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Texto Opinión Jurídica 187
 
  Opinión Jurídica : 187 - J   del 09/12/2022   

9 de diciembre de 2022


PGR-OJ-187-2022


 


Señora


Ericka Ugalde Camacho


Jefa de Área


Comisiones Legislativas III


Departamento de Comisiones Legislativas


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a sus oficios números CG-036-2021 de fecha 26 de agosto del 2021 y AL-CPGOB-0156-2022 de fecha 22 de setiembre del 2022, mediante los cuales se solicita nuestro criterio acerca del proyecto denominado “LEY DE REFORMA GENERAL AL MODELO TARIFARIO DE SERVICIOS PÚBLICOS”, que se tramita bajo el expediente N° 22.446.


 


Debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.


 


A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.


 


Asimismo, es relevante indicar que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Procuraduría General, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).


 


I.-        MOTIVACIÓN DEL PROYECTO


 


La exposición de motivos de esta iniciativa empieza repasando los orígenes de la actual Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, señalándose que se comparte y se refuerza la necesidad de una “entidad eficiente que regule y fije precios, tarifas y tasas de los servicios públicos a cargo de las empresas privadas y estatales de una forma eminentemente técnica y como garantía y defensa de los consumidores y usuarios.”


 


Se menciona que esta ley ha tenido una serie de modificaciones en sus 25 años de existencia, desarrollando una breve revisión histórica sobre las 8 reformas que han afectado de manera expresa la Ley 7593, apuntando que la más importante de ellas fue producto de la agenda de implementación del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos de América, Centroamérica y República Dominicana, cuyo capítulo 13 versa sobre las telecomunicaciones. 


 


No obstante, se indica que en ninguna reforma específica o general se ha abordado el tema de regulación económica, la modificación del principio de servicio al costo y los métodos de fijación de precios y tarifas, para modernizar este sistema a nuevos mecanismos de regulación económica.  Tampoco se ha abierto la discusión sobre la concepción costarricense del servicio público, así como la posibilidad de incorporar nuevas concepciones de servicios de interés general.


 


Se explica que en los últimos 20 años ha habido un amplio desarrollo de la nueva concepción de servicio público, superando el elemento subjetivo en la prestación de un servicio para reorientarse a un elemento objetivo prestacional, donde el Estado puede intervenir para una prestación adecuada de ese servicio de interés general independientemente de quién sea el que provea el servicio. Este concepto se entiende en la literatura y la normativa europea como Servicios Económicos de Interés General.


 


Estos Servicios Económicos de Interés General, según se relata, han sido conceptualizados como “actividades cuyo resultado de provisión al público en general no sería prestado (o sería prestado bajo diferentes condiciones de calidad, seguridad, asequibilidad y servicio universal) por el mercado sin la intervención pública.”


 


En la Ley 7593 de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, “Servicio Público” es definido en función de la calificación legal que de éste haga la Asamblea Legislativa.  Por ello, se aduce que es importante abrir la discusión sobre la posibilidad


 


de incorporar un principio que reconozca estos servicios económicos de interés general sin renunciar a nuestra concepción clásica de servicio público.


 


Se menciona que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) afirma que la “participación intensa del Estado y las altas barreras de entrada” afectan el desempeño económico de Costa Rica.


 


Lo anterior, por cuanto los mercados costarricenses están sujetos a regulaciones más estrictas que en cualquier otro país de la OCDE, y además, se percibe una carga regulatoria muy alta, donde las “grandes barreras de entrada se deben a una combinación de licencias y permisos largos y costos y cargas administrativas”. También se encuentra que los controles estatales son particularmente restrictivos en Costa Rica. Se agrega que estas restricciones repercuten directamente en los hogares de bajos ingresos, que podrían beneficiarse en la mejora de las regulaciones y la competencia.


 


Se señala que nuestra legislación coloca al regulador en una posición equidistante entre el usuario y el concesionario, pero es importante redefinir la normativa para que quede claro que la responsabilidad es con el consumidor, para lo cual las concesiones deben ser rentables, pero en función de aquel, no por un fin institucional.


 


Se defiende que Costa Rica necesita reforzar el derecho constitucional de la defensa de los consumidores contemplado en el artículo 46 de nuestra Carta Magna.


 


Se explica que en Costa Rica se puede decir que hay una captura del regulador por parte de la misma ley, toda vez que la fijación de tarifas de un “servicio al costo” no está al servicio de los consumidores, sino al servicio de las ineficiencias de los regulados. Esto porque se les permite incorporar cualquier costo que pueda relacionarse con la prestación del servicio, independientemente de si es el menor del mercado.


 


Por ello, se defiende que hay que abrir la posibilidad de que el regulador pueda emplear diversas metodologías, como los precios topes, o la fijación al coste económico por períodos largos, que puedan estimular mayor eficiencia y menores costos, incluso favoreciendo la competencia donde esta sea posible.


 


Se desarrollan una serie de consideraciones relativas al modelo de “Rate of Return” que se alega debe ser superado, así como la eliminación del incentivo de eficiencia y operación al costo mínimo de una empresa, que se traslada íntegro a las tarifas. También sobre la dificultad para detectar la imposición de precios predatorios por parte de las empresas reguladas (como el caso de los subsidios cruzados).


 


También agrega que se crean importantes ineficiencias financieras mediante las cuales, por ejemplo, se traslada el impacto financiero de la deuda de las empresas a las tarifas. Asimismo, que se infla una burocracia administrativa pues requiere mucho tiempo en audiencias e investigación sobre los costos y la demanda del servicio, en evidente asimetría de información con los regulados. 


 


Se afirma que es urgente modificar algunos aspectos puntuales de la ley que resultan desfavorables para los usuarios, entre ellos el alto porcentaje de los costos de instituciones públicas que prestan servicios públicos, y que se tome en cuenta la opinión y necesidades de los usuarios.


 


En suma, se aduce que es apremiante que Costa Rica abra la posibilidad a la ARESEP de establecer modelos tarifarios modernos, sustentados en nuevos desarrollos técnicos y científicos, y no por camisas de fuerza de rango legal como el servicio al costo.


 


Por ello, se defiende que este proyecto tiene como objeto una reforma general a las normas de regulación económica del servicio público, como mecanismo de modernización de la regulación económica y protección de los usuarios.


 


Consecuentemente, se realizan una serie de modificaciones normativas para permitir a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos fijar precios mediante una variedad de modelos tarifarios sustentados en esos criterios técnicos y complementar la definición de servicio público con la de servicios económicos de interés general.


 


Se concluye que lo anterior contribuirá a que las fijaciones de tarifas y precios de los servicios públicos se acerquen más a los precios de competencia y se genere un beneficio a los usuarios de conformidad con el objeto de esta propuesta de ley.


 


II.-       OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO


 


            Lo primero que debe indicarse es que, tal como se desprende de la amplia exposición de motivos que acompaña el proyecto sometido a consulta, su objeto obedece a una propuesta fundamentada primordialmente en razones de carácter técnico, relativa a modelos de regulación y a la modernización de métodos de fijación de costos y tarifas.


 


Lo anterior, como es evidente, se inserta en un campo de naturaleza eminentemente técnica, de ahí que cobra suma relevancia tener en cuenta las observaciones que puedan efectuar las instituciones con dominio de ese campo profesional y competencia en la materia, entre ellas, la propia ARESEP, cuya ley es justamente el objeto de la propuesta. En consecuencia, las observaciones en este caso habrán de ser más de carácter técnico (de administración/ económico/financiero) que jurídico, dado el objeto de esta iniciativa. También existe un componente relativo al tema de eficiencia y de defensa de la posición del usuario de los servicios públicos.


 


Todo ello, teniendo presente la figura jurídica de la regulación y la creación de la ARESEP, tema sobre el cual, en nuestro dictamen N° C-250-99 de fecha 21 de diciembre de 1999 –retomado mediante dictamen N° C-416-2014 del 24 de noviembre del 2014– apuntamos lo siguiente:





           “A-. EN ORDEN A LA FUNCIÓN REGULADORA


 


Técnica de intervención de los poderes públicos en el mercado, la regulación entraña un control continuo sobre una determinada actividad, a fin de conciliar los intereses particulares con el interés general.



           A través de la regulación se procura controlar el poder de los monopolios, sobre todo de hecho, asegurar a los consumidores una información adecuada en orden a la calidad, garantías frente a productos defectuosos o precios excesivos, corregir el incremento de los costos, de manera que los precios reflejen los costos de producción, corregir beneficios inesperados resultado de cambios súbitos en los precios; evitar una excesiva competencia que tienda a afectar el mercado; en último término, solucionar inconvenientes que produce la organización del mercado. Dicha función va implícita en los


 


servicios públicos, en los cuales regulariza y garantiza la prestación misma del servicio y se procura establecer los niveles adecuados en la relación calidad-precio.



           Función de imperio, la regulación debe estar a cargo de organismos públicos. En la época en que el servicio público era prestado por la propia Administración Pública, ésta ejercía la regulación. No es sino con los procesos de "desregulación" y la apertura de mercados, que surge la necesidad de separar la función de gestión del servicio de la de regulación, con el fin de favorecer la competencia y la autonomía de gestión. Lo que explica la creación de entidades como la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.



           La regulación se ejerce a través de diversos tipos de actos. Entre ellos, el control de precios o tarifas ocupa una posición muy importante: (…).”



            Y en otro pronunciamiento posterior la Procuraduría indicó que la regulación constituye:


 


“(…) un conjunto de mecanismos jurídicos y extrajurídicos, particularmente económicos, que tiene como objeto que los grandes equilibrios del mercado sean alcanzados dentro del marco del interés general. En el dictamen N. 250-99 de 21 de diciembre de 1999 señalamos que la regulación entraña una intervención de los poderes públicos en el mercado e implica un control continuo sobre una determinada actividad, a fin de conciliar los intereses particulares con el interés general, pero también una función de información en beneficio de los usuarios de los servicios públicos. Esta función de imperio debe favorecer la autonomía de gestión del servicio y su calidad y eficiencia.” Dictamen C-003-2002, del 7 de enero del 2002.





            Y en el Dictamen C-231-2005, del 23 de junio del 2005, la Procuraduría realiza un análisis más detallado acerca de la función de regulación a cargo de la ARESEP.  Al efecto, en lo que interesa, indica:


 


“2.-     La regulación a cargo de ARESEP 



La regulación es una función pública, marcada por la intervención del poder público en la esfera de la actividad económica regulada. En ese sentido, la regulación permite encuadrar los comportamientos económicos, de manera tal que la actividad regulada se rija no sólo por la lógica del mercado, sino por el interés general en el ámbito económico y social (L. RAPP: “Les nouvelles régulations économiques”, AJDA, juin 2001, p 568).  Por consiguiente, es expresión de la autoridad pública sobre el mercado, dirigida a asegurar el equilibrio de la intervención pública (D, TRUCHET: “L’idée d’un corps de regles  commun aux services publics s’imposera”, AJDA, 26 janvier 2004, p. 1.



A través de la regulación se dota a determinadas autoridades de un poder de acción global y concreto de reglamentación, autorización, supervisión, de control y de sanción. Se procura orientar las decisiones de los actores hacia el interés general, a través de mecanismos de carácter subsidiario y de vigencia ilimitada aunque en principio transitoria y particularmente, de mecanismos preventivos. Empero, los poderes que detenta una autoridad de regulación pueden diferir respecto de los otorgados a otras autoridades, lo cual depende en mucho de la actividad regulada y los objetivos de la regulación. Así, la regulación puede abarcar poderes normativos, de supervisión, de control y sanción, pero también facultades de contenido netamente económico, como es la fijación tarifaria.


 


En efecto, la fijación tarifaria se inscribe dentro de la técnica reguladora. La regulación se traduce en el control de tarifas y de los servicios públicos, lo cual se justifica por el interés público presente en estos. La Autoridad Reguladora ostenta, entonces, el poder de imponer a los concesionarios del servicio público las reglas que deben seguirse para la fijación de la tarifa o del ajuste tarifario. En concreto, las tarifas que podrán cobrar a los usuarios por la prestación del servicio. Lo que se expresa a través de actos administrativos, dirigidos a determinar cuál es la tarifa que los usuarios deben pagar por un servicio público determinado.” Lo subrayado no es del original.”


 


En razón de lo dicho, en el marco de este proyecto de ley nos limitaremos a hacer algunas breves acotaciones que pudieran resultar relevantes o útiles desde el punto de vista estrictamente jurídico, y teniendo en cuenta el texto final propuesto en el dictamen afirmativo de mayoría de fecha 21 de setiembre del 2022. Ello por cuanto no nos corresponde pronunciarnos sobre la oportunidad, conveniencia o solvencia técnica de la propuesta, lo cual queda bajo la discrecionalidad del legislador.


 


En cuanto a la iniciativa de reforma para el artículo 3 de la Ley de la ARESEP, cabe hacer la observación de que la eliminación del texto anterior relativo a los servicios económicos de interés general (SEIG) atiende las inquietudes que existían al respecto, en el sentido de que la ley realmente no definiría ninguno de sus requerimientos indispensables, ni cuáles permisos se necesitarían, por lo que se habría convertido en una definición demasiado abierta y general, quedando en manos del Poder Ejecutivo y sujeto a variaciones reglamentarias muchos de los rasgos y elementos que podrían estimarse estructurales o fundamentales, de ahí que ello podría resultar contrario al Principio de Seguridad Jurídica, tanto en perjuicio de los prestadores del servicio como de los propios usuarios.


 


Sin embargo, esa misma generalidad sí se advierte para el inciso e) que se propone dentro de este mismo artículo, en cuanto a la realización de “tareas distintas o complementarias al proceso de regulación”, pues resultaría apropiado que quedara definido en la ley qué habrá de entenderse comprendido en dicho concepto, a fin de evitar futuras complicaciones en orden a su interpretación y aplicación práctica.


 


En cuanto al texto propuesto para el artículo 24, atinente al suministro de información por parte del prestador del servicio, resultan oportunos y acertados los cambios introducidos al texto, pues se pretendía indicar que “La omisión de este mandato dará origen, ex officio y previo procedimiento sumario, a la pérdida de la concesión o el permiso”. No obstante, en aras de los principios de defensa, razonabilidad y proporcionalidad, la norma debe quedar planteada de modo potestativo y no mandatorio. Esto por cuanto podrían eventualmente existir atenuantes o razones debidamente justificadas que se ventilen en el procedimiento y   que justifiquen la no imposición de la sanción de pérdida de la concesión o permiso –dada la gravedad de tal sanción–, de ahí que es apropiado y necesario que la norma brinde correctamente ese espacio para la valoración de cada caso concreto.


 


Por lo anterior, en la nueva formulación, se establece que “La omisión de este mandato facultará a la Autoridad Reguladora a iniciar un procedimiento


 


 


administrativo que podrá tener como efecto la imposición de multas y hasta la pérdida de la concesión o el permiso”, con lo cual se satisfacen las inquietudes mencionadas.


 


En cuanto al texto propuesto para el artículo 27, se indica, en cuanto a la tramitación de quejas, queLa Autoridad Reguladora tramitará, investigará y resolverá cualquier queja relativa a la prestación de los servicios públicos regulados por esta ley. Los prestadores de los servicios públicos y las instituciones públicas están obligados a brindarle a la Autoridad Reguladora la colaboración necesaria para que cumpla con esta función”.


 


Por lo anterior, resulta inconsistente que la misma norma luego señale que “La reclamación deberá presentarse ante el propio operador o proveedor, en físico o por medio de correo electrónico o cualquier otro medio digital que se deberá tener habilitado al efecto.  El operador o proveedor deberá dar respuesta en un plazo máximo de diez días naturales.  En caso de resolución negativa o de ausencia de resolución por parte del operador o proveedor dentro del plazo anterior, el operador o proveedor lo elevará, de oficio a la Autoridad Reguladora, sin perjuicio de que el usuario o reclamante lo haga directamente.”


 


Esta previsión crea, para el usuario que tiene una inconformidad o reclamo, una instancia previa que debe agotarse ante el propio operador o proveedor del servicio, lo cual probablemente redundará en un trámite engorroso que atrase la oportuna y adecuada resolución de su queja por parte de la ARESEP. Bajo esa óptica, esto parece innecesario y sobre todo contrario a los intereses del usuario, aspecto que convendría valorarse para sopesar la verdadera necesidad de imponerle ese trámite al usuario.


 


En cuanto al artículo 36 (Asuntos que se someterán a audiencia pública), una parte del texto original de la propuesta señalaba que “Los acuerdos que se tomen en audiencias públicas realizadas de previo por los entes con regulación compartida, para definir parámetros operativos del respectivo servicio público serán de acatamiento obligatorio para los entes reguladores involucrados”, lo cual causaba preocupación en relación con una posible lesión a las competencias superiores de la ARESEP.


 


Por lo anterior, la nueva redacción que establece que “Los acuerdos que se tomen en audiencias públicas realizadas de previo por los entes con regulación compartida, para definir parámetros operativos del respectivo servicio público serán revisados por la Autoridad Reguladora y para apartarse de ellos deberá emitir una resolución razonada”, advierte y responde a dicha preocupación, con lo cual se respetan y salvaguardan las competencias que a nivel superior ejerce la ARESEP.


 


 


III.      CONCLUSION


 


En la forma expuesta se deja rendido el criterio sobre el proyecto de ley consultado, cuya aprobación es de resorte exclusivo de dicho Parlamento, al tratarse de materia que está sometida a su discrecionalidad.


 


De usted con toda consideración, suscribe atentamente,


 


 


 


 


 


Andrea Calderón Gassmann


Procuradora


 


 


ACG/nmm