07 de diciembre de 2022

PGR-C-269-2022

Señora

Iris Arroyo Herrera 

Alcaldesa 

Municipalidad de Puriscal 

Estimada señora: 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta al oficio MP-AM-0890-2022 del 5 de octubre último, recibido en este Despacho el 18 de octubre siguiente, por medio del cual nos realizó las siguientes consultas:

“¿Puede una persona que ocupe un puesto de confianza en el concejo Municipal tener afinidad con la Alcaldía? 

¿Existiría un conflicto de intereses?”

Adjunto a la gestión nos remitió copia del oficio MP-AM-SJ-CRITERIO-2022-047-BIS del 5 de octubre de 2022, mediante el cual la Licda. Roxana Zúñiga Jiménez, Abogada Adjunta de la Municipalidad de Puriscal, abordó –de forma general– una de las interrogantes planteadas.

El oficio mencionado indica que el artículo 136 del Código Municipal, n.° 7794 de 30 de abril de 1998, es claro al “…prohibir el nombramiento como empleados municipales de quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal o, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales. Si bien es cierto al designar un funcionario de confianza la fracción tiene discrecionalidad para su elección, ello debe ser correctamente entendido en el sentido de que dentro del universo de posibles candidatos para acceder al puesto se puede escoger libremente, y sin agotar un proceso de selección predeterminado, a la persona de su preferencia, pero dentro del bloque de legalidad, de ahí que esa escogencia no puede estar en contra de una norma prohibitiva, ello no implica que puedan obviar las reglas derivadas de los principios éticos en la función pública (…)”

Por otra parte, en lo que concierne específicamente a la segunda consulta que nos formuló (orientada a que se defina si en caso de que exista afinidad con la Alcaldía –entendemos que se refiere a la existencia de afinidad entre la persona interesada en ocupar el cargo y alguno de los alcaldes municipales– se genera un conflicto de interés) el criterio legal no hace referencia alguna a ella.

I. SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

La función asesora de la Procuraduría General de la República está sujeta a ciertas limitaciones fijadas por los artículos 3 inciso b), 4, y 5 de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982), limitaciones que se traducen en requisitos de admisibilidad de las consultas.

En virtud del análisis de esos artículos, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad: a) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución o por el auditor interno, b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema específico cuestionado y c) Que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestione un caso concreto, ni se trate de un asunto cuyo conocimiento corresponda a otra institución con una competencia exclusiva y prevalente. (Ver C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-099-2016 del 29 de abril del 2016, C-220-2019 del 8 de agosto del 2019, C-277-2020 del 10 de julio del 2020 y el PGR-C-065-2022 de 23 de marzo de 2022).

            Con relación al segundo de los requisitos de admisibilidad mencionados, debemos indicar que la obligación de aportar el criterio legal de la institución consultante se deriva de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.  Sobre dicho criterio, hemos indicado que debe ser “… un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense”.  (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, reiterado en el C-220-2019 y en el PGR-C-065-2022 ya citados).

              Esta Procuraduría ha sostenido además que el criterio de la asesoría legal del consultante debe consistir en un análisis jurídico serio, profundo y fundamentado, que comprenda la totalidad de las interrogantes formuladas en la consulta, lo que tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante. (Ver al respecto los dictámenes C-024-2019 del 29 de enero de 2019, C-066-2019 del 12 de marzo de 2019, C-140-2019 del 22 de mayo 2019, C-171-2019 del 18 de junio de 2019 y C-184-2019 del 3 de julio de 2019).

También hemos indicado que el criterio legal que se nos remita no podría consistir en cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos que luego van a ser consultados a la Procuraduría. (Véanse los dictámenes C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018, y C-205-2018 de 23 de agosto de 2018).

En esta oportunidad, la consulta que se nos plantea no cumple con algunos de los requisitos de admisibilidad expuestos, lo que impide ejercer nuestra función asesora. 

En primer lugar, si bien el criterio legal que se nos remitió con la consulta hizo referencia a algunos elementos que podrían ser útiles para comprender lo relacionado con el parentesco por afinidad, finalmente no definió si es procedente nombrar en un puesto de confianza en el Concejo Municipal a una persona que tenga afinidad con alguno de los funcionarios de la Alcaldía. 

Aun cuando la Asesoría Legal considere que corresponde al Departamento de Recursos Humanos ―como órgano técnico de la Municipalidad en materia de selección de personal― establecer si una persona, por su parentesco con los funcionarios de la Alcaldía, tiene algún impedimento para acceder a un puesto, eso no debe ser óbice para que dicha Asesoría emita su criterio puntual sobre la consulta que plantea el jerarca. 

Tal análisis, reiteramos, no debe limitarse a hacer alusión a las normas jurídicas y a la doctrina vinculada con el tema, sino que debe, necesariamente, brindar una respuesta concreta a la inquietud que se le formula.

            Aunado a lo anterior, en lo que concierne a la segunda interrogante, relativa al conflicto de interés que podría existir en el escenario presentado, ratificamos que el estudio jurídico no hizo alusión alguna a ese tema, lo que genera que no haya comprendido la totalidad de las inquietudes en consulta, a efecto de cumplir con el requisito de admisibilidad. 

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la consultante, en el apartado siguiente haremos algunas referencias generales sobre pronunciamientos emitidos por esta Procuraduría relativos a las restricciones para el ingreso a cargos municipales cuando existan relaciones de parentesco con funcionarios de la institución.

II.- ANTECEDENTES SOBRE RESTRICCIONES DE INGRESO A CARGOS MUNICIPALES EN RAZÓN DE RELACIONES DE PARENTESCO

Esta Procuraduría, en su pronunciamiento C-273-2017 de 20 de noviembre de 2017, con ocasión de una consulta formulada por la Municipalidad de Esparza, hizo un análisis del artículo 136 del Código Municipal. En esa oportunidad, en lo que interesa, concluimos que:

“6)   El artículo 127 [actualmente 136] habla de parientes, concepto que desde luego incluye a los parientes por consanguinidad y por afinidad, pues rige el principio de que no cabe distinguir donde la ley no lo hace.                                                                                    

7)      En lo que atañe a los parientes consanguíneos, no hay ningún problema de interpretación, pues se trata del parentesco que estaría presente con relación a los hijos, nietos, bisnietos, padres, abuelos, bisabuelos y tíos (tercer grado inclusive).                          

8)      La afinidad constituye el vínculo que se establece entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro, o bien, recíprocamente, entre una persona y los cónyuges de sus parientes consanguíneos. El grado y la línea de la afinidad se determinan según el grado y la línea de la consanguinidad. Es decir, una persona es pariente por afinidad de todos los parientes consanguíneos de su cónyuge en la misma línea y grado que este lo es de ellos por consanguinidad.                              9)      La afinidad solamente comprende a parientes por consanguinidad de los respectivos cónyuges, sin que pueda extenderse fuera de esos límites, excluyendo a las personas que guardan con determinada familia parentesco por afinidad, puesto que además, lógicamente se puede ser afín a lo que por naturaleza existe, pero no a lo que a su vez surge precisamente por afinidad.                                                      10)  Esto último es lo que se denomina como “doble afinidad”, la cual no genera parentesco, aunque desde luego pueden desarrollarse lazos afectivos por las relaciones familiares”. (Lo marcado entre corchetes no es del original).

Luego, en el dictamen C-084-2020 del 16 de febrero de 2020, sostuvimos que  “…la prestación de servicios en una misma institución por personas que tienen una relación de parentesco es posible siempre que se respete, en primer término, una prohibición de nepotismo (es decir, que quien nombra, no utilice sus influencias, o influencias ajenas, para permitir el acceso ilegítimo al puesto de un familiar); y, en segundo lugar, que no se propicien conflictos de interés, los cuales se presentarían de existir relaciones de jerarquía, de fiscalización o de vigilancia entre los familiares”. 

Además, en el último dictamen aludido agregamos que “…para el nombramiento del personal de confianza al que hace referencia el artículo 127 del Código Municipal, sí resultan aplicables las restricciones sobre el nombramiento de parientes reguladas en el artículo 136 de ese mismo Código”.

III.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, la consulta que se nos formula es inadmisible.  Ello, en primer lugar, porque si bien el criterio legal que se nos remitió con la consulta hizo referencia a algunos elementos que podrían ser útiles para comprender lo relacionado con el parentesco por afinidad, finalmente no definió si es procedente nombrar en un puesto de confianza, en el Concejo Municipal, a una persona que tenga afinidad con alguno de los funcionarios de la Alcaldía.  Aunado a lo anterior, en lo que concierne a la segunda interrogante, relativa al conflicto de interés que podría existir en el escenario presentado, ratificamos que el estudio jurídico no hizo alusión alguna a ese tema, lo que genera que no haya comprendido la totalidad de las inquietudes en consulta, a efecto de cumplir con el requisito de admisibilidad. 

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración, se hicieron algunas referencias generales sobre pronunciamientos emitidos por esta Procuraduría relativos a las restricciones para el ingreso a cargos municipales cuando existan relaciones de parentesco con funcionarios de la institución.

Cordialmente,

            Julio César Mesén Montoya                                       Mariela Villavicencio Suárez

            Procurador                                                                     Abogada de Procuraduría  

JCMM/MVS/hsc