20 de diciembre del 2022

PGR-C-287-2022

 

Licda.

María Arroyo Sánchez, MBA

Auditora Interna a.i

Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura

(INCOPESCA)

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su atento oficio N° INCOPESCA-JD-AI-047-2022 de fecha 20 de junio de 2022, en el cual se indica que esa auditoría, producto de la atención de una gestión trasladada por la Procuraduría de la Ética Pública, emitió una advertencia a la Administración relacionada con el pago de dedicación exclusiva a funcionarios que presentan atrasos en sus obligaciones con el colegio profesional o suspensiones por falta de pago.

 

Así, se explica que en atención a la advertencia de esa auditoría, la Presidencia Ejecutiva conformó un órgano director de procedimiento administrativo disciplinario, con el fin de determinar la eventual responsabilidad del funcionario y la eventual recuperación de las sumas canceladas por concepto de dedicación exclusiva durante el tiempo de la suspensión.

 

Se indica que, una vez leído el informe final del órgano de procedimiento administrativo disciplinario, le surgen a esa auditoría algunas dudas con respecto al análisis efectuado por el órgano director en su informe en orden a la aplicación de la normativa relacionada con el tema, y le preocupa que eventualmente ese mismo análisis pueda ser aplicado en otros casos que presenten condiciones similares. Bajo ese contexto, solicita evacuar las siguientes interrogantes:

 

 

1. ¿Se puede interpretar que la suspensión del colegio profesional respectivo de un funcionario público, únicamente tiene implicaciones en los derechos que ese funcionario pueda tener como agremiado y no con el ejercicio de su profesión?

 

2. ¿La suspensión por mora al colegio profesional no causa perjuicio alguno a la administración pública, mientras el funcionario se mantenga realizando sus labores de manera satisfactoria y no existan quejas al respecto?

 

3. ¿El requisito de estar incorporado al colegio profesional respectivo, que deben cumplir los funcionarios públicos para acogerse al régimen de dedicación exclusiva, no implica el deber de mantenerse al día en el pago de las colegiaturas?

 

4. Según la definición del concepto de dedicación exclusiva dada en los decretos N°23669-H y N°42266-H, ¿el propósito de reconocer el pago por concepto de dedicación exclusiva, es que el servidor se desempeñe en ese puesto de manera exclusiva, independientemente de estar o no colegiado y al día en el pago de sus obligaciones en el colegio profesional respectivo?

 

5. ¿Está facultada la administración del INCOPESCA para suspender el pago y/o recuperar dineros pagados por concepto de dedicación exclusiva, cuando los funcionarios se encuentren suspendidos por mora de los colegios profesionales respectivos?

 

 

I.-        LA CONSULTA PRESENTA PROBLEMAS DE ADMISIBILIDAD

 

Debemos iniciar recordando que, si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República mediante el artículo 45 inciso c) de la Ley N° 8292 se faculta a los auditores a consultar directamente a esta Procuraduría en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en su justa dimensión, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

 

Así, hemos sentado una sólida línea de criterio en el sentido de que las consultas planteadas por las auditorías institucionales deben respetar los criterios de admisibilidad –a excepción de acompañarse del criterio legal interno–, siendo uno de los requisitos fundamentales el hecho de que no se traslade el conocimiento de un caso concreto ni se persiga una valoración o juzgamiento de criterios internos.

 

En efecto, sobre el particular hemos señalado que “Tampoco pueden pretender consultar los auditores internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (entre otros, los dictámenes N° C-025-2018 del 30 de enero del 2018, C-064-2018 del 4 de abril del 2018, C-222-2018 del 7 de setiembre del 2018, C-271-2018 del 30 de octubre del 2018, C-007-2019 del 10 de enero del 2019, C-038-2019 del 14 de febrero del 2019, C-149-2019 del 30 de mayo del 2019, PGR-C-218-2022 del 6 de octubre del 2022 y PGR-C-266-2022 del 1° de diciembre del 2022)

 

Ahora bien, vistos los términos de su oficio, resulta indispensable detenernos en la línea de criterio que hemos sostenido en el sentido de que las consultas sometidas a nuestra consideración deben necesariamente versar sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, como requisito de admisibilidad que debe ser verificado previo a entrar a conocer el fondo. Al respecto, este Órgano Asesor ha manifestado reiteradamente lo siguiente:

 

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.

Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.

Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003.” (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006)

 

Igualmente, mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos lo siguiente:

 

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

 

Bajo ese entendido, se impone señalar que, aunque se nos están planteando una serie de preguntas genéricas sobre temas relacionados con el contrato de dedicación exclusiva y el pago de las obligaciones con los colegios profesionales, es evidente que la consulta que aquí nos ocupa está ligada a un caso específico, en relación con un procedimiento disciplinario seguido contra un funcionario de esa institución. La conexión innegable con el caso concreto se refiere puntualmente al criterio que rindió el órgano director dentro de dicho procedimiento, situación que se trasladó a nuestro conocimiento con la transcripción que se hizo de varias consideraciones desarrolladas en tal criterio.

 

En efecto, en el oficio de consulta se nos indica que el órgano director, en relación con el proceso disciplinario efectuado, hizo las siguientes afirmaciones:

 

“Con base en la normativa legal existente, es claro que los derechos que fueron suspendidos al funcionario…; nada tienen que ver con el ejercicio de su profesión, o con el pago de pluses salariales, sino más bien relacionados con asunto o actividades que conciernen únicamente al Colegio de Profesionales en …, y que no causan perjuicio alguno a la administración, pues el funcionario se ha mantenido realizando sus labores de manera satisfactoria, pues no media un proceso disciplinario o queja que evidencie una situación en contrario.” (…)

 

“Adicionalmente, como parte de la verificación documental, en el expediente de este procedimiento disciplinario consta a los folios …, los contratos de Dedicación Exclusiva que fueron firmados por el funcionario …, y en la lectura de ambos documentos se establece el compromiso de cumplir las disposiciones legales vigentes establecidas para el pago de dedicación exclusiva así como la prestación de los servicios en forma exclusiva a la institución. Para una mejor comprensión de lo que se establece como disposiciones legales a cumplir, se verifica también lo dispuesto en el Decreto N°23669-H referente a las normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para las instituciones y empresa pública cubierta por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria y que se encontraba vigente al momento que el funcionario firmó los contratos, así como el actual Decreto N°42266-H relacionado con la misma norma, donde se indican claramente las pautas relacionadas con el rubro Dedicación Exclusiva y los requisitos exigidos para acogerse a su pago. En ambas versiones de la norma se define claramente el propósito y objetivos del pago de dedicación exclusiva.

…

“Del análisis realizado en ambas normas, se desprende que se mantiene la definición dada al concepto “dedicación exclusiva” y que el propósito es que el servidor se desempeñe en ese puesto de manera exclusiva, lo cual implica que no ejerza su profesión liberal ni profesiones relacionadas con dicho cargo en ninguna otra institución pública o privada y en ningún momento se hace alusión a la incorporación al colegio de profesionales.”

…

“Analizando tanto la Norma anterior como a actual, en ninguno de los dos casos se indica tácitamente que el servidor tenga que estar al día en el pago de la colegiatura a los efectos de ganar o suspender el plus Dedicación Exclusiva, solamente menciona estar incorporado en el colegio de profesionales respectivo. Sobre este particular es relevante tener claro lo dispuesto en la Ley de Administración Pública, en su artículo 6 en relación en primera instancia con la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, siendo un decreto como los que se mencionan, de nivel superior y específico a cualquier disposición interna por parte de la institución. Por otro lado, el artículo 11 señala que la Administración Pública, a la cual pertenece el INCOPESCA, actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. Y se considera autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa. De manera que, si la Norma anterior ni la actual señalaban que tenía que estar al día con el pago de la colegiatura para devengar o mantener el rubro Dedicación Exclusiva, no tiene la facultad la administración para eliminar este plus salarial.”

 

 

Así las cosas, es evidente la directa relación que sus inquietudes guardan con esta situación particular del procedimiento disciplinario dentro del cual el órgano director expuso ese criterio, de ahí que entrar a resolver por el fondo las diversas interrogantes planteadas implicaría pronunciarnos sobre el caso concreto que está siendo objeto de una decisión de carácter disciplinario en esa institución, por lo que la gestión en esta vía consultiva deviene improcedente. Valga apuntar que recientemente hemos sostenido en forma contundente esta línea de criterio para situaciones similares, bajo las siguientes consideraciones:

 

“Y pese a que esta consulta aparentemente se formula en términos abstractos y que con ello se elude la existencia del caso concreto directamente relacionado con las interrogantes formuladas, a partir de lo consignado expresamente en el acuerdo número 7, adoptado en la sesión 30-2022 celebrada el 22 de agosto pasado, por el que se decidió consultarnos “en relación al nombramiento del señor xxx”, y demás documentación que nos fuera remitida, resulta innegable la existencia de investigaciones administrativas –incluidas de la Auditoría Interna municipal- concernientes a la situación jurídica del referido servidor, y que las mismas están aún pendientes de resolver. Por tanto, de dar respuesta a su consulta estaríamos resolviendo, de forma vinculante, dichos reclamos, lo cual, como ya se advirtió, escapa a nuestra función consultiva (En similar sentido, véanse los dictámenes nos. C-139-2017 de 20 de junio de 2017, C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-246-2018 de 21 de setiembre de 2018, C-046-2019 de 20 de febrero de 2019, C-003-2020, op. cit. y C-135-2021 de 19 de mayo de 2021).

Por todo lo expuesto, la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva”. (Dictamen N° PGR-C-202-2022 de fecha 16 de setiembre del 2022)

 

 

Nótese que por la forma en que se ha planteado la consulta, se nos solicita implícitamente que valoremos la posición que ha sostenido el órgano director de procedimiento en el informe que se transcribe parcialmente en su oficio. Cabe insistir en que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en otras ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si la opinión externada por asesorías o cualquier dependencia interna son conformes o no al ordenamiento jurídico.

 

En efecto, la función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (entre otros muchos, los dictámenes C-277-2002 del 16 de octubre del 2002, C-196-2003 del 25 de junio del 2003, C-241-2003 del 8 de agosto del 2003, C-120-2004 del 20 de abril del 2004, C-315-2005 del 5 de setiembre del 2005, C-328-2005 del 16 de setiembre del 2005, C-392-2006 del 06 de octubre del 2006, C-154-2007 del 22 de mayo del 2007 y C-056-2011 del 04 de marzo del 2011).

 

En este caso, resulta innegable que la consulta se plantea en tanto el criterio vertido por el órgano director del procedimiento disciplinario claramente deviene contrario a la posición desarrollada en nuestro dictamen N° C-223-2017 del 4 de octubre del 2017, situación que le ha generado dudas a esa auditoría. No obstante, en razón de lo expuesto, la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, ello nos imposibilita entrar a conocer por el fondo la gestión.

 

Sin perjuicio de todo lo anterior, y con el único fin de colaborar con la auditoría consultante, nos permitimos indicar que ciertamente nuestro dictamen N° C-223-2017 señaló que para proceder al pago de la compensación salarial por concepto de dedicación exclusiva el funcionario debe estar debidamente incorporado al colegio respectivo y activo como agremiado, de tal manera que si el profesional está separado o suspendido por el colegio profesional al que pertenece por morosidad en el pago de colegiatura según su regulación interna, no puede ser beneficiario del pago de este plus.

 

El citado dictamen C-223-2017 que es conocido por esa auditoría, fue retomado y reiterado mediante nuestro dictamen C-138-2018 del 14 de junio de 2018, el cual señaló lo siguiente:

 

“II.- La inhabilitación por suspensión del Colegio Profesional y sus efectos en el empleo público.

 

Conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, cuando la colegiatura es obligatoria –impuesta por Ley formal y material- a fin de ejercer una determinada profesión, no basta con tener el título académico, sino que además es necesario estar incorporado a una determinada corporación profesional, a fin de estar habilitado a ejercerla. Por ello, al encontrarse el profesional suspendido del ejercicio de la profesión por estar moroso en el pago de las cuotas de colegiatura, existe una imposibilidad legal (inhabilitación) para que éste desempeñe su labor profesional (funciones propias de su profesión) tanto en el sector privado como en el público. Véase que en este último, la especialidad profesional de ciertos puestos dentro del escalafón del Manual institucional, exige de forma inexorable la incorporación profesional activa, sin la cual, no se puede desempeñar el cargo y debieran, por tanto, ser administrativamente suspendidos (Dictámenes C-272-98 de 15 de diciembre de 1998 y C-223-2017 de 4 de octubre de 2017); esto sin obviar el eventual ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, pues habiendo apercibido el jerarca administrativo al servidor de que regularice su situación en el Colegio Profesional y este no lo hace, podría ser objeto de sanciones disciplinarias más graves –el despido inclusive-, siempre y cuando se respete el debido proceso (Dictamen C-447-2007 de 13 de diciembre de 2007). Y sin perjuicio de las responsabilidades de naturaleza penal que pudieran tenerse que asumir en caso de haber ejercido la profesión estando inhabilitado temporalmente para ello –art. 322 del Código Penal (Dictámenes C-272-98 y C-223-2017 op. cit.).

Incluso, en el supuesto de que se haya tolerado la prestación de un servicio público por parte un funcionario que se encuentra inhabilitado o suspendido legalmente para ejercer su profesión, en la que dicha condición profesional es determinante, hemos advertido que ello conlleva un funcionamiento irregular o anormal del servicio público que podría generar responsabilidad civil solidaria de la Administración para la que labora aquel, por los eventuales daños y perjuicios que se pudieran ocasionar a los usuarios, de conformidad con los ordinales 190.1, 191 y 201 de la LGAP. Y que en el tanto esa situación denota una eventual falta personal del jerarca administrativo o titulares subordinados, éstos podrían ser responsabilizados administrativa y civilmente por su pasividad o inercia, si conocieron de la suspensión e inhabilitación temporal del profesional y no tomaron ninguna medida para remediar dicha situación (Dictamen C-447-2007, op. cit.).

            Este último pronunciamiento, así como varios que han ratificado el citado dictamen C-223-2017 y han desarrollado ampliamente la figura de la dedicación exclusiva (v. gr el N° C-218-2018 del 6 de setiembre del 2018), además de otros relativos al tema de la función de los colegios profesionales, los efectos de la incorporación y la exigencia del cumplimiento de las obligaciones para el ejercicio de la profesión, pueden ser consultados en nuestra página web, en la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/.

II.-       CONCLUSIÓN

 

Con sustento en las razones expuestas, resulta de obligada conclusión que la consulta planteada deviene inadmisible por estar referida a un caso concreto y a un informe vertido a nivel interno, razón por la cual resulta improcedente que nos pronunciemos sobre las interrogantes planteadas.  En consecuencia, se impone denegar su trámite y se ordena su archivo.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

ACG/nmm