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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 288
 
  Dictamen : 288 del 20/12/2022   

20 de diciembre de 2022


PGR-C-288-2022


 


Señora


Guissella Zúñiga Hernández


Secretaria del Concejo Municipal


Municipalidad de Cartago


Estimada señora:


            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República damos respuesta a su oficio sin número, del 12 de setiembre del año en curso, por medio del cual, se comunica el acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Cartago en sesión extraordinaria celebrada el día 2 de setiembre de 2022, Acta n.° 184-2022, artículo 4, en el que se conoció el oficio suscrito por la Licda. Guissella Zúñiga Hernández, como órgano director de procedimiento, y el Lic. Ronald Benavides Ramírez, en calidad de asesor jurídico, el que, al parecer contiene –pues no se precisa con claridad–el informe final de un procedimiento ordinario de anulación absoluta,  evidente y manifiesta, del nombramiento interino del señor xxx, acción de personal n.°xxx, del 5 de febrero de 2021, plaza de chofer, nulidad solicitada por el Concejo Municipal. A tal efecto, se acordó dispensar de trámite de comisión, tener por aprobado el informe rendido y aprobar la firmeza del acta.


            La gestión anterior simplemente fue puesta en nuestro conocimiento, pero sin ningún tipo de pedimento o solicitud expresa por parte de ese Concejo Municipal. Tan solo se anexa el aludido informe del órgano director, en el que se indica que la etapa de instrucción concluyó y le corresponde a ese Concejo el traslado del expediente a la Procuraduría para que emitamos el dictamen del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978) –en lo sucesivo LGAP–, “de previo a la toma de la resolución final”.


            Ante esas circunstancias, debemos señalar desde ahora que cualquier intención o pretensión para obtener nuestro criterio favorable a la nulidad alegada es a todas luces inconducente, según se explicará de seguido, no solo porque como se acaba de indicar, se incumple el mismo trámite formal de la solicitud expresa de nuestro dictamen, el que, además, debe provenir del órgano superior supremo de la jerarquía administrativa de esa corporación municipal, sino también en razón de que se omitió del todo aportar el expediente administrativo conformado al efecto.


A.                ANTECEDENTES


            A falta del expediente administrativo en el que, en principio, debió documentarse todas las etapas del procedimiento que, según anexo al oficio de fecha 12 de setiembre de 2022 de referencia, se abrió en contra del interesado xxx, resulta imposible constatar los antecedentes de lo actuado y aún menos los hechos que de acuerdo con el mismo documento se tuvieron por demostrados.


            Sin perjuicio de ello y solo para efectos de poder explicar las razones que nos impiden verter el pronunciamiento requerido, extraemos los siguientes elementos de juicio del citado oficio.


            En lo referente a las actuaciones procedimentales, se indica, por un lado, que por Oficio AM-INF-499-2021, de fecha 23 de diciembre de 2021, la Alcaldesa a.i. Silvia Alvarado Martínez, eleva al Concejo Municipal informe técnico jurídico N° AAF-OF-306-2021 / AL-OF-467-2021 de la Licda. Jeannette Navarro Jiménez, Directora Área Administrativa y Financiera, y el Lic. Ronald Benavides Ramírez, Abogado Área Legal, con el visto bueno del Lie. Wilberth Quesada Garita, Director Jurídico a.i., para información y con la recomendación de que se constituya un Órgano Director de Procedimiento, que de proceder declare la Nulidad Evidente y Manifiesta del nombramiento del señor xxx, Acción de Personal N° xxx, de fecha 5 de febrero de 2021 y sus prórrogas, una vez cumplido el debido proceso, siendo aprobado en el artículo N° 7 del acta N° 130-2021 de sesión ordinaria del 4 de enero de 2022.


            Que mediante correo electrónico de fecha 14 de enero de 2022, la Alcaldía Municipal, traslada el oficio No. AM-OF-041-2022, referente a solicitud de apertura de órgano de investigación preliminar, cuyo informe determinó la existencia de presuntas irregularidades acaecidas en el nombramiento del señor xxx, en el puesto de Operador de Equipo 1.


            En Sesión Ordinaria de fecha 15 de marzo del 2022, Acta N° 145- 2022, Artículo 16, se nombra como Órgano Director a la Secretaria del Concejo Licda. Guissella Zúñiga Hernández, para que se declare la Nulidad Evidente y Manifiesta del nombramiento del exfuncionario xxx, en el puesto de Operador de Equipo 1.


            Mediante resolución de las ocho horas del día veintidós de abril de dos mil veintidós, el órgano Director de Procedimiento de Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta, denominada Imputación de Cargos, por nombramiento interino del señor xxx, Acción de Personal N° xxx, plaza Chofer OE1, Operador de Equipo 1, estableciendo la Audiencia oral y privada para las nueve horas del día 20 de mayo de 2022. Se procedió a notificar dicho acto en tres ocasiones, 22 de abril de 2022, 27 de abril de 2022 y 28 de abril de 2022, resultando Infructuosas los 3 intentos.


            Después, hubo otra resolución de las ocho horas del día veintinueve de abril de dos mil veintidós, el órgano Director de Procedimiento de Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta, denominada Imputación de Cargos, por nombramiento interino del señor xxx, Acción de Personal N° xxx, plaza Chofer OE1, Operador de Equipo 1, estableciendo la Audiencia oral y privada para las nueve horas del día 27 de mayo de 2022. Se procedió a notificar dicho acto mediante Edicto, sin embargo, se publicó en fecha que no permitió otorgar los 15 días de ley. Publicación que resultó infructuoso.


            Por documento presentado el 08 de junio de 2022, el señor xxx interpuso recurso de revocatoria y ante el Concejo Municipal el recurso de apelación, en contra de la resolución de las ocho horas del día 01 de junio de 2022, que contenía de nuevo la imputación de cargos en su contra. Ambos recursos fueron rechazados mediante resolución de las diez horas del 8 de julio de 2022, notificada al expedientado, el 8 de julio de 2022 y mediante el artículo N° 21, del Acta N° 176-2022, de fecha 26 de julio de 2022, el Concejo Municipal, acordó conocer el oficio N° AM-INF-233-2022, de fecha 21 de julio de 2022, y aprobar el Informe AL-OF-266-2022, del Director Jurídico a.i., y declarar inadmisible el recurso de apelación presentado por expedientado.


            Por otra parte, el informe final del órgano director concluyó que efectivamente se está en presencia de una nulidad absoluta evidente y manifiesta, y recomienda al Concejo Municipal se acuerde el traslado del informe y del expediente administrativo a la Procuraduría –el cual, repetimos no fue debidamente suministrado– con la finalidad de obtener el dictamen favorable del citado artículo 173 LGAP. 


            En lo referente al cuadro fáctico en el que aludido oficio sustenta su decisión para concluir que “el acto administrativo de nombramiento es nulo evidente y manifiesto”, basta reseñar de momento, que el órgano director tuvo por probado que “el señor xxx únicamente presentó al Departamento de Recursos Humanos, junto con su oferta de servicios, las licencias B1, expedida el 19 de mayo de 1981 y con vencimiento el 5 de enero de 2022 y A3, expedida en fecha 26 de setiembre de 1977 y con vencimiento el 9 de enero de 2024. Que para su contratación y durante el tiempo en que laboro en la plaza de Chofer OE1, Operador de Equipo 1, no contaba con la licencia B2.


            Ante estas circunstancias, procedemos de seguido a exponer los presupuestos de forma y de fondo que un procedimiento administrativo abierto al amparo del artículo 173 de LGAP debe cumplir, en aras de que la gestión para obtener el dictamen favorable por parte de la Procuraduría General de la República, tendiente a la anulación en vía administrativa de un acto declaratorio de derechos, fructifique.


 


 


B.                IMPROCEDENCIA DE EMITIR EL DICTAMEN SOLICITADO POR LA FALTA DE REQUISITOS FORMALES.


            Los actos administrativos gozan de dos características esenciales que aseguran su vigencia, pues en principio todo acto se presume válido (principio de validez) y por otro lado, se busca siempre su permanencia en el tiempo (principio de conservación).


            Tales presunciones, sin embargo, operan únicamente cuando los defectos del acto administrativo no lo convierten en sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, por lo que la LGAP diferencia entre dos tipos de nulidades. Por un lado, la nulidad relativa que opera cuando se cumplen todos los elementos del acto pero alguno presenta o contiene un defecto, y por otro, la nulidad absoluta que ocurre cuando falta un elemento sustancial constitutivo del acto administrativo (artículos 166 y 167).


            Sólo la violación a formalidades esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto administrativo por ser sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, y por lo tanto inválido. En estos casos, el acto no se presume válido, no se puede ejecutar, sanear o convalidar, su ejecución genera responsabilidad civil de la Administración y responsabilidad civil, administrativa y en algunos casos penal del funcionario, además que la declaratoria de nulidad es declarativa y retroactiva a la fecha de vigencia del acto, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. (artículos 169 a 172)


            Ahora bien, tanto en los casos de nulidades relativas como absolutas, la Administración no puede -en principio- anular un acto emanado de ella misma si de éste han nacido derechos subjetivos a favor de los particulares, por cuanto tales actos se encuentran protegidos por el principio constitucional de intangibilidad de los actos propios, que se deriva del texto del artículo 34 del Constitución Política y que ha sido desarrollado por la Sala Constitucional en numerosas oportunidades. Un ejemplo de ello es la sentencia 2003-03209 de las 11:02 horas del 21 de abril de 2003 en la cual indicó:


“De esta manera los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. Es decir, la Administración al emitir un acto y con posterioridad dictar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos reconocidos mediante el primer acto adoptado. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento jurídico existe además la posibilidad de la Administración de ir en contra de sus propios actos en la vía administrativa, en las hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, o de la Contraloría General de la República cuando se trate de actos relacionados con fondos públicos, todo ello de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Si la Administración suprime de su propia mano un acto administrativo que concede derechos subjetivos, sin seguir el trámite correspondiente, el efecto de dicha irregularidad sería la invalidez del acto posterior.”


            Es a partir de dicho principio constitucional que la regla general establece que la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare la nulidad, mediante el proceso de lesividad establecido en los numerales 34 y 39 del Código Procesal Contencioso Administrativo.


            Sin embargo, excepcionalmente, la Administración puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para lo cual el requisito esencial es que dicha nulidad además de absoluta, sea evidente y manifiesta en los términos dispuestos en el numeral 173 de la LGAP. 


            La Sala Constitucional en la sentencia n.° 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002, se refirió a la procedencia de la revisión oficiosa en vía administrativa, únicamente en los casos de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, indicando:


“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”


            En esa misma línea, la Procuraduría en numerosas oportunidades ha realizado la distinción del procedimiento en vía administrativa y el proceso judicial de lesividad, indicando en el dictamen C-128-2008 del 21 de abril de 2008:


“Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación. 


La segunda vía, regulada en los artículos dichos del Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente.  En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento jurídico.”


            En esos casos, la Administración se encuentra obligada a declarar de oficio los actos nulos, pero para ello debe cumplir los requisitos formales establecidos en el artículo 173 de repetida cita, el cual obliga, en primer lugar, a la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la misma LGAP, para que sea dentro de aquel donde se declare la nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio. Únicamente a partir de dicho procedimiento podría esta Procuraduría constatar si se está en presencia de una nulidad de esa naturaleza y avalar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos.


            Ya la Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de abrir un procedimiento ordinario previamente a la anulación de oficio por parte de la Administración, doctrina que quedó consignada en la sentencia 2002-12054 ya citada, y que señala en lo conducente:


“LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” (en igual sentido sentencias 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005; 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006).


            De lo anterior, debe dejarse claro, entonces, que el primer requisito para anular un acto declaratorio de derechos en vía administrativa como consecuencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, es la apertura del procedimiento ordinario previsto en el artículo 173 de la LGAP, el cual constituye un requisito sine qua non que la Administración no puede obviar en cumplimiento de principios constitucionales como el debido proceso y el derecho de defensa, dentro del cual, además, deberá valorar si el plazo de caducidad que recoge el citado numeral ha transcurrido o no.


            En consecuencia, la Administración debe nombrar un órgano director que, en acatamiento a lo que establece el referido precepto legal, observe las formalidades sustanciales del procedimiento (sobre los requisitos que debe cumplir el órgano director del procedimiento consúltese el dictamen C-173-95).


            Dentro de este procedimiento, además, es necesario que los actos que se pretenden anular estén debidamente individualizados a través de la intimación e imputación efectiva a la persona afectada, para que ésta conozca el objeto y los fines del procedimiento administrativo que se llevará a cabo, así como las posibles consecuencias del resultado positivo de dicho procedimiento en menoscabo del acto que le concedió el derecho subjetivo (sobre este tema, ver los dictámenes C-243-2001, del 10 de setiembre de 2001; C-289-2005, del 8 de agosto de 2005; y C-090-2006, del 3 de marzo del 2006, entre otros).


            En este caso, al no contar con el expediente administrativo debidamente certificado, resulta imposible constatar las actuaciones llevadas a cabo por la Administración. Razón suficiente por la que no podemos emitir nuestro dictamen favorable en este asunto.


C.                    MOMENTO PROCESAL PARA SOLICITAR EL DICTAMEN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.


            El mismo artículo 173 de la LGAP dispone que cuando la Administración desea anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos, además de la apertura del procedimiento ordinario comentado, debe contar con el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, la cual deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada. Ese dictamen es de carácter vinculante por disposición expresa del artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo cual, se ejerce en esta vía un control de legalidad de la actuación administrativa.


            Sin embargo, debe tenerse presente que esta representación se ha referido en otras oportunidades al momento procesal oportuno para que la Administración solicite el dictamen necesario para la declaratoria de nulidad en vía administrativa, siendo éste después de haberse tramitado el procedimiento ordinario señalado y antes del dictado del acto final. Así quedó consignado en el  pronunciamiento C-109-2005 del 14 de marzo de 2005, en el que se indicó:
“En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda ” (en igual sentido dictámenes C-455-2006, C-223-2007, C-432-2007, entre otros).


            Sólo a partir de ese momento, esta representación puede determinar si se garantizaron los principios del debido proceso y el derecho de defensa del interesado, así como si se está en presencia de una verdadera nulidad absoluta, evidente y manifiesta que faculte a la Administración a revisar oficiosamente sus actos en vía administrativa.


            En este caso, es imposible para la Procuraduría determinar si se cumple o no con este requisito. Tal como se desprende del apartado de antecedentes, mediante oficio sin número del 12 de setiembre de 2022, la secretaria municipal de Cartago informó a la Procuraduría del acuerdo tomado por el Concejo Municipal en el artículo 4, acta 184-2022 del 2 de setiembre de 2022, en el que se dispone “dispensar de trámite de comisión”, “aprobar el informe” del procedimiento ordinario, y “aprobar la firmeza” de lo acordado; más no existe acuerdo respecto de remitir el expediente administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del “nombramiento interino del señor xxx”, como se indica en el encabezado del oficio en mención.


            Asimismo, no se aporta certificación del expediente administrativo del procedimiento ordinario, siendo que únicamente fueron remitidos a la Procuraduría el oficio sin número de fecha 12 de setiembre de 2022 que comunica el acuerdo del Concejo Municipal, y copia sencilla de lo que aparenta ser el informe final del órgano director del procedimiento ordinario, con lo cual, no podemos determinar si la presente gestión fue enviada en el momento procesal oportuno a la luz de lo dispuesto en el numeral 173 citado, esto es, antes del dictado del acto final.


 


 


D.                ÓRGANO COMPETENTE PARA EL NOMBRAMIENTO DEL ÓRGANO DIRECTOR Y SOLICITUD DE NUESTRO DICTAMEN



            Otro punto que debe ser considerado por el ente territorial es que, como de forma reiterada lo
hemos señalado:“el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho...” (dictámenes C-140-2004 del 7 de mayo del 2004, C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004, entre otros).


            Si bien en este caso, se hace mención en el informe que se anexa, respecto a que el órgano director fue nombrado por el Concejo Municipal, en su condición de “órgano superior supremo” de la corporación local (ver igualmente nuestro dictamen PGR-C-149-2022, del 20 de julio), observando además con el requisito del artículo 90, inciso e) de la LGAP, de delegar su instrucción en el secretario, lo cierto es que no es posible constatar ninguna de estas actuaciones, ante la omisión de aportar el expediente administrativo correspondiente. Así las cosas, tampoco podemos determinar el cumplimiento de este requisito.     


 


 


E.                SOBRE EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO


            Finalmente, debe indicarse que la Procuraduría ya se ha referido a la necesidad de que se remita a esta sede el expediente administrativo debidamente ordenado, completo y certificado, lo cual constituye una garantía del debido proceso. Al respecto, ha señalado:


“Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado.  Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final”  (Dictamen C-458-2007 del 20 de diciembre de 2007).


            En este caso, tal como indicamos, únicamente se remitió un oficio sin número que pone en conocimiento del acuerdo tomado por el Concejo Municipal, que consta de dos folios, y copia sencilla de lo que aparenta ser el informe final del órgano director del procedimiento ordinario, el cual consta de trece folios. Dado ello, se echan de menos la certificación del expediente administrativo, donde conste la remisión al Concejo Municipal y el acuerdo de este órgano colegiado de solicitar el dictamen a la Procuraduría. 


            Por ello, existe un impedimento insalvable para este órgano asesor de pronunciarse sobre la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo cuestionado, sobre todo, porque, según se indicó, el expediente constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 de la LGAP.


            Debe reiterarse la necesidad de que los distintos documentos que conforman el expediente administrativo estén completos y en estricto orden cronológico, de manera que sea un reflejo documental del debido trámite dado al proceso. En el dictamen C-391-2005, del 15 de noviembre del 2005, al referirse en este sentido indicó que “…esta Procuraduría General en su función de órgano contralor de legalidad en casos como el presente, para efectos de rendir el dictamen preceptivo que dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, únicamente puede valorar los documentos que obren en el expediente administrativo levantado al efecto por la respectiva Administración, y que conste fehacientemente que de los mismos tuvo conocimiento el administrado en aras de salvaguardar su derecho de defensa y del debido proceso”.


            Consecuente con lo anterior, la Administración deberá subsanar los vicios apuntados si desea acudir nuevamente ante este órgano asesor, pues en este momento no se cuenta con los elementos de juicio necesarios para valorar y resolver el presente asunto.


 


 


F.                 CONCLUSIÓN


            En vista de las consideraciones apuntadas, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada legalmente para emitir el dictamen favorable previsto en el artículo 173 LGAP, al no haberse remitido tan siquiera la copia certificada del expediente administrativo correspondiente a los actos cuestionados.


Atentamente,


 


 


 


                   Alonso Arnesto Moya                            Ángela Garro Contreras


                       Procurador                                         Abogada de Procuraduría


AAM/AGC/hsc