24 de noviembre del 2022

PGR-C-259-2022

 

Señor

Germán Vidaurre Fallas

Director del Consejo Universitario

Universidad de Costa Rica 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta a su oficio CU-1475-2022 del 7 de setiembre último, por medio del cual nos comunicó el acuerdo adoptado por el Consejo Universitario de la Universidad de Costa Rica (en adelante UCR), en el artículo 12, de su sesión ordinaria n. ° 6632 celebrada el 6 de setiembre de 2022.

 

En el acuerdo mencionado se decidió remitirnos el expediente relacionado con el procedimiento administrativo tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo tomado por ese Consejo Universitario en el artículo 9 de su sesión n.° 6505, celebrada el 8 de julio de 2021, mediante el cual se nombró a la señora xxx y al señor xxx como miembros de la Comisión Instructora Institucional.  Lo anterior con la finalidad de que esta Procuraduría rinda el dictamen al que se refiere el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública.

 

 

I.- ANTECEDENTES

 

            A efecto de pronunciarnos sobre la gestión que nos ocupa, consideramos necesario mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.      El 8 de julio de 2021, el Consejo Universitario de la UCR, de conformidad con el “Reglamento de Régimen Disciplinario del Personal Académico”, nombró a la señora xxx y al señor xxx como miembros de la Comisión Instructora Institucional por el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 2021 y el 15 de agosto de 2025.  (Ver folio 18 al 19 del expediente administrativo, artículo 9 de la sesión ordinaria n.° 6505).

 

2.      El 22 de abril de 2022, el señor German Vidaurre Fallas, Director del Consejo Universitario, remitió al señor William Bolaños Gamboa, jefe de la Oficina Jurídica de la UCR, el oficio CU-712-2022, al cual adjuntó el oficio CU-695-2022 “…con el fin de realizar una consulta en relación con el último punto del oficio, en relación con el posible vicio de nulidad en el nombramiento de un miembro de la Comisión Instructora Institucional con 4 votos de 11, en contradicción con el artículo del Reglamento del Consejo Universitario, que exige mayoría absoluta para la toma de acuerdos. Asimismo, los posibles efectos de esos nombramientos con un vicio de nulidad, cuáles serían las recomendaciones por seguir”. (Ver folio 23 del expediente administrativo).

 

3.      El 24 de mayo de 2022,  mediante el dictamen OJ-507-2022, dirigido al señor  German Vidaurre Fallas, Director del Consejo Universitario, la Oficina Jurídica de la UCR señaló que la designación de la señora xxx presenta una nulidad que se puede catalogar como absoluta evidente y manifiesta por lo que recomendó al Consejo Universitario “ …dar inicio a un procedimiento ordinario administrativo y convocar a audiencia, conforme lo establece el  artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. De tal forma que la señora xxx conozca con precisión cuál es el acto que se pretende anular y el fundamento legal que sustentaría la eventual declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta”, además, indicó que de acogerse lo señalado “ …es recomendable que durante la tramitación del citado procedimiento, y como “medida cautelar”, se suspenda de oficio y con goce de salario, la participación de la señora xxx en la Comisión Instructora Institucional, dicho acto deberá ser comunicado a la interesada y a la Comisión Instructora, la cual deberá adoptar las medidas administrativas  que estime pertinentes en cuanto al funcionamiento del órgano mientras concluye el respectivo procedimiento”.  (Ver folios 23 al 33 del expediente administrativo).

 

4.      El 31 de mayo de 2022, en su sesión ordinaria n.° 6600, el Consejo Universitario acordó en firme: “1. Conformar un órgano director de procedimiento con las potestades y deberes indicados en los artículos 214 y siguientes, concordantes con la Ley General de la Administración Pública, integrado por el Dr. German Vidaurre Fallas, quien lo coordina y la Srta. Miryam Badilla Mora, miembros de este Consejo Universitario. Este órgano director de procedimiento tendrá por finalidad implementar lo dictaminado por la Oficina Jurídica de la Universidad en el Dictamen Legal OJ-507-2022. El órgano asesor será el Mag. José Pablo Cascante Suárez (…)”. En ese mismo acuerdo se ordenó “…Notificar personalmente estos acuerdos a las personas nombradas en sesión n.° 6505 y comunicarlo a la Comisión Instructora Institucional”.  (Ver acta de acuerdos firmes de sesión ordinaria n.° 6600 a folio 34 al 35 del expediente administrativo).

 

5.      El 2 de junio de 2022, mediante el oficio CU-982-2022 dirigido al señor William Bolaños Gamboa, jefe de la Oficina Jurídica de la UCR, el señor German Vidaurre Fallas, Director del Consejo Universitario, solicitó aclaración y ampliación del oficio OJ-507-2022 con respecto a los siguientes puntos: “¿En qué consiste o cuáles son las etapas del proceso administrativo ordinario recomendado en el dictamen de cita?” “Si bien se indica que el nombramiento de la segunda vacante se realiza con un sistema de mayoría absoluta, ambos nombramientos se toman en un mismo acuerdo (Acuerdo 9 de la sesión n.° 6505), siendo que el primer nombramiento se encuentra viciado de nulidad absoluta evidente y manifiesta y el segundo no, pero dado que ambos se realizan dentro de un mismo acuerdo, le consulto ¿debe también anularse el segundo nombramiento? Es decir, ¿el vicio anula el nombramiento o el acuerdo? O bien, siendo el vicio de forma y no de fondo ¿debe únicamente ratificarse el segundo nombramiento a través de otro acuerdo?”. (Ver folio 102 del expediente administrativo).

 

6.      El 6 de junio de 2022, a las 11:00 horas de ese día, el órgano director emitió la resolución CU-1-2022 mediante la cual dio inicio al procedimiento administrativo. En dicha resolución se realizó un recuento de los antecedentes que dieron origen al nombramiento de la señora xxx y del señor xxx en la Comisión Instructora Institucional y la forma en que fueron elegidos.  Además, señaló que el órgano director se encargaría de analizar lo relativo a la posible nulidad absoluta evidente y manifiesta de los nombramientos con la finalidad de rendir un informe recomendativo al Consejo Universitario, quien finalmente determinaría la existencia o no de ese tipo de nulidad en los nombramientos de las personas señaladas. Asimismo, la resolución CU-1-2022-indicó que “…si bien el caso del. xxx, se cumple con la mayoría absoluta, la designación de ambas personas se realiza dentro del mismo acuerdo, por lo cual, ante la duda sobre el proceder respecto al xxx se solicitó una ampliación al criterio brindado por la Oficina Jurídica, mismo que será compartido en el momento de su recepción”. También brindó audiencia escrita por “…un plazo de ochos días para que la Dra. xxx y el xxx puedan ejercer su derecho a presentar argumentos, pruebas y demás defensas, de manera que, al término de este plazo, estas sean valoradas por este órgano y puedan ser contempladas dentro del informe que será rendido al plenario del Consejo Universitario”. Por último, el órgano director acordó, como medida cautelar, la “…suspensión con goce de salario en el ejercicio de sus funciones en la Comisión Instructora Institucional a xxx y xxx durante la tramitación del presente procedimiento”. (Ver folios 36 al 43 del expediente administrativo).

 

7.      El 6 de junio de 2022, el señor xxx y la señora xxx otorgaron un poder especial administrativo a favor del Dr. Manuel Enrique Jiménez Meza, conocido como Manrique Jiménez Meza, para que los represente en las gestiones y reuniones relativas al procedimiento administrativo incoado. (Ver folio 49 del expediente administrativo).

 

8.      El 13 de junio de 2022, mediante el oficio CU-1033-2022, dirigido al señor William Bolaños Gamboa, jefe de la Oficina Jurídica de la UCR, el señor Germán Vidaurre Fallas indicó que “… según acuerdo de la sesión n.° 600, del martes 31 de mayo del año en curso, se constituyó un órgano director del procedimiento, de conformidad con la recomendación vertida por la Oficina Jurídica en el Dictamen Legal OJ-507-2022 e integrado por la estudiante Miryam Badilla Mora y mi persona. Tras la citada integración del órgano director del procedimiento, el lunes 6 de junio se emitió la resolución CU-1-2022, mediante la que se inició el procedimiento administrativo, se le notificó personalmente la resolución a la señora xxx y al señor xxx. Luego de ese acto procedimental se recibió vía correo electrónico el recurso de revocatoria que se encuentra adjunto y del cual solicito se realice un análisis y se vierta la recomendación legal que corresponda”.  (Ver folio 81 del expediente administrativo).

 

9.      El 15 de junio de 2022, el señor xxx y la señora xxx contestaron la audiencia conferida en la resolución CU-1-2022 emitida por el órgano director del procedimiento administrativo.  En dicho documento, en lo que interesa, señalaron que, en el caso de la elección de los integrantes de la Comisión Instructora Institucional, “…el Consejo Universitario adoptó por uso, por costumbre en todas sus elecciones hasta el 14 de julio de 2021, el de elegir por mayoría relativa. No existía norma ni acuerdo escrito al respecto, como se comprueba en la discusión sobre la norma de elección que se realizó en sesión n.° 6507 de 15 de julio de 2021, en la cual queda claro que el procedimiento “histórico” para elegir fue el de mayoría relativa simple”.  Insistieron en que la forma de elección de los miembros de la Comisión Instructora Institucional “… no se encuentra regulado en una norma específica, pero la costumbre, la tradición respaldada en el no cuestionamiento y declaratoria en firme son prueba fehaciente de que si bien no había norma escrita si existía un procedimiento histórico tradicional: usar mayoría simple para declarar a la persona electa. Y esa costumbre tiene rango de Ley”.  Además, manifestaron que si bien el Reglamento del Consejo Universitario señala que los acuerdos  del órgano colegiado deben tomarse por mayoría absoluta, esto no aplica para la elección de integrantes de la Comisión por cuanto: a) el procedimiento establecido por costumbre para elegir integrantes de la Comisión Instructora Institucional por mayoría relativa simple tiene rango de Ley según la LGAP, y estaba vigente al momento de su elección, b) los procesos de elección son diferentes de los acuerdos del Consejo Universitario, c) a nivel de la Universidad no existe uniformidad en cuanto a políticas de elecciones, por tanto, no hay norma objetiva en régimen de igualdad para todos los supuestos, y a falta de norma escrita, la costumbre la suple. Afirman que lo importante, entonces, en el proceso de declaratoria de ganador de un proceso electoral es que haya mayoría, d) ese principio de mayoría se respetó al declarar electas a las personas que obtuvieron mayoría simple conforme al procedimiento de costumbre consolidada, con rango de ley, según la LGAP, e) la elección efectuada no viola el principio democrático de mayoría. Se declararon electas las personas que tuvieron mayoría relativa simple en cada votación, conforme a la norma de costumbre de mando de Ley, f) en la elección se aplicó el principio de voluntad libre, ejercido legítimamente, g) la elección fue realizada por el órgano correspondiente: el Consejo Universitario. (Ver folios 57 al 72 del expediente administrativo).

 

10.  El 17 de junio de 2022, mediante el dictamen OJ-597-2022, el señor William Bolaños Gamboa, jefe de la Oficina Jurídica de la UCR, dio respuesta al oficio CU-982-2022 citado, en el cual se le plantearon algunas interrogantes relacionadas con el dictamen OJ-507-2022.  En lo que interesa, ese estudio jurídico señaló que “…el órgano director debe convocar a una audiencia oral y privada. La citación a dicha comparecencia deberá hacerse con quince días de anticipación, según los términos del artículo 311 de la Ley General de la Administración Pública. En la audiencia oral y privada se deben evacuar las pruebas y escuchar los alegatos de la señora xxx y el señor xxxx, siendo que en todo procedimiento ordinario se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y el derecho de defensa.  Finalmente, el Consejo Universitario deberá dictar el acto final ─como órgano decisor─ una vez recibido el informe rendido por el órgano director”.  Además, indicó que “… al constituir la designación de xxx en una nulidad de carácter absoluto, evidente y manifiesta, este vicio afecta la designación del xxx que se encuentra dentro del mismo acuerdo y por ende en un solo acto administrativo, no pudiendo convalidarse o sanearse en lo referente a la segunda persona miembro”. (Ver folios 106 al 110 del expediente administrativo).

 

11.  El 19 de junio de 2022, mediante el oficio RD-003-2022,  el señor xxx y la señora xxx presentaron “Incidente de Nulidad” contra el órgano director del procedimiento administrativo pues, a su juicio, el órgano no se encontraba integrado de la forma en que la normativa universitaria interna lo establece, a saber, tres representantes del sector docente, un representante del sector administrativo, un representante estudiantil, a efecto de mantener la representación de todos los sectores. (Ver folio 73 del expediente administrativo).

 

12.  El 19 de junio de 2022, mediante el oficio RD-001-2022, el señor xxx y la señora xxx presentaron “Recurso de Apelación” contra la resolución n.° CU-1-2022 emitida por el órgano director del procedimiento administrativo. (Ver folios 74 al 76 del expediente administrativo).

 

13.  El 22 de junio de 2022 mediante el oficio RD-006-2022, el señor xxx y la señora xxx solicitaron declarar la nulidad absoluta de la medida cautelar dictada por el órgano director, por incompetencia. (Ver folios 77 al 78 del expediente administrativo). 

 

14.  El 27 de junio de 2022, mediante el dictamen OJ-646-2022, la Oficina Jurídica de la UCR realizó un proyecto de resolución del recurso de revocatoria presentando por xxx y xxx para ser valorado por el órgano director del procedimiento administrativo. Además, señaló la importancia de “…proceder con la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el nombramiento de la señora xxx y el señor xxx, la Administración debe seguir, cabalmente, el procedimiento administrativo ordinario regulado en la Ley General de la Administración Pública (lo que incluye la convocatoria a una audiencia oral y privada). De esa forma, se podrá garantizar la observancia de los principios y las garantías del debido proceso”. (Ver folios 82 al 93 de expediente administrativo).

 

15.  El 29 de junio de 2022, mediante la resolución CU-2-2022 de las 13:00 horas de ese día, el órgano director programó para las 14:00 horas del 21 de julio de 2022 la audiencia oral y privada del procedimiento. (Ver folios 111 al 112 del expediente administrativo). 

 

16.  El 1 ° de julio de 2022, a las 15:00 horas de ese día, el órgano director emitió la resolución CU-3-2022, mediante la cual rechazó el “incidente de nulidad”, interpuesto en contra del órgano director del procedimiento. Lo anterior por considerar que sus alegatos carecerían de fundamento. (Ver folios 94 al 95 de expediente administrativo).

 

17.  El 4 de julio de 2022, a las 11:00 horas de ese día, el órgano director emitió la resolución CU-4-2022 por medio de la cual resolvió la nota RD-006-2022 en la que el señor xxx y la señora xxx solicitaron la nulidad de la medida cautelar dictada en la resolución CU-1-2022 citada, por considerar la existencia de una extralimitación en las competencias del órgano que dirige el procedimiento administrativo. En esa oportunidad, el órgano director resolvió que, al tratarse de un tema que debe resolver el órgano decisor, la solicitud de nulidad se acumula al recurso de apelación presentando en el documento RD-001-2022. (Ver folios 96 al 98 de expediente administrativo).

 

18.  El 4 de julio de 2022, a las 11:30 horas de ese día, el órgano director emitió la resolución CU-5-2022. El Por Tanto de esa resolución dispuso: “1. Se reserva la resolución del recurso de revocatoria interpuesto por los recurrentes en el documento del 9 de junio de los corrientes para el dictado del acto final del órgano director del procedimiento.-  2. Se acumula la resolución de los alegatos presentados mediante el documento RD-001-2022 a lo reprochado en el libelo RD-006-2022, por tratarse de un recurso de apelación cuyo pronunciamiento le corresponde al Órgano Decisor cuando le sea trasladado el informe que elabore este órgano director del procedimiento”. (Ver folios 99 al 101 de expediente administrativo).

 

19.  El 19 de julio de 2022, los señores xxx y xxx, mediante los oficios RD-011-2022 y RD-012-2022, solicitaron al órgano director, entre otras cosas, declarar nulo todo lo actuado. Lo anterior con base en que el señor German Vidaurre Fallas, miembro del órgano director, participó como integrante del Consejo Universitario en la votación, elección y juramentación de los investigados, por lo que consideran no debe “ser juez y parte” en este procedimiento, ni ser parte del órgano que busca determinar si existe un vicio de nulidad absoluta evidente y manifiesta en sus respectivos nombramientos.  Asimismo, señalan que ni el órgano director, ni el Consejo Universitario, son sus jerarcas. (Ver folios 113 al 129 del expediente administrativo).

 

20.  El 19 de julio de 2022, el señor xxx y la señora xxx, mediante el oficio RD-013-2022, solicitaron al órgano director, entre otras cosas, aclarar la resolución CU-002-2022, así como la suspensión de la audiencia oral y privada hasta que se resuelva lo relativo a la integración del órgano director. (Ver folios 130 al 132 del expediente administrativo).

 

21.  El 19 de julio de 2022, el señor xxx y la señora xxx, mediante el oficio RD-014-2022, solicitaron reprogramar la audiencia oral y privada señalada para el 21 de julio de 2022, debido a que su representante legal, Dr. Manrique Jiménez Meza, estaría fuera del país. (Ver folios 134 al 135 del expediente administrativo).

 

22.  El 21 de julio de 2022 se celebró la audiencia oral y privada con la participación del órgano director y de los testigos Shirley Campos Mesén y Karen Fonseca Ramírez.  En dicha audiencia no estuvieron presentes los investigados ni su representante legal. (Ver folio 136 del expediente administrativo).

 

23.  El 29 de julio de 2022, mediante resolución CU-6-2022 de las 15:30 horas de ese día, el órgano director rindió su informe final en el cual recomendó:“1) Declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de los nombramientos de la xxx y del xxx en la Comisión Instructora Institucional y por ende anular el acuerdo n.° 9 de la sesión n.° 6505 en la cual designaron a estas personas, 2) Realizar la convocatoria y el proceso necesario para designar a 2 personas docentes en la Comisión Instructora Institucional en consonancia con el Reglamento de Régimen Disciplinario del Personal Académico, 3) Informar a la Comisión Instructora Institucional sobre la anulación de los nombramientos de la xxx y el xxx, 4) Ordenar a la Comisión Instructora Institucional la reposición de aquellos actos procesales en los que participen la xxx y el xxx.  En aquellos procesos que se hayan finalizado, la Comisión Instructora deberá valorar el interés institucional en reabrir dichos procesos, pudiendo realizar todas las consultas que considere pertinentes”. Además, en dicho informe señalaron que la audiencia oral y privada no fue atendida por la señora xxx, ni por el señor xxx “… bajo una aparente salida del país de su abogado y representante legal, Dr. Manrique Jiménez Meza, sin que conste prueba alguna que permita acreditar su dicho, ni fecha en que pueda ser atendida una nueva convocatoria”.  (Ver folios 137 al 174 del expediente administrativo). 

 

24.  El 3 de agosto de 2022, mediante documento sin número de oficio, el señor xxx adjuntó copia de la certificación de movimientos migratorios del Dr. Manrique Jiménez Meza, quien es el representante legal de los investigados. De esos documentos se desprende que el señor Jiménez Meza regresó al país el 21 de julio de 2022, día en que se celebró la audiencia oral y privada. Además, la señora xxx presentó nota en donde señala que estuvo incapacitada del 21 al 23 de julio de 2022. (Ver folios 175 al 177 del expediente administrativo).

 

25.  El 8 de agosto de 2022, mediante documento sin número de oficio, el señor xxx indicó que “…a efecto de lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública artículo 173, inciso 3), me permito solicitar audiencia presencial para el suscrito y para la xxx, de previo al conocimiento del informe Resolución CU-6-2022 INFORME RECOMENDATIVO DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO ADMINISTRATIVO”.  En ese mismo documento informó que “… la xxx se encuentra incapacitada hasta el 26 de agosto de 2022, inclusive, por lo que agradecemos la programación de la audiencia en fecha posterior a ese día”. (Ver folio 178 del expediente legislativo).

 

26.  El 5 de setiembre de 2022, mediante el oficio n.° YU-033-2022, dirigido al Consejo Universitario, la señora xxx señaló que solicitó la reprogramación de la audiencia oral y privada, lo cual no fue otorgado por el órgano director del procedimiento. Además, adjuntó como prueba la acción de personal P6-1286380 y el informe de pago salarial de la oficina de Recursos Humanos de la UCR de junio de 2022. Lo anterior para demostrar que existe un beneficio patrimonial constatable, por lo que “… no es posible seguir el procedimiento del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para anular actos generadores de derechos subjetivos. Por ese motivo, el Consejo Universitario debe declarar nulo todo lo actuado, incluida la Resolución CU-6-2022 por cuanto el procedimiento seguido no tiene sustento legal”. (Documento YU-033-2022 remitido junto con el expediente administrativo). 

 

27.  El 5 de setiembre de 2022, mediante el oficio n.° RD-16-2022, dirigido al Consejo Universitario de la UCR, el señor xxx y la señora xxx solicitaron declarar nula la resolución CU-6-2022, y recusaron a los miembros del Consejo Universitario que participaron en las sesiones n.° 6505, 6507 y 6529 para conocer de la resolución CU-6-2022 citada. Por último, solicitaron se les otorgara audiencia oral y privada, ya que el órgano director del procedimiento negó la reprogramación de la audiencia que se celebró el 21 de julio de 2022, a pesar de que se informó que su representante legal estaría fuera del país en esa fecha y se aportó, posteriormente, el certificado de movimientos migratorios.  (Oficio n.° RD-16-2022 remitido junto con el expediente administrativo).

 

28.  El 7 de setiembre de 2022, mediante el oficio CU-1475-2022, el señor German Vidaurre Fallas, Director del Consejo Universitario, informó a esta Procuraduría sobre el acuerdo adoptado por el órgano decisor en el artículo 12 de la sesión n.° 6632 celebrada el 6 de setiembre de 2022.  En dicho acuerdo se decidió “Remitir el expediente del procedimiento administrativo en cuestión a la Procuraduría General de la Republica para que esa instancia rinda el dictamen que prevé la Ley General de la Administración Pública en su numeral 173”.  (Oficio CU-1475-2022 de 7 de setiembre de 2022 remitido a esta Procuraduría junto con el expediente administrativo). 

 

29.  El 11 y el 13 de setiembre, ambos de 2022, por medio de correo electrónico dirigido al Consejo Universitario, la señora xxx adjuntó los oficios RD-19-2022 de 11 setiembre y RD-18-2022 de 12 de setiembre de ese año. En esos oficios la señora xxx, junto con el señor xxx informan, entre otras cosas, que para efectuar consultas a Procuraduría General de la República, de conformidad con su Ley Orgánica, n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982, deben cumplirse una serie de requisitos de admisibilidad y que, en esta ocasión, según su criterio, no se cumplieron esos requisitos.  Además, insisten en que el procedimiento administrativo tendiente a declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de sus nombramientos como miembros de la Comisión Instructora Institucional, no cumplió los principios y garantías del debido proceso. (Documentos enviados por los interesados vía correo electrónico luego de la recepción del expediente administrativo).

 

30.  El 12 de setiembre de 2022, por medio de correo electrónico dirigido al Consejo Universitario, la señora xxx adjuntó el oficio n.° YU-034-2022 de esa misma fecha en el cual realiza una serie de consideraciones relativas al procedimiento administrativo incoado para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los nombramientos como miembros de la Comisión Instructora Institucional, así como un resumen del procedimiento de elección que culminó en el nombramiento de los investigados. (Documentos enviados por los interesados vía correo electrónico luego de la recepción del expediente administrativo).

 

31.  El 14 de setiembre y 18 de setiembre, ambos del 2022, mediante correo electrónico dirigido al Concejo Universitario, la señora xxx adjuntó los oficio  YU-037-2022 y YU-038-2022 de esas mismas fechas, respectivamente,  así como otros documentos que, según su criterio,  no fueron incorporados al expediente administrativo que fue enviado a la Procuraduría General de la República y que son de relevancia para la tramitación del procedimiento administrativo incoado en su contra. (Documentos enviados por los interesados vía correo electrónico luego de la recepción del expediente administrativo).

 

32.  El 31 de octubre de 2022, mediante oficio YU-041-2022, dirigido al Consejo Universitario de la UCR, la señora xxx solicitó que el criterio legal CU-59-2022 de 10 de octubre de 2022, emitido por el señor José Pablo Cascante Suárez, fuera incorporado al expediente administrativo y remitido a esta Procuraduría por considerarlo relevante. (Ambos documentos enviados por los interesados vía correo electrónico luego de la recepción del expediente administrativo).

 

 

II.        SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

 

            En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.  

            La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

            A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP).  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse, entre muchos otros, nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983, C-165-93 del 10 de diciembre de 1993, C-183-2004 del 8 de junio de 2004, C-013-2013 del 30 de enero de 2013, C-386-2020 del 1 de octubre del 2020, C-064-2021 del 4 de marzo del 2021, y PGR-C-224-2021 del 9 de agosto del 2021, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

 

            Ahora bien, con el objetivo de evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debe obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto verse sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor. 

 

            Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado. 

 

            Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última, y al administrado, sobre el ajuste a derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

 

 

III.- SOBRE LA INEXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO

 

            Como quedó de manifiesto con la enunciación de los antecedentes de este asunto, la gestión que nos ocupa versa sobre la posibilidad de anular, en vía administrativa, el nombramiento de la señora xxx y del señor xxx como integrantes de la Comisión Instructora Institucional.  Dicho nombramiento se produjo mediante el artículo 9 de la sesión n.° 6505, celebrada por el Consejo Universitario de la UCR el 8 de julio de 2021.

 

            Cabe señalar que la Comisión Instructora Institucional es un órgano que forma parte de la estructura administrativa de la UCR, cuyos integrantes son nombrados por el Consejo Universitario y tiene como función principal instruir las denuncias por faltas graves y muy graves establecidas contra el personal docente de la UCR, con la finalidad de que el superior jerárquico de cada funcionario emita el acto final correspondiente.  Dicha Comisión está conformada por siete miembros que deben pertenecer al régimen académico y tener, al menos, la categoría de profesor asociado.   A pesar de que el Reglamento del Régimen Disciplinario Docente de la UCR regula la creación, la conformación y las funciones de la Comisión Instructora Institucional, ese instrumento no hace referencia alguna al tipo de mayoría requerido para el nombramiento de los integrantes de ese órgano.

 

            El punto medular de este asunto es definir si la elección de la señora xxx y del señor xxx como integrantes de la Comisión Instructora Institucional, presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, al haberse realizado por mayoría simple y no por mayoría absoluta.

 

            Es importante señalar que, por lo general, la normativa que rige a los órganos colegiados distingue, para efectos de votación, entre mayoría absoluta, mayoría calificada y mayoría relativa (o simple).  Esta última se utiliza, por ejemplo, cuando existen más de dos opciones por las cuales es posible votar.  Don Eduardo Ortiz se refirió a los alcances de cada una de las mayorías citadas en los siguientes términos:

 

“iii) Principio mayoritario

Se explicó ya que la decisión colegial se adopta por mayoría, siendo la regla al respecto, que la misma se hace con la mitad más uno de los componentes, salvo exigencia en contrario de la ley.  Se distinguen al respecto los siguientes tipos:

iii-a) mayoría absoluta, igual a la mitad más uno de los componentes;

iii-b) mayoría calificada, igual a un número de votos mayor que el anterior, es decir mayor que la mitad más uno.  Este tipo de mayoría puede ser de desigual cuantía, pero generalmente, es de dos tercios o de tres cuartos de los componentes;

iii-c) mayoría relativa, igual al número mayor de votos obtenidos, sea cual fuere su relación con el número de componentes. 

Para efectos de cómputo ha de prescindirse de fracciones, salvo disposición de la ley en contrario, de modo de igualar la fracción a una unidad más.”   (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, San José, Editorial Stradtmann S.A., primera edición, 2000, tomo II, página 85).

 

            Como ya indicamos, la normativa que rige el funcionamiento de la Comisión Instructora Institucional no tiene regulación específica sobre la forma en que debe nombrarse a los integrantes de ese órgano; sin embargo, el artículo 15 del Reglamento del Consejo Universitario (Consejo este último que, insistimos, es quien debe nombrar a los miembros de la Comisión) establece que sus acuerdos deben adoptarse por mayoría absoluta.

 

            Los funcionarios de la xxx y xxx alegan, como argumento fundamental para sostener la validez de su nombramiento, la existencia de una norma consuetudinaria, no escrita, que admite la adopción, por mayoría simple, de los acuerdos relacionados con el nombramiento de los integrantes de la Comisión Instructora Institucional.  Además, afirman que en el caso del nombramiento del señor xxx, consta en el expediente administrativo y en el propio acuerdo que se pretende anular, que su elección se produjo con el voto favorable de seis integrantes del Consejo Universitario, cantidad de votos que es suficiente para tener por satisfecho el requisito de mayoría absoluta de los integrantes.

 

            A efecto de resolver el punto planteado, es importante insistir en que, tratándose de un acto declarativo de derechos, como lo es, indudablemente, el nombramiento de una persona en un cargo específico, la posibilidad que tiene la Administración de volver sobre sus propios actos y anular en vía administrativa un nombramiento como el que nos ocupa se circunscribe a la existencia y acreditación de una nulidad que, aparte de absoluta, tenga las características de evidente y manifiesta.

 

            Respecto a las particularidades que debe presentar una nulidad para que sea catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría, desde hace muchos años, ha señalado lo siguiente:

 

“En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos ‘evidente’ y ‘manifiesta’, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos...”. (Dictamen C-140-87 del 14 de julio de 1987).

 

            Por su parte, la Sala Constitucional ha indicado que está viciado con una nulidad absoluta, evidente y manifiesta “... lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave”. (Sentencia n.° 1004-2004 de las 14:41 horas del 4 de febrero del 2004).

 

            En el asunto bajo análisis, considera esta Procuraduría que si bien podría existir una nulidad en el nombramiento de la señora xxx y del señor xxx, la cual incluso podría ser absoluta, esa nulidad no es evidente y manifiesta, por lo que su declaratoria solo podría hacerse en vía judicial (por medio del proceso contencioso de lesividad) y no en vía administrativa.  Lo anterior es así, por una parte, porque determinar la posibilidad de aplicar una costumbre administrativa en el nombramiento de los integrantes de la Comisión Instructora Institucional es un asunto que requiere un análisis jurídico incompatible con la existencia de una nulidad evidente y manifiesta; y, por otro lado, porque en el caso del señor xxx se aprecia que su elección se produjo con un número de votos suficiente para considerar cumplido el requisito de la mayoría absoluta.  En este último caso, la nulidad no podría encontrar fundamento en el número de votos recibidos por el señor xxx sino, eventualmente, en la decisión de realizar la elección en un mismo acuerdo, utilizando tanto en el caso de la señora xxx, como del señor xxx, el criterio de votación de mayoría simple.

 

            Nótese entonces que el vicio que se le atribuye al acuerdo que se pretende anular en vía administrativa no salta a la vista al confrontar el acto con la normativa que rige a la Comisión Instructora Institucional, sino que para constatar su existencia es necesario realizar una labor interpretativa que no es posible conciliar con el tipo de nulidad al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Cabe mencionar que cuando se ha constatado la necesidad de realizar un esfuerzo interpretativo para afirmar la existencia de algún vicio en un acto declaratorio de derechos que se pretende anular en vía administrativa, esta Procuraduría ha descartado la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-140-2010 del 15 de julio de 2010, reiterado en el PGR-C-224-2021 del 9 de agosto del 2021, indicamos lo siguiente:

 

“… la determinación del alcance de los artículos 14 y 15 LCEIFP –en el sentido de que éstos afectan únicamente a ciertos directores administrativos– ha sido el resultado de una intensa labor interpretativa tanto de la Contraloría General como de este propio órgano superior consultivo.  Este esfuerzo interpretativo ha sido necesario por el carácter opaco del artículo 14 LCEIFP, particularmente en lo que a los directores administrativos se refiere. Así lo destacó la Contraloría General de la República: “Es importante subrayar, que el artículo 14 de la Ley No. 8422, en lo que al cargo de director administrativo se refiere dispone literalmente: “los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas (...) y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública.” (el destacado no corresponde con el original). La letra de dicho numeral podría prestar a confusión, pues si bien en el caso de los cargos de directores administrativos la norma delimita su aplicación a aquellos que se ostenten en determinadas entidades de la Administración Pública, a saber, las entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, para el caso de los cargos de subdirectores administrativos su aplicabilidad se extiende para toda la Administración Pública. (Oficio Nº 10443 (DAGJ-2518) del 26 de agosto de 2005)” Es decir que el presunto vicio que se acusa no es un defecto que pueda ser tildado de notorio ni palmario ni evidente, pues no se trataría de un yerro en la constitución del acto que pueda ser determinado sin mayor esfuerzo intelectual e interpretativo.”

 

            Partiendo de lo anterior, es criterio de esta Procuraduría que el acto que se pretende anular no presenta una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, lo que nos impide emitir el dictamen favorable al que se refiere el artículo 173.1 de la LGAP.

 

 

IV.- OBSERVACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO LLEVADO A CABO EN ESTE ASUNTO

 

Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior y con la finalidad de que sea tomado en cuenta en futuros casos en los que se requiera realizar el procedimiento descrito en el artículo 173 de la LGAP, nos permitimos realizar las siguientes observaciones:

           

            El artículo 90, inciso e, de la LGAP establece que los órganos colegiados no pueden delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de ellas, en el secretario.  Esto implica que cuando un órgano colegiado decida iniciar un procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto, debe nombrar como órgano director del procedimiento administrativo a su secretario, salvo que existan razones debidamente demostradas, en un acto motivado, que justifiquen una decisión distinta.  Sobre las razones que podrían justificar que la delegación se haga en un órgano distinto al secretario del órgano colegiado, pueden consultarse nuestros dictámenes C-294-2004 del 15 de octubre de 2004, C-162-2009 del 8 de junio de 2009 y PGR-C-106-2022 del 18 de mayo del 2022.

 

            Por otra parte, al trasladarse el expediente administrativo a esta Procuraduría para la emisión del dictamen al que se refiere el artículo 173 de la LGAP, debe aportarse el original o copia certificada del expediente y debe darse fe de que éste último contiene la totalidad de las piezas y de los documentos que lo componen. Al respecto pueden consultarse los dictámenes C-003-2010 de 11 de enero de 2010, C-080-2016 del 18 de abril de 2016, y PGR-C-106-2022 del 18 de mayo del 2022.

 

            Asimismo, en el expediente deben aparecer las constancias que acrediten que se ha procedido a comunicar a las partes los diferentes actos del procedimiento.  Esas constancias deben estar debidamente foliadas y contener formalidades mínimas, como indicar el lugar donde se realizó la notificación o el medio utilizado para ello; el nombre de la persona que recibió la comunicación (cuando sea del caso); la hora y fecha en que se realizó la diligencia; el nombre, la firma y el cargo de la persona que realizó la notificación; y cualquier otro dato que se considere necesario consignar.  Sobre el punto puede consultarse nuestro dictamen C-039-2015 del 27 de febrero del 2015.

 

            También es importante señalar que, tanto en el auto inicial del procedimiento, como en la citación a la comparecencia oral y privada, debe enumerarse brevemente la documentación que conste en el expediente administrativo, como lo requiere el artículo 312 de la Ley General de la Administración Pública. Al respecto puede consultarse nuestro dictamen C-263-2004 del 9 de setiembre del 2004, el C-039-2015 del 27 de febrero de 2015 y el C-261-2018 del 16 de octubre del 2018.

 

 

V.- CONCLUSIÓN

 

 Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría se abstiene de rendir el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, del acuerdo tomado por ese Consejo Universitario de la Universidad de Costa Rica en el artículo 9 de su sesión n.° 6505, celebrada el 8 de julio de 2021, mediane el cual se nombró a la señora xxx y al señor xxx como miembros de la Comisión Instructora Institucional.  Lo anterior debido a que dicho acuerdo no presenta una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta. 

 

Atentamente,

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador

 

JMM/hsc