta dónde llega la desconcentración y qué poderes conserva el jerarca con respecto a la materia y funciones desconcentradas. (Dictamen no. C-299-2018 de 28 de noviembre de 2018. En similar sentido, véanse los dictámenes nos. C-141-2018 de 18 de junio de 2018 y C-395-2020 de 19 de octubre de 2020).


 


            Aparte de lo anterior, existen algunos órganos desconcentrados a los que se les ha conferido personalidad jurídica instrumental, lo cual implica una personalidad presupuestaria que le permite al órgano administrar su propio presupuesto con independencia del presupuesto del ente u órgano al que pertenece y disponer de determinados bienes en forma separada. (Véanse los dictámenes nos. C-152-2002 de 12 de junio de 2002, OJ-71-2013 de 3 de octubre de 2013, C-93-2016 de 23 de agosto de 2016 y OJ-065-2017 de 1° de junio de 2017).


 


 Más detalladamente sobre la figura, hemos señalado que:


 


“…atribuir la personalidad jurídica significa establecer un centro de acción al cual se le imputan directamente derechos y deberes. Esta imputación se hace a la persona en tanto que tal y no como parte de una persona mayor. Los entes públicos, personas jurídicas, no están sometidos a una relación de jerarquía, de sumisión orgánica, sino a una relación de dirección, incompatible con la dependencia jerárquica y que implica una relación de confianza. Es la personalidad jurídica lo que permite que el ente no forme parte de la organización ministerial y que posea autonomía orgánica. En el caso de las personas jurídicas instrumentales esa situación no se da en forma plena, ya que mantienen su condición de órgano y, por ende, el órgano o ente al cual pertenece mantiene competencia, mayor o menormente limitada por la desconcentración. Si se otorga personalidad es fundamentalmente para que ciertos fondos escapen a la aplicación del derecho presupuestario y de las reglas de la contabilidad pública relativas a la ejecución y control del presupuesto del Estado, de manera que se permita una ejecución autónoma. Por ello, la personalidad instrumental no permite considerar que se ha operado un fenómeno de descentralización y que, por ende, se esté ante una persona jurídica independiente del Estado. Todo lo contrario: la persona instrumental integra la Administración Central; en este caso, como órgano del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.” (Dictamen no. C-193-2009 de 13 de setiembre de 2009).


 


Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado que:



“…en el Derecho Público costarricense existen varios ejemplos de la figura de la “personificación presupuestaria” según la cual en algunos casos el legislador opta por dar a ciertos Órganos desconcentrados la posibilidad de manejar sus propios recursos fuera del Presupuesto del Estado central al dotarlos de "personalidad jurídica instrumental". Sobre el particular se ha señalado por este Tribunal que resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución, conferir a un órgano desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar. Precisamente esa personificación presupuestaria le permite administrar sus recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece aun cuando continúa subordinado a éste en todos los aspectos no propios de la función que le fue dada por desconcentración y de los derivados de su personalidad jurídica instrumental (ver en ese sentido sentencia No. 2001-11657 de las catorce horas cuarenta y tres minutos del catorce de noviembre del dos mil uno).” (Voto no. 8474-2004 de las 15 horas 11 minutos de 4 de agosto de 2004, reiterada en el voto no. 12396-2007 de las 15 horas 4 minutos de 29 de agosto de 2007. En igual sentido véase el voto no. 3629-2005 de las 14 horas 58 minutos de 5 de abril de 2005).



            Si bien la jurisprudencia constitucional ha aceptado la posibilidad de otorgar personalidad jurídica instrumental a determinados órganos del Estado, este órgano consultivo, en otras ocasiones, ha considerado que esa práctica de política legislativa menoscaba el principio de universalidad presupuestaria y de unidad del Estado, por lo que ha estimado que conviene al interés público ponderar, con base en los mejores criterios técnicos, la oportunidad y conveniencia de crear nuevos órganos con personalidad jurídica instrumental. (OJ-137-2014 de 27 de octubre de 2014 y OJ-065-2017 de 1 de junio de 2017).


 


            Lo dicho hasta aquí sobre la personalidad jurídica instrumental debe matizarse conforme con lo dispuesto por la Ley de Fortalecimiento del Control Presupuestario de los Órganos Desconcentrados del Gobierno Central (no. 9524 de 7 de marzo de 2018), según la cual, los presupuestos independientes de la Administración Central del Estado deben incorporarse al Presupuesto Nacional, con la finalidad de que se dé plena eficacia a los principios constitucionales y técnicos en materia presupuestaria y se garantice y robustezca el control político expresado en el direccionamiento de la Administración por parte del Poder Ejecutivo y en la aprobación del Presupuesto por parte de la Asamblea Legislativa. (Dictamen no. C-181-2022 de 1° de agosto de 2018. En igual sentido, véanse los dictámenes nos. C-151-2021 de 31 de mayo de 2021, C-391-2020 de 8 de octubre de 2020, C-073-2022 de 5 de abril de 2022, entre otros).


 


En virtud de esa incorporación de los presupuestos independientes a la Ley de Presupuesto Nacional, ese proceso presupuestario, en sus diversas fases, debe responder a los principios constitucionales en materia presupuestaria, a la política presupuestaria definida por el Poder Ejecutivo y, en general a lo dispuesto por la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (no. 8131 de 18 de setiembre de 2001).


 


Después de ese cambio, lo que garantiza la personalidad jurídica instrumental es una ejecución independiente del presupuesto, pero ello no significa que esté excluida la aplicación de las normas, principios, directrices y lineamientos en relación con la ejecución del presupuesto establecidas o fundadas en la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. (Véase la opinión jurídica no. OJ-047-2022 de 17 de marzo de 2022). Y, además, para los efectos de la aplicación de las disposiciones sobre la regla fiscal de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (no. 9635 de 3 de diciembre de 2018), los órganos con personalidad jurídica instrumental quedan sujetos a las medidas, limitaciones y ajustes propios del órgano o ente al que pertenecen, incluso con respecto a los recursos propios. (Dictámenes nos. C-151-2021 de y C-073-2022 de 5 de abril de 2022).


 


Además, debe tenerse en cuenta que, conforme con el artículo 12 inciso 2 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley no. 8508 de 28 de abril de 2006), la personalidad jurídica instrumental implica que los órganos que la poseen deben ser demandados conjuntamente con el Estado, cuando sean autores de la conducta administrativa objeto del proceso, para responder administrativa y patrimonialmente de forma directa por sus actos, sin que esto implique, de ninguna forma, que dichos órganos dejen de ser parte del Estado. (Dictámenes nos. C-068-2009 de 10 de marzo de 2009 y C-157-2018 de 27 de junio de 2018).


 


Dicho todo lo anterior, debe señalarse que la modificación del grado de desconcentración de determinados órganos y la supresión de la personalidad jurídica instrumental que poseen, se encuentran dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, a quien corresponde valorar la conveniencia y oportunidad de ese tipo de medidas, tomando en cuenta las características y condiciones propias de las figuras jurídicas expuestas.


           


            B. Sobre el articulado del proyecto.


 


            El artículo 1° del proyecto propone reformar varios artículos de la Ley Orgánica del Ambiente (no. 7554 de 13 de octubre de 1995) con el fin de modificar la naturaleza jurídica de la SETENA, su estructura y algunas de sus funciones.


 


            En ese artículo se señala que se reforman los artículos 83, 84, 85, 87, 88, 89, 90, 93, 99 de la Ley Orgánica del Ambiente, sin embargo, en el resto del artículo 1° no se contempla ninguna reforma para los artículos 87, 89, 93 y 99, por tanto, debería eliminarse la mención de esos artículos, pues no se estarían reformando.


 


            Uno de los principales cambios es el que se proyecta en el artículo 83, pues se modificaría la desconcentración máxima que actualmente tiene la SETENA y se le otorgaría una desconcentración mínima para el ejercicio de las funciones que se le asignan. Por ello, en virtud de lo expuesto en el apartado anterior, dicho órgano quedaría sujeto a las órdenes, instrucciones o circulares del superior. Y, pese a su desconcentración, al mantenerse lo dispuesto en el artículo 87, el Ministro sí podría revisar o sustituir los actos de la SETENA al conocer los recursos de apelación que se presenten.


 


Es importante señalar que, aún con desconcentración máxima, con base en lo dispuesto por el artículo 87 de la Ley Orgánica del Ambiente, el Ministro es competente actualmente para conocer de los recursos de apelación formulados contra las resoluciones de la SETENA. Por lo que el grado de desconcentración no ha sido óbice para dicho conocimiento.


 


            En cuanto a las funciones que se enlistan en el artículo 84, principalmente las dispuestas en los incisos c), e) y k), se sugiere delimitar el ámbito de acción de la SETENA de cara a la competencia propia del Tribunal Ambiental Administrativo. Pese a que según lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley Orgánica del Ambiente podría pensarse que la SETENA ejerce ese tipo de funciones solo en aquellos casos en los que se encuentre en trámite un proceso de evaluación de impacto ambiental, la división de competencias entre ambos organismos no queda completamente clara.


 


            En similar sentido, en relación con la función de recibir y presentar denuncias, es recomendable valorar la competencia otorgada en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Ambiente al Contralor del Ambiente de vigilar la correcta aplicación de los objetivos de esa ley y denunciar cualquier violación a sus disposiciones y las de otras leyes conexas, en relación con lo dispuesto en el artículo 111, pues tampoco queda claro cuál tipo de denuncias recibe uno u otro órgano.


 


            También en relación con el Tribunal Ambiental Administrativo, corresponde al legislador valorar la pertinencia de que ese organismo asuma las funciones que típicamente tienen los tribunales administrativos en otras materias, y, resuelva, manteniendo el fundamento técnico propio de la materia, los recursos de apelación que se presenten contra determinados actos que emitan otros órganos del Ministerio.


 


            En el inciso i) del artículo 84 es recomendable eliminar la referencia expresa que se hace a la Ley Orgánica del Ambiente, pues se estaría citando en ese artículo el mismo cuerpo legal en el que se encuentra ubicada la norma. También en cuanto a esa disposición, no se establece de qué forma los Gobiernos Locales deberán publicar el listado de proyectos en fase de consulta.


 


            Otro de los cambios significativos que propone el proyecto es la modificación de la estructura de la SETENA, pues, en el artículo 85 se eliminaría la Comisión Plenaria que hoy está integrada por siete miembros representantes de diferentes instituciones, y, en su lugar, se dispone que su jerarca será el Secretario General, quien será el responsable directo ante el Ministro de Ambiente y Energía.


 


            Determinar si el jerarca de un órgano desconcentrado es un órgano unipersonal o colegiado, es un asunto que debe valorar la Asamblea Legislativa, sin embargo, en cuanto a lo dispuesto en el artículo propuesto, se recomienda establecer cómo se llevará a cabo el nombramiento del Secretario General y su duración en el cargo y de qué modo se conformará el Comité Técnico Consultivo Asesor.


 


            Además, no queda claro cómo ejercerá el Secretario General las funciones encomendadas en ese artículo en cuanto a la dirección, coordinación, implementación, supervisión y evaluación de las actividades técnicas, científicas y administrativas y las del Comité Técnico Consultivo y Asesor.


 


Por la materia que corresponde conocer a la SETENA debe revisarse el carácter no vinculante que contempla la norma para los criterios técnicos que emita el Comité Técnico Consultivo y la forma en la que éste ejercerá sus competencias.


 


Un comité técnico como el propuesto, sujeto a la supervisión y dirección del Secretario General y cuyos criterios técnicos no serían vinculantes, no tendría ninguna independencia de criterio, lo cual es improcedente de acuerdo con la naturaleza propia de un órgano consultivo.


 


En materia ambiental, en apego a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, operan varios principios constitucionales que imponen que las decisiones que se adopten se encuentren respaldadas en criterios técnicos.


 


Sobre el principio de razonabilidad en materia ambiental, la Sala Constitucional ha considerado que este “obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios...”  (Voto 7294-1998). Y, en cuanto al principio de objetivación de la tutela ambiental se ha entendido que:


 


“…se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con la actuación de la Administración como de las disposiciones de carácter general legales y reglamentarias-, de donde se deriva la exigencia de la «vinculación a la ciencia y a la técnica», elemento que le da un sustento técnico-científico a las decisiones de la Administración en esta materia, y en tal virtud, limitan y condicionan la discrecionalidad de la Administración en su actuación -en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública-. (Voto no. 2063-2007. Se añade la negrita).


 


            De tal modo, no podría un jerarca desconocer un criterio técnico y adoptar una decisión contraria a ese fundamento técnico, basándose en otro tipo de razones.


 


            Sobre lo dispuesto en este artículo, debe tomarse en cuenta que, conforme con los artículos 1°, 3° y 20 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), a ese órgano le corresponde ejercer la representación judicial del Estado, y, en este caso, la SETENA no cuenta con personalidad jurídica instrumental para ejercer su representación judicial en los términos dispuestos por el artículo 12 del Código Procesal Contencioso Administrativo. De tal forma, lo que ostenta el jerarca, conforme con el artículo 103 de la Ley General de la Administración Pública es la representación extrajudicial, y no todas las potestades que el artículo 1253 del Código Civil le otorga a quien se le otorgue un poder generalísimo.


 


            Dado que se propone que el jerarca del SETENA sea un órgano unipersonal, resulta recomendable modificar el texto del artículo 87 de la Ley Orgánica del Ambiente que no está siendo contemplado en el proyecto, con el fin de que se indique que se sustituya la palabra “acuerdos”, por actos o resoluciones, pues, al dejar de ser un órgano colegiado, las decisiones no se adoptan por medio de acuerdos.


 


            En cuanto a la reforma que se plantea del artículo 90, debe reiterarse la necesidad de delimitar con claridad la competencia de la SETENA en el dictado de medidas y sanciones administrativas con respecto a la competencia del Tribunal Ambiental Administrativo que fue expuesta línea atrás, con el fin de evitar conflictos de aplicación e interpretación en cuanto a los ámbitos de acción de ambos órganos. De igual modo, es necesario determinar si, además de las medidas que se proponen en este artículo, SETENA puede adoptar las dispuestas en el artículo 99 de la misma ley, caso en el cual, es recomendable armonizarlas o refundirlas en un solo artículo.


 


            Además, en el inciso c) del artículo 90 propuesto, debe eliminarse la referencia expresa a la Ley Orgánica del Ambiente, pues se trata de un artículo que forma parte de esa misma ley.


 


            En relación con lo dispuesto en el artículo 90, en el artículo 93 inciso f) se hace referencia a las multas por faltas administrativas, que debería especificarse que son las que imponga SETENA. Luego, en el artículo 99 se incluye un nuevo inciso j) con el fin de incluir como sanción administrativa la imposición de multas por faltas administrativas que no den lugar a la ejecución de la garantía ambiental y facultar a SETENA a determinar el monto de la multa según la falta cometida.


 


            La Sala Constitucional ha señalado que:


 


“…por disposición expresa del artículo 39 de la Constitución Política, la materia sancionatoria está reservada a la ley, independientemente de si su naturaleza es penal o administrativa. Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, nacional y extranjera, en forma reiterada, al aceptar la tesis de que los principios inspiradores del orden penal son aplicables al derecho administrativo sancionador -con ciertos matices- partiendo de la existencia de una afinidad entre el ilícito penal y el ilícito administrativo. En ambas materias, por su naturaleza punitiva, es necesario garantizar la seguridad jurídica, para que tanto el individuo como el Estado, sepan a qué atenerse y cuál es su campo de acción, estableciendo claramente el legislador constituyente que el establecimiento de estas reglas está reservada exclusivamente al legislador, quedando la potestad reglamentaria -como legislación secundaria que es-, habilitada únicamente para su desarrollo e implementación.” (Voto no. 1034-2006 de las 14 horas 39 minutos de 1° febrero de 2006. En similar sentido, véanse los votos nos. 9738-2004 de las 14 horas 30 minutos de 1° de setiembre de 2004 y 11416 de las 14 horas 47 minutos de 22 de julio de 2009).


 


            Por esa razón, en el proyecto se deberían especificar cuáles son las faltas sancionables y las multas que podrían imponerse.


 


            En el artículo 3° se proponen varias reformas a la Ley de Biodiversidad (no. 7788 de 30 de abril de 1998) con el fin de modificar la naturaleza jurídica y estructura de CONAGEBIO y de SINAC.


 


            En ese sentido, en el artículo 13 se reafirma la condición jerárquica del Ministro de Ambiente, y en el artículo 14 se modifica el grado de desconcentración de CONAGEBIO de máxima a mínima, acorde con la finalidad de la iniciativa.


 


            En el artículo 14 se recomienda aclarar que el Director Ejecutivo al que se hace referencia es el Director Ejecutivo de la Oficina Técnica que ya contempla la Ley, pues tal y como está redactado podría entenderse que se trata de otro director. Lo mismo debe decirse en cuanto a lo dispuesto en el artículo 15 inciso b). Además, se sugiere determinar el plazo del nombramiento para ese cargo.


            Se recomienda que el legislador considere la posibilidad de aclarar las inconsistencias que presenta la Ley de Biodiversidad en los artículos 14 inciso f), 46, 47 y 48 -en relación con el artículo 42 de la Ley de Protección Fitosanitaria- y que fueron analizadas en nuestro dictamen no. PGR-C-042-2022 de 25 de febrero de 2022, en cuanto se reconoce la competencia del Servicio Fitosanitario del Estado del Ministerio de Agricultura y Ganadería para otorgar los permisos para importar, exportar, experimentar, movilizar, liberar al ambiente, multiplicar, comercializar y usar para investigación organismos genéticamente modificados, pero a la vez se señala que la Oficina Técnica de CONAGEBIO puede rechazar cualquier gestión manifiestamente infundada y revocar cualquier tipo de permiso. Para ese análisis puede tomarse en cuenta el dictamen PGR-C-052-2022 antes citado como criterio técnico.


 


            En el artículo 18 inciso a) se hace referencia al artículo 17 inciso c), pero en realidad se trata del inciso 3).


 


            Si bien es cierto, el artículo 19 inciso 5) mantiene el mismo texto que el actual, es recomendable determinar de qué modo se establece el porcentaje al que se hace referencia.


 


            Sobre las reformas que se plantean en cuanto al SINAC, debe advertirse que en la corriente legislativa se encuentra en trámite el proyecto de ley no. 22604, denominado “Reforma Integral a la Sección II de la Ley de Biodiversidad no. 7788, sobre el Sistema Nacional de Áreas de Conservación y Otras Reformas Parciales.”, en el cual se plantean varios cambios sobre la estructura de ese órgano que no son coincidentes con las planteadas en el presente proyecto, por tanto, de aprobarse ambas iniciativas se presentarían problemas prácticos de interpretación y aplicación de las disposiciones.


 


            En la reforma del artículo 22 se plantea variar la naturaleza jurídica del SINAC, convirtiéndolo en un órgano desconcentrado en grado mínimo y sin personalidad jurídica instrumental, lo cual, como ya se ha expuesto es una decisión del legislador. Además de que se sugiere revisar la redacción del artículo, es recomendable incluir las funciones atinentes al manejo y administración del patrimonio natural del Estado y deslindar las competencias de este órgano en materia de cuencas hidrográficas y sistemas hídricos de cara a lo dispuesto en los artículos 17 bis y 17 ter que se pretenden adicionar a la Ley de Aguas con este mismo proyecto de ley


 


En relación con este artículo, es recomendable valorar la pertinencia de reformar la Ley Forestal (no. 7575 de 13 de febrero de 1996) con el fin de sustituir “administración forestal del Estado” por Sistema Nacional de Áreas de Conservación, pues, en efecto, las funciones en materia forestal fueron asignadas al SINAC desde su creación y se mantienen así en la reforma propuesta (como se hizo, por ejemplo, con la Ley de Conservación de Vida Silvestre al sustituir “Dirección General de Vida Silvestre” por Sistema Nacional de Áreas de Conservación). Lo mismo debe decirse en cuanto al Servicio de Parques Nacionales que se regula en la Ley no. 6084 de 24 de agosto de 1977, normativa que también debería ajustarse en lo que implica que las competencias allí dispuestas corresponden al SINAC.


 


            Con la redacción propuesta para el artículo 23 se modifica la estructura organizativa del SINAC, lo cual también es una decisión legislativa. Sin embargo, es recomendable determinar la forma en la que se conformará el Consejo Técnico Consultivo, el plazo del nombramiento del director general, la manera de conformar los Consejos Técnicos Consultivos Regionales y el carácter de los informes que emitan esos Consejos Técnicos, tomando en cuenta lo dicho anteriormente sobre la necesidad de que las decisiones en materia ambiental deben ser justificadas técnicamente.


 


            En el artículo 24 se sugiere modificar la redacción del inciso a), pues, al hacerse referencia a áreas silvestres protegidas no es necesario indicar “incluyendo los parques nacionales y monumentos naturales.” En el inciso h) de ese mismo artículo debe precisarse que se refiere a los tratados internacionales y convenios suscritos por el país en las materias propias de su competencia.


 


            En el artículo 26 inciso b) también debe precisarse que se trata de las políticas, estrategias y planes nacionales que emita el Poder Ejecutivo en las materias propias de su competencia.


 


            Resulta aconsejable precisar, en el artículo 28, que la supervisión general de las áreas de conservación también la ejerce el director ejecutivo, pues en el artículo 23 se dispone que los directores de esas áreas estarán bajo la jerarquía del director general, y, por ello, también debe valorarse lo señalado en cuanto a que los Directores de las Áreas de Conservación serán de nombramiento del Ministro.


 


En los artículos 24, 25 y 28 referidos a las competencias del SINAC, el Director General y las Áreas de Conservación, es necesario determinar a cuál de ellos le corresponde aprobar los contratos y concesiones de servicios y actividades no esenciales en las áreas silvestres protegidas que el artículo 39 de la Ley de Biodiversidad le otorga al Consejo Nacional Ambiental, pues, según la reforma propuesta, ése órgano dejaría de existir.


 


            Es necesario que se analice detalladamente lo propuesto en el artículo 35, pues se regularía, de una manera muy amplia y general, la posibilidad de que el Ministerio autorice instrumentos financieros para la captación de recursos, pero no se precisa bajo qué presupuestos, condiciones, procedimientos o reglas se aplicaría cada una de esas figuras.


 


            Debe recordarse que el actuar de la Administración Pública está sujeta al principio de legalidad, y, por tanto, la utilización de ese tipo de figuras debe estar regulada en la ley. Y, además, la falta de precisión sobre la regulación de los instrumentos enlistados puede generar inseguridad y problemas prácticos de aplicación e interpretación.


 


            Nótese, por ejemplo, que en el inciso h) de ese artículo se prevé una tarifa de protección del recurso hídrico, cuando las fuentes de agua aprovechadas se encuentren dentro de ASP o PNE bajo su administración, pero no se precisa si se trata de los recursos que percibe el Ministerio de Ambiente por concepto del canon de aprovechamiento de agua (Decreto Ejecutivo no. 32868 de 24 de agosto de 2005) o si se trata de una tarifa nueva. Y, en ese último supuesto, no se regulan los elementos esenciales de esa tarifa.


 


            En el artículo 36 se pretende unificar en un solo fideicomiso todos los recursos que ingresen al SINAC por cualquier concepto, para ello se dispone que los recursos del Fondo de Parques Nacionales, creado por la Ley de Creación del Servicio de Parques Nacionales, del Fondo de Vida Silvestre creado por la Ley de Conservación de Vida Silvestre y del Fondo Forestal creado por la Ley Forestal constituirán parte del fideicomiso. Por esa razón, es aconsejable modificar las disposiciones correspondientes de esas leyes con el fin de ajustarlas a la nueva regulación.


 


Para la creación del fideicomiso se requiere la formalización del contrato respectivo, y por ello, lo que puede hacer una disposición legal es autorizar a la administración a constituirlo, no crearlo directamente como se indica en la regulación propuesta.


 


            La Ley General de Contratación Pública (no. 9986 de 27 de mayo de 2021) entró en vigencia el pasado 1° de diciembre, y, en consecuencia, para la constitución de fideicomisos resultan aplicables sus disposiciones (artículos 79-82), a las que deberá ajustarse la constitución y funcionamiento del fideicomiso que se autorizaría con esta modificación:


 


“ARTÍCULO 79- Generalidades del fideicomiso público. A través del contrato de fideicomiso público la Administración constituye un patrimonio de afectación a un fin público, el cual será administrado por un fiduciario en su condición de gestor profesional de negocios ajenos, atendiendo a los objetivos definidos en el contrato, según los estudios previos de carácter financiero, ambiental y social, según corresponda, que justifiquen que el fideicomiso resulta ser la mejor opción para la Administración, respecto a otras figuras jurídicas aplicables.


La figura del fideicomiso público en modo alguno se utilizará para evadir los controles legales, financieros, presupuestarios o de la contratación pública, que existan sobre la Administración que lo constituye, ni para generar una estructura paralela para el cumplimiento de su actividad ordinaria y en todos los casos deberán observarse las autorizaciones que el ordenamiento jurídico disponga. Para la constitución de un fideicomiso exclusivamente de administración se requerirá de una ley especial que así lo autorice, cuando se reciba directa o indirectamente recursos públicos vía presupuesto, sin perjuicio de la fiscalización de la Contraloría General de la República y la normativa que resulte aplicable en materia de refrendo.


La Administración será la fideicomitente y el fiduciario será un banco del Sistema Bancario Nacional o un organismo público internacional, seleccionado mediante un concurso entre dichas entidades.


Los fideicomisarios serán los sujetos beneficiarios de los resultados conseguidos por el fideicomiso. No se consideran fideicomisarios los proveedores del financiamiento que pudiera requerir el fideicomiso, aunque sí tendrán la condición de acreedores principales, con la primera opción en la prelación de pagos.


En todos los casos deberá existir razonabilidad del costo de la fiducia, conforme a los parámetros que defina el reglamento.


El plazo del contrato deberá coincidir razonablemente con el cumplimiento del fin para el que fue constituido, que en ningún caso podrá exceder de cincuenta años. En lo no dispuesto en esta ley y en cuanto sea compatible con la naturaleza del fideicomiso público, se aplicará supletoriamente el Código de Comercio.


 


ARTÍCULO 80- Patrimonio. La Administración, de forma motivada, podrá transmitir al patrimonio de un fideicomiso toda clase de fondos públicos, derechos de uso, bienes o derechos susceptibles de ser disponibles por la Administración de conformidad con la ley.


Cuando resulte viable, los fideicomisos públicos podrán recibir aportes adicionales para el cumplimiento de sus fines según se defina en el respectivo contrato de fideicomiso, precisando si se trata de entidades privadas o de entidades públicas distintas del fideicomitente. En ese último caso, deberá existir una norma legal habilitante para la transferencia de los recursos.


Para los fideicomisos que producto de su estructuración utilicen cualquier tipo de financiamiento, deberán definir con antelación la fuente de pago o los flujos necesarios para cubrir el servicio de la deuda y en el informe de estructuración financiera deberá acreditar cuál es la mejor forma de financiar el proyecto. Cuando producto de la estructuración financiera se derive una operación de crédito público para la Administración contratante, se deberá contar, previo a la licitación para seleccionar al fiduciario, con las autorizaciones y demás requisitos previstos.


El banco fiduciario podrá realizar ofertas de financiamiento de manera individual o por medio de créditos conjuntos o sindicados, con otras entidades financieras, dentro de un marco de igualdad, eficiencia y transparencia. En el reglamento a la presente ley se establecerán las medidas necesarias para administrar eventuales conflictos de intereses.


El fiduciario no podrá oponer como eximente de su responsabilidad la participación de la Administración.


Las contrataciones que se realicen con ocasión del cumplimiento del fideicomiso y con cargo a los fondos fideicometidos se someterán a los procedimientos de la presente ley, incluyendo su régimen recursivo.


En los supuestos de terminación normal o anticipada deberá existir una fase de liquidación de obligaciones en protección de los fideicomisarios, acreedores o terceros interesados.”


 


            Aunque el texto del artículo 37 se mantiene en términos muy similares, es recomendable analizar la necesidad de mantener esa disposición, valorando si ha sido aplicada o cuál ha sido su utilidad práctica.


 


Es necesario armonizar lo dispuesto en el artículo 42 en cuanto a las tarifas por el ingreso a las áreas silvestres protegidas con lo señalado en el artículo 24 inciso j) sobre la facultad del SINAC de recomendar al Ministro la fijación de esas tarifas, y, además, incluir dentro de la regulación el cobro por el ingreso al patrimonio natural del Estado, que sí se menciona en ese artículo 24 inciso j).


 


            Se recomienda variar el texto del artículo 43 para que deje de ser una reforma al artículo 7° de la Ley del Servicio de Parques Nacionales y, de tal forma, que la regulación del “Aporte Solidario para las Áreas Silvestres Protegidas y el Patrimonio Natural del Estado” se encuentre en esa disposición, sin tener que hacer referencia a aquella Ley. Y, entonces, es recomendable también derogar el artículo 7 de la Ley del Servicio de Parques Nacionales.


           


            Además, como ya se ha dicho con otras disposiciones del proyecto, dentro del artículo no debería hacerse mención a la misma Ley a la que pertenece.


            En cuanto a los porcentajes dispuestos, se observa que no se incluye el correspondiente a las autenticaciones de firmas del Ministerio de Relaciones Exteriores. También, debe valorarse la proporcionalidad de los porcentajes fijados.


 


Es importante revisar la distribución de los recursos recaudados por las Municipalidades, pues tómese en cuenta que según el artículo 15 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, los Covirenas son nombrados por el Ministerio de Ambiente y, además, no se determina cómo se distribuye el 30% de lo recaudado para la implementación de planes, programas o proyectos para la gestión de los recursos naturales en el cantón, la compra de tierra para la protección de nacientes y el equipamiento, capacitación y otras necesidades de los Covirenas y otros grupos comunitarios ambientales organizados.


 


            Debe valorarse la viabilidad de establecer que las transferencias al SINAC deben hacerse de manera inmediata al momento en el que se realizan los cobros.


 


            Lo dispuesto en el artículo 4° y las derogatorias que se plantean sobre la Ley de Creación del Parque Nacional Manuel Antonio (no. 5100 de 15 de noviembre de 1972) son acordes al objetivo del proyecto de ley. Y, dado que se está reformando esa ley, podría aprovecharse para unificar en su artículo 1° la delimitación del área del Parque Nacional Manuel Antonio, conforme con las ampliaciones que se han efectuado.


 


En el artículo 7° inciso c) se dispone que se derogan los transitorios I, II y III de la Ley 5100, sin embargo, esa Ley solo posee un transitorio. Asimismo, tampoco es necesario en los incisos c) y d) derogar las leyes que reformaron el artículo 3 de la Ley 5100, pues ya en el inciso c) se está derogando ese artículo.


           


            También son afines al objetivo del proyecto, e incluso, a las observaciones expuestas por la Procuraduría en la opinión jurídica no. OJ-082-2020 de 9 de junio de 2020, las reformas que se proponen en el artículo 5° y las derogatorias sobre la Ley de Creación del Parque Nacional Isla San Lucas (no. 9892 del 24 de agosto del 2020).


             


            En cuanto a la reforma del artículo 5° de esa Ley 9892, si bien debe mantenerse la declaratoria de patrimonio histórico arquitectónico y, por tanto, la competencia del Ministerio de Cultura en la supervisión y resguardo de ese patrimonio, no resulta técnicamente correcto otorgar a los informes de ese Ministerio el carácter de informes de auditoría, pues, ello implicaría que deban aplicárseles todas las disposiciones de la Ley General de Control Interno (no. 8292 de 31 de julio de 2002).


 


            Debe revisarse que en el artículo 7 inciso g) se deroga el artículo 1° de la Ley de Traspaso de la Isla San Lucas a la Municipalidad de Puntarenas (no. 5469 de 25 de abril de 1974, pero, al mismo tiempo, en el inciso f) se deroga el artículo 20 de la Ley no. 9892 que había derogado los artículos 2 a 8 de esa Ley 5469, y, por tanto, volverían a la vida jurídica esas disposiciones, aunque se está derogando el artículo 1° que traspasaba la isla a la Municipalidad de Puntarenas.


 


            En esa misma línea, debe analizarse la posibilidad de reformar el artículo 78 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (no. 6043 de 2 de marzo de 1977) que dispone que “la isla de San Lucas conservará su situación jurídica actual bajo la administración de la Municipalidad de Puntarenas.”


 


            En el artículo 6° se plantea adicionar la Ley de Aguas (no. 276 del 27 de agosto de 1942). Aunque los artículos propuestos tienen como fin instaurar un modelo de planificación integral del recurso hídrico, debemos reiterar lo que ya hemos dispuesto en otras ocasiones en cuanto a proyectos de ley que pretenden reformar algunos artículos de esa norma.


 


            En la opinión jurídica no. OJ-088-2022 de 30 de junio de 2022 señalamos que, aunque conocemos que han existido varias iniciativas en la corriente legislativa que pretendían emitir una ley que abordara de manera integral el tema del recurso hídrico y que no han contado con el apoyo necesario para ser aprobadas, sigue siendo patente la recomendación de que el uso, aprovechamiento, protección y administración del recurso hídrico se regule de manera integral y no mediante la reforma de algunas disposiciones aisladas de la Ley de Aguas.


 


            Una de las recomendaciones del Consejo de la OCDE sobre el agua, es que los países miembros de la organización mejoren la eficacia y la eficiencia de la gobernanza del agua. Para ello se sugiere, entre otras cosas, garantizar que se implementen de forma efectiva marcos reguladores de gestión del agua adecuados y que se apliquen siguiendo el interés público y fomentar la adopción e implementación de prácticas de gobernanza del agua innovadoras entre las autoridades responsables, los distintos niveles de gobierno y las partes interesadas pertinentes.[1]


 


            En el Informe Resumido sobre el Examen del Proceso de Adhesión de Costa Rica a la OCDE en las Áreas de Medio Ambiente y Residuos[2] se dispuso que:


 


“Para alinearse aún más con la Recomendación, Costa Rica ha desarrollado un Plan de Acción 2018-2021. El país tiene el propósito de mejorar la gobernanza del agua mediante la optimización del marco institucional actual, a través de la aprobación de la Ley para la Gestión Integrada del Recurso Hídrico, que contempla la creación de Consejos de Cuenca y planes asociados para la gestión del agua.”[3]


 


            Además, es importante tener en cuenta que mediante la Ley no. 9849 de 5 de junio de 2020, se reformó el artículo 50 de la Constitución Política para incluir el derecho humano de acceso al agua potable. Concretamente, la disposición incluida en el artículo 50 de la Constitución, señala que:


 


“Toda persona tiene el derecho humano, básico e irrenunciable de acceso al agua potable, como bien esencial para la vida. El agua es un bien de la nación, indispensable para proteger tal derecho humano. Su uso, protección, sostenibilidad, conservación y explotación se regirá por lo que establezca la ley que se creará para estos efectos y tendrá prioridad el abastecimiento de agua potable para consumo de las personas y las poblaciones.” (Se añade la negrita).


 


          La Ley no. 9849 también adicionó una disposición transitoria a la Constitución Política, que establece que:


 


“ARTÍCULO 50-XX. Se mantienen vigentes las leyes, las concesiones y los permisos de uso actuales, otorgados conforme a derecho, así como los derechos derivados de estos, mientras no entre en vigencia una nueva ley que regule el uso, la explotación y la conservación del agua.” (Se añade la negrita).


 


            Como lo expusimos en nuestra opinión jurídica no. PGR-OJ-089-2021 de 6 de mayo de 2021, puede observarse que la intención del constituyente derivado fue, además de incluir el acceso al agua potable como derecho humano, prever la emisión futura de una ley que contemple, de manera integral, el uso, protección, sostenibilidad, conservación y explotación del recurso hídrico. De tal forma, se sugiere valorar si resulta más viable y consecuente con la reforma constitucional recién expuesta, formular una propuesta de regulación íntegra sobre la gestión y uso del recurso hídrico.


 


            Adicionalmente, debe analizarse que la reforma y adición de artículos aislados a la Ley de Aguas, si no se hace de una manera rigurosa y teniendo en cuenta el resto de normativa existente sobre la materia, puede generar problemas de aplicación e interpretación.


 


Las derogatorias que se plantean en los incisos h) e i) del artículo 7° del proyecto son coherentes con la finalidad que lo motiva.


 


            Sobre el proyecto de ley que dio origen a la Ley de Creación del Parque Nacional Marino Ballena (no. 10173 de 25 de abril de 2022), en la opinión jurídica no. OJ-008-2022 de 24 de enero de 2022, señalamos que:


 


“…con el fin de analizar la necesidad y razonabilidad de la propuesta, debe valorarse cuál es el enfoque con el que el legislador pretende abordar la problemática que gira en torno al manejo y administración de las áreas silvestres protegidas. Es decir, debe analizarse si resulta conveniente un enfoque particular para cada área silvestre protegida, con el que se atiendan las necesidades específicas de cada una de ellas, o, más bien, un enfoque general, con el que se pueda coadyuvar a la atención de las principales necesidades de todas las áreas silvestres protegidas del país.


Al respecto, debe valorarse que si se establecen regímenes particulares para cada área silvestre protegida en los que se disponga que todos o un alto porcentaje de los recursos generados por el ingreso de visitantes sean destinados directamente al área silvestre que los produce, se podría causar una afectación económica a las demás áreas silvestres protegidas que tengan una menor visitación turística, pero cuyo mantenimiento y atención tengan el mismo nivel de importancia, por los recursos naturales que protegen.


(…)


De tal forma, reconociendo la importancia de conservación que poseen todas las áreas protegidas, debe valorarse si iniciativas como la propuesta pueden generar un desequilibrio financiero que impida la aplicación del sistema solidario en la distribución de los recursos para todas las áreas protegidas.


Asimismo, debe evaluarse si es conveniente optar por un enfoque particularizado, que fomente la creación de fideicomisos para administrar los recursos que genere cada área silvestre protegida y de nuevos órganos desconcentrados con personalidad jurídica instrumental adscritos al Ministerio de Ambiente y Energía, que generen la ampliación de la estructura administrativa de ese Ministerio.


Es necesario analizar si la creación de ese tipo de órganos para cada área silvestre protegida podría producir obstáculos para la adecuada planificación y gestión de las áreas silvestres protegidas que debe efectuar el Sistema Nacional de Áreas de Conservación.”


 


            En similar sentido, sobre la derogatoria de la Ley de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca del Río Reventazón (no. 8023 del 27 de setiembre de 2000) en nuestras opiniones jurídicas nos. OJ-135-2015 de 4 de diciembre de 2015, OJ-101-2015 de 3 de setiembre de 2015, OJ-10-2015 de 9 de febrero de 2015, PGR-OJ-157-2022, entre otras, hemos señalado la necesidad de valorar la creación de nuevos organismos para la gestión y administración de cuencas hidrográficas de manera aislada e individualizada.


 


            Por último, en cuanto al transitorio IV del proyecto, lo allí dispuesto carece de utilidad, pues, según lo expuesto en el apartado II.A de esta opinión jurídica, conforme con lo dispuesto en la Ley de Fortalecimiento del Control Presupuestario de los Órganos Desconcentrados del Gobierno Central y la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, para la aplicación de la regla fiscal, los órganos desconcentrados, incluso los que posean personalidad jurídica instrumental, están sujetos a las medidas, limitaciones y ajustes propios del órgano o ente al que pertenecen, aún con respecto a los recursos propios.


 


III. CONCLUSIÓN.


 


            Si bien es cierto la aprobación del proyecto de ley no. 23213, denominado “FORTALECIMIENTO DE COMPETENCIAS DEL MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA” es una decisión estrictamente legislativa, se recomienda valorar las observaciones expuestas.


 


            De usted, atentamente,


 


 


 


                                                                       Elizabeth León Rodríguez                         


                                                                       Procuradora    


ELR/ysb


Cód. 6795-2022




[1] Recomendaciones del Consejo de la OCDE sobre el Agua. 2016. En  https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0434


[2] En https://www.comex.go.cr/media/8085/vf-es-informe-evaluaci%C3%B3n-ambiental.pdf


[3] Op cit. Pág. 21.