23 de diciembre del 2022

PGR-OJ-200-2022

 

Señora

Nancy Vílchez Obando

Jefa de Área

Sala de Comisiones Legislativas V

Comisión Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio N° AL-CPOECO-0061-2022 fechado 5 de agosto del 2022, mediante el cual consulta nuestro criterio acerca del proyecto denominado “REFORMA DEL ARTÍCULO 23 DE LA LEY DE INCENTIVOS A LOS PROFESIONALES EN CIENCIAS MÉDICAS, LEY N° 6836, DE 22 DE DICIEMBRE DE 1982, Y SUS REFORMAS”, que se tramita bajo el expediente N° 22.714.

 

Debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

 

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.

 

Asimismo, es relevante indicar que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Procuraduría General, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

I.-        MOTIVACIÓN DEL PROYECTO

 

La exposición de motivos explica que esta iniciativa tiene como antecedente el proyecto de ley número 20.064 presentado por varios legisladores del cuatrienio 2014 – 2018, al cual, a pesar de que avanzó en la comisión de Asuntos Sociales, se le venció el plazo cuatrienal. Es por ello que, según se defiende, ante la importancia de fortalecer las finanzas de la Caja Costarricense de Seguro Social, es determinante la aprobación de este proyecto, toda vez que estamos a pocos meses de que se publique el cartel de administración de las áreas de salud tercerizadas.

 

Como justificación, menciona que en el año 1982 el Gobierno del entonces presidente Luis Alberto Monge Álvarez negoció con profesionales en ciencias médicas una ley tendiente a estimular el salario que recibirían estos profesionales, para mejorar su situación laboral, frente a la gravísima crisis económica que se heredó de la administración anterior. Es producto de dicha negociación que se emite la Ley N° 6836, denominada “De Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas”.

 

Se indica que el artículo 23 que pretende reformarse equipara de forma injustificada los salarios del sector privado con los del sector público para los profesionales en ciencias médicas[1], cosa que nunca fue la intención del legislador de 1982, cuando al promulgar la Ley N° 6836 su objetivo era proteger a los médicos de empresa que trabajaran en las instituciones públicas, pero no a todo el cuerpo de profesionales en ciencias médicas, ni tampoco a todos los profesionales de esas disciplinas en el sector privado.

 

Se alega que este artículo 23 genera una profunda desigualdad con el resto de disciplinas profesionales cuando se desempeñan en el sector privado, las cuales están reguladas, entre otras cosas, por lo dispuesto en el artículo 57 de la Constitución Política (específicamente en los salarios establecidos por el Consejo Nacional de Salarios), así como otras normas, como por ejemplo el Código de Trabajo.

 

Más aún, se indica que equiparar las normas del sector público con las del sector privado genera un desincentivo para la contratación en el ámbito privado. Esto es especialmente grave cuando se está́ frente a la creciente tercerización de servicios de salud por parte de la CCSS, justamente para ahorrar en costos y mejorar en eficiencia.

 

Se explica que al aplicarse esta norma se disminuye el atractivo para la inversión privada en servicios de salud, lo cual irá justamente en contra de nuevas posibilidades de empleo para profesionales en ciencias médicas y, consecuentemente, de forma perversa promovería el desempleo en estas disciplinas, que aumentan año con año sus agremiados.

 

Dicho lo anterior, se argumenta que es igualmente importante garantizar el principio constitucional del salario mínimo consagrado en el numeral 57 de la Constitución Política, por lo cual cualquier reforma a la ley debe dejar esto meridianamente claro. A partir de esta consideración de un piso mínimo, la negociación de la remuneración salarial debe ser libremente negociada entre las partes, como sucede con el resto de profesiones liberales.

 

Finalmente, se aduce que debe tenerse claro que nunca fue la intención de los diputados que reformaron la Ley 6836 en 2004, hacer una equiparación entre las contrataciones del sector público y las del sector privado, tal como se desprende de los dictámenes rendidos en ese momento.

 

 

II.-       TEXTO DEL PROYECTO

 

            A partir de las consideraciones desarrolladas en la motivación del proyecto, se propone la siguiente redacción:

 

 

ARTÍCULO 1- Se reforma el artículo 23 de la Ley de incentivos a los profesionales en Ciencias Médicas, Ley No. 6836, de 22 de diciembre de 1982, para que en adelante se lea de la siguiente manera:

Artículo 23- Los profesionales en ciencias médicas contratados en las instituciones públicas se regirán en cuanto a contratación a las condiciones estipuladas por la presente ley. En el caso de la contratación de profesionales en ciencias médicas contratados en el sector privado se regirán por acuerdo de partes, respetando lo dispuesto en el artículo 57 de la Constitución Política sobre el salario mínimo.

Rige a partir de su publicación.[2]

 

 

III.-     OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY

 

Sobre las razones de fondo que sustentan esta propuesta en cuanto a la equiparación que hace la norma actual entre los profesionales en ciencias médicas contratados en las instituciones públicas y en el sector privado, lo cual se califica como injustificado y generador de una infracción al principio de igualdad, un desincentivo para la contratación en el ámbito privado y un desconocimiento del principio constitucional del salario mínimo consagrado en el numeral 57 de la Constitución Política, debemos indicar que esta Procuraduría ya ha desarrollado ampliamente un criterio sobre este tema puntual.

 

Lo anterior, con ocasión de la acción de inconstitucionalidad que se tramita en la Sala Constitucional bajo el expediente N°22-005760-0007-CO, la cual se planteó con argumentos muy similares a los desarrollados en la exposición de motivos de esta iniciativa objeto de consulta, de ahí que haremos referencia, en lo conducente, al criterio sostenido por esta Procuraduría al rendir el informe respectivo ante el Tribunal Constitucional.

 

Sobre el particular, cabe recordar que el Consejo Nacional de Salarios –en su carácter de órgano técnico–, ostenta la competencia que le atribuye en forma exclusiva la Carta Fundamental en orden a la fijación de los salarios mínimos para el sector privado, a la luz de lo establecido en el artículo 57 de la Carta Fundamental, cuyo texto señala:

 

“Todo trabajador tendrá derecho a un salario mínimo, de fijación periódica, por jornada normal, que le procure bienestar y existencia digna. El salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia.

Todo lo relativo a fijación de salarios mínimos estará a cargo del organismo técnico que la ley determine.”

            Debemos empezar recordando que la concepción general del salario mínimo y su naturaleza misma, protegidas por esta norma fundamental, están orientadas “a que el trabajador pueda hacer frente en forma regular e ininterrumpida a los deberes de la subsistencia de su familia”, como desde siempre lo ha concebido la jurisprudencia constitucional (sentencias 3579-94, 3294-94, 458-96, entre muchas otras). Se trata, así, de una garantía que procure el bienestar y una existencia digna a los trabajadores.

           

Es el salario mínimo una de las más claras expresiones del Estado Social de Derecho, que se decanta por establecer algunas limitaciones razonables a ciertas libertades –en este caso, los patronos, en orden a la libre contratación– a fin de brindar protección a la parte más débil, imponiendo y logrando, por esa vía, un equilibrio social.[3]

 

            Teniendo claro, en primer término, cuál es el sentido equilibrador en materia social que inspira la norma, orientada a introducir una razonable limitación a la libertad de los patronos en orden a la remuneración pactada para los trabajadores, tenemos que la misma disposición constitucional se encargó de prever un mecanismo práctico que garantice la correcta fijación de los salarios mínimos, instaurando la obligatoriedad de que ello se realice con una vocación primariamente técnica, que aleje dicha fijación de posibles distorsiones que puedan alterar su verdadero sentido de justicia social.

 

Si nos detenemos en la lectura del artículo 57 constitucional que venimos citando, se advierte que, con gran certeza, la Carta Fundamental previó sanamente que todo lo relativo a la fijación de salarios mínimos estaría a cargo de un organismo técnico creado por ley.

 

En lo que atañe a la creación, naturaleza y funciones de este organismo técnico previsto en la Constitución, valga remitirnos a las consideraciones de nuestra opinión jurídica N° OJ-95-2016 del 23 de agosto del 2016, que sobre el particular señala:

“Ahora bien, debe notarse que el artículo 57 de la Constitución a la par de la garantía social del salario mínimo, prevé adicionalmente una garantía institucional en el orden de que la fijación del salario mínimo le corresponde a un organismo técnico determinado por Ley.

 

   En este sentido, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado, en su dictamen C-141-1995 de 7 de marzo de 1995, que la idea del constituyente de dotar a un organismo técnico con la facultad de fijar los salarios mínimos, ha sido garantizar que esa fijación la realice un órgano dotado de independencia técnica y que realice esa función con criterios técnicos y sin sufrir las posibles presiones o injerencias políticas.

 

   Al respecto, es importante citar las palabras del constituyente FACIO en la sesión de la Asamblea Constituyente de 4 de agosto de 1949:

 

El Licenciado FACIO aclaró que no estaba propiciando la creación arbitraria de un nuevo organismo que viene a llenar una necesidad pública muy sentida, cual es la de que la fijación de salarios mínimos no continúe haciéndose mediante el procedimiento empírico que actualmente se sigue. Admitió que es un convencido del orden financiero del Estado y un enemigo de la creación de oficinas innecesarias, pero considera que no pueden discutirse en abstracto estas cosas, sino que hay que analizar en cada caso, frente al costo de la institución, la necesidad de la misma. Al respecto recordó una frase del dirigente aprista, Haya de la Torre, cuando dictó en Costa Rica varias conferencias invitado por nuestra Universidad, quien expuso que en el momento de crear un nuevo organismo fundamental para la vida del país debe pensarse al lado de cuánto le va a costar a la nación, cuánto le está costando al pueblo la ausencia de ese organismo. La cita se aplica al caso en discusión. La creación de un organismo técnico encargado en forma permanente de la fijación de los salarios mínimos, le reportará a no dudarlo grandes beneficios al país y si trabaja bien, le economizará grandes problemas económicos y sociales al mismo, y le evitará las perturbaciones propias de una política arbitraria en cuanto a la fijación de salarios.

 

   Luego, mediante Decreto Ley N.° 832 de 4 de noviembre de 1949, se creó el Consejo Nacional de Salarios para que funja como el organismo técnico que prevé el artículo 57 de la Constitución.

 

   En este orden de ideas, el artículo 2 del Decreto Ley N.° 832 le atribuye al Consejo Nacional de Salarios la competencia para la fijación de los salaros mínimos:

Artículo 2º.- Competencia del Consejo Nacional de Salarios. 

La fijación de los salarios mínimos estará a cargo de un organismo técnico permanente, denominado Consejo Nacional de Salarios, órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Para cumplir con esta función, el Consejo gozará de plena autonomía y de personalidad y capacidad jurídicas instrumentales.

 

   Así las cosas, debe insistirse en que el artículo 57 constitucional limita el poder legislativo en el sentido, primero, de que no puede atribuir la competencia de fijar los salarios mínimos a un organismo distinto del órgano técnico previsto en esa norma – y regulado en el Decreto Ley N.° 831-, y segundo, porque el artículo 57 impide que sea la Ley ordinaria la que fije los salarios mínimos. Al respecto, es importante, citar el dictamen C-64-1992 de 8 de abril de 1992:

 

“Con la legislación propuesta, el legislador asume -sin serlo- la  posición de un técnico en la fijación salarial, que por mandato constitucional corresponde a un "organismo técnico". (…)

 

   Ahora bien, no obstante lo anterior, se impone tener claro que, conforme el artículo 57 de la Constitución, el poder de configuración que tiene el Legislador para establecer las bases, contenido o composición del  salario mínimo –lo cual le permite establecer determinadas condiciones o estándares mínimos que se habrían de respetar– no le habilita, sin embargo, hacer suya la competencia de fijar los salarios mínimos de las diversas categorías de trabajadores, pues la determinación técnica de los salarios mínimos es una atribución que le corresponde al Consejo Nacional de Salarios.

 

   Así las cosas, es claro que tampoco puede el Legislador modificar las fijaciones que realice el Consejo Nacional de Salarios, pues esto sería sustituir a dicho órgano técnico en el ejercicio de una competencia que la Constitución le reserva.” (énfasis agregado) (Sobre el historial normativo del Consejo Nacional de Salarios, pueden consultarse también nuestros dictámenes C-175-96 del 21 de octubre de 1996 y C-041-95 del 7 de marzo de 1995, que hacen extensos análisis al respecto)

 

            Respecto de dicho Consejo, a nuestro juicio, resulta particularmente relevante tener en cuenta que en cabeza de este órgano se cumplen dos importantes objetivos: a) que la fijación de los salarios para las diferentes ocupaciones y profesiones se haga con sustento en criterios técnicos, objetivos y concordantes con la realidad socioeconómica, y b) que se llegue a esa determinación con la participación tripartita que significa la representación del Estado, de los representantes de los trabajadores y también de los patronos.

 

            En ese sentido, una fijación a cargo de un órgano técnico, que además cuenta con la participación de representantes patronales y también de los trabajadores, garantiza y materializa todos los postulados que nutren la concepción del salario mínimo dentro del Estado Social de Derecho.

 

            Teniendo en cuenta lo anterior, ya esta Procuraduría se pronunció en el sentido que el artículo 23 de la Ley 6836 apareja una infracción al régimen constitucional que hemos visto (artículo 57), toda vez que, para los profesionales en ciencias médicas –del sector privado–, se obliga a fijar el salario a partir de lo que dispone esa ley, con lo cual se invade indebidamente la competencia exclusiva que al respecto ostenta el Consejo Nacional de Salarios.

 

            Este tema, cuya discusión está actualmente residenciada en sede constitucional, según indicamos, se estaría corrigiendo con la reforma que propone la iniciativa que aquí nos ocupa.

 

            Por otra parte, ciertamente el artículo 23 aquí cuestionado desconoce abiertamente la diferencia existente entre ambos sectores (público/privado). En este punto, nos permitimos agregar las siguientes consideraciones vertidas en nuestra opinión jurídica N° OJ-005-2016 del 25 de enero del 2016:

 

“D)    La Fijación salarial en el sector público no puede asimilarse con la del sector privado.

   Un problema adicional a lo hasta aquí expuesto consiste en determinar qué es una retribución justa, adecuada y digna para los servidores públicos. Y con base en qué parámetros se determina.

         Esto nos lleva a abordar el concepto de “salario mínimo” y su aplicación o no en el sector público, entendiéndolo como la retribución que le garantiza al trabajador un bienestar y existencia digna, por el que debe cubrir sus necesidades vitales (dictamen C-055-92 y C-184-2001).

(…)

         A estos efectos, la Procuraduría General ha sido reiterada y consistente en establecer que la fijación o determinación de las retribuciones salariales, es distinta en la función pública y en el sector privado. Según refiere la doctrina, en este último sector, prescindiendo de las intervenciones mínimas del Estado en la fijación de un “salario mínimo”, la determinación de las retribuciones obedece a las leyes del mercado y al ejercicio de la autonomía individual o colectiva. Mientras que en ámbito de la función pública ello no ocurre así, esto pese a la marcada intervención de las negociaciones colectivas que forzadamente pretenden introducirse en la materia, pues el sistema retributivo que prevalece en el sector público es impuesto anual y unilateralmente por el principio de legalidad presupuestaria, pues es en los presupuestos públicos en los que se fijan las retribuciones de los funcionarios, así como los incrementos anuales, casi siempre porcentuales, sobre las retribuciones básicas (C-211-2006 y C-213-2006 op. cit.).

         Cabe destacar que esto es así, por cuanto el numeral 178 del Código de Trabajo es claro en establecer la diferencia aludida en los siguientes términos:

 

“ARTICULO 178.-

Los salarios mínimos que se fijen conforme a la ley regirán desde la fecha de vigencia del Decreto respectivo para todos los trabajadores, con excepción de los que sirven al Estado, sus Instituciones y Corporaciones Municipales y cuya remuneración esté específicamente determinada en el correspondiente presupuesto público. Sin embargo, aquél y éstas harán anualmente, al elaborar sus respectivos presupuestos ordinarios, las rectificaciones necesarias a efecto de que ninguno de sus trabajadores devengue salario inferior al mínimo que le corresponda. (Así reformado por ley No. 3372 de 6 de agosto de 1964, art.2º)”.     

         Es por ello entonces que se ha insistido en “que los salarios en dicho sector (refiriéndose al sector público) responden a una política pública. Política que debe ser establecida por el Poder Ejecutivo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 140, inciso 7 de la Carta Política (“Disponer la recaudación e inversión de las rentas nacionales de acuerdo con las leyes”). En ese sentido, la determinación de los salarios es una típica función de gobierno. Luego, esa función no se circunscribe al sector centralizado, sino que comprende la Administración Descentralizada y empresas públicas, incluidas las entidades autónomas (…) Sala Constitucional (…) resolución N°  1822-01 de 15:46 horas del 7 de marzo del año 2001 (…)  Corresponde al Poder Ejecutivo, con sujeción a los principios de legalidad y razonabilidad y los derechos constitucionalmente establecidos determinar los criterios que fundamentan la política en materia de salarios. Se sigue de lo anterior que los salarios en el sector público no se establecen conforme lo indicado por el Código de Trabajo (…) La inaplicación de la normativa referida a los salarios mínimos se hace descansar en las disposiciones de Derecho Público que enmarcan la relación de empleo público, incluidos los salarios. Entre ellas, el Estatuto de Servicio Civil y las normas que establecen la competencia de la Autoridad Presupuestaria. Esa competencia permite extender al sector descentralizado las disposiciones sobre política salarial determinadas por el Poder Ejecutivo. Empero, en el sector público pueden desarrollarse relaciones de empleo regidas por el Derecho Privado. Lo cual plantea el problema del régimen de determinación de los salarios ”.(Dictamen C-441-2005 de 20 de diciembre de 2005).

         Para la Procuraduría General los salarios en cualquier institución del Estado se encuentran predeterminados en función de cada categoría, clase o modalidad de empleo, según el Manual Descriptivo de Puestos correspondiente, tomándose en cuenta las condiciones presupuestarias de cada institución, el costo de vida en las distintas regiones, así como los salarios existentes en el mercado para puestos iguales o análogos y otros factores (dictamen C-270-2004); esto conforme a lo dispuesto por el ordinal 48 del Estatuto de Servicio Civil y partiendo de la universalidad del régimen de empleo público, que por extensión cubre al resto de instituciones públicas.

         A mayor abundamiento, es importante transcribir lo que la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido al respeto:

"Ahora bien, es necesario entrar al análisis de los procedimientos específicos que conlleva una fijación salarial en el Sector Público, que debe ajustarse en un todo, al principio de legalidad administrativa y presupuestaria. La Administración tiene el poder-deber, de distribuir las cargas de trabajo, y de hacer las fijaciones salariales, de acuerdo con los Manuales Descriptivos de Puestos y las Escalas Salariales, todo en forma armoniosa; debe, asimismo, reconocerle a los titulares de los respectivos puestos, el sueldo y todos los pluses o componentes salariales, que resulten de la Ley, disposiciones administrativas válidamente adoptadas, o bien, cuando se trate de convenciones colectivas o de laudos arbitrales, en cuanto se incorporaron ya como atributos del puesto. Cuando se confeccionan los respectivos manuales, se fija la Escala Salarial; se hacen calificaciones generales, valoraciones y reestructuraciones; la Administración debe actuar de acuerdo con criterios de conveniencia o de oportunidad, en función de la eficiencia del Servicio Público; atendiendo a las condiciones fiscales, las modalidades de cada clase de trabajo, el costo de la vida, los salarios de los mismos puestos en la empresa privada, y al conjunto de la estructura, que deberá resultar armónica y consistente. Todo lo anterior, constituye una actividad de tipo técnico. El Manual, una vez aprobado, limita a la Administración, en tanto que, establece una descripción de las actividades del puesto, que debe ser tomada en cuenta, para determinar la clasificación, dentro de la estructura de la organización, y la correspondiente valoración, según la Escala de Salarios..." (Respecto de los temas analizados, ver los siguientes Votos: de la Sala Constitucional, el número 0757-C-91, de las 15:45 horas, del 14 de febrero de 1995; de esta Sala, el número 226, de las 15:30 horas, del 11 de agosto de 19999).(Resolución Nº 2002-00105 op. cit., Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

         En cuanto a los incrementos salariales, según explica la Procuraduría General, es a través del Presupuesto Nacional que el Gobierno fija un tope máximo al porcentaje global de incremento de los salarios de los servidores públicos de la Administración Central; incremento que luego será determinado y decretado (pactado o no con los sindicatos) por el Poder Ejecutivo, y que servirá, incluso para las demás administraciones descentralizadas, como legítimo límite de la autonomía financiera de las instituciones públicas sujetas al ámbito de la Autoridad Presupuestaria; límite que se justifica en virtud de los principios constitucionales de igualdad y solidaridad y en la indiscutible competencia del Poder Ejecutivo  en el direccionamiento de la actividad económica general, dirigida especialmente a contener la expansión de uno de los componentes esenciales del gasto público (C-211-2006 op. cit).

(…)   Pero en definitiva, podemos afirmar que la fijación de los salarios, así como la determinación de sus incrementos en el sector público, responden a criterios diferentes de los establecidos para el sector privado.”

 

Dicho lo anterior, queda en evidencia que la norma, en su redacción actual, traslada las regulaciones propias del sector público como un mandato obligatorio para los empleadores del sector privado, los cuales, salvo el respeto a las garantías mínimas –entre las cuales se encuentra el salario mínimo–, conservan un margen amplio de libertad para definir las condiciones de contratación, a diferencia de lo que ocurre en el sector público, donde rige el Principio de Legalidad.

           

Por otra parte, a nuestro modo de ver también resulta atendible el argumento de este proyecto en el sentido de que norma cuestionada apareja la creación de un grupo diferenciado –y privilegiado– dentro de la clase trabajadora del sector privado. Lo anterior, por cuanto los profesionales en ciencias médicas cuyo empleador sea un patrono privado no tienen que regirse por la fijación de salario mínimo que el Consejo Nacional de Salarios hace para todos los profesionales con grado superior universitario, sino que quedan obligados a ajustarse a los parámetros de remuneración que fija la Ley 6836.

 

En esa medida, la norma coloca al sector de ciencias médicas en una posición de privilegio, a pesar de que dichos empleados tienen el mismo grado académico que los demás profesionales que laboran en el sector privado.

 

A nuestro modo de ver, es claro que la fijación que hace el decreto de salarios mínimos en nada impide que profesionales en ciencias médicas que son altamente calificados negocien en el sector privado un salario muy competitivo e incluso superior al que puede resultar de la aplicación de la norma actualmente.

 

Pero ello debe ocurrir como producto de una negociación con el empleador privado, en la cual intervienen muchos factores que son propios de la libertad de contratación que ostentan los sujetos privados (condiciones de mercado, posibilidades económicas del empleador, tipo de trabajo, jornada, ubicación del centro de trabajo, atributos personales y profesionales de cada oferente, etc.). Sin embargo, esas mejoras salariales no pueden ni deben ser impuestas por una ley, como ocurre con el actual texto del artículo 23 de referencia.

 

Por último, para la discusión de este proyecto será relevante tener en cuenta la sentencia de la Sala Constitucional N° 7445-2021 de las 9:15 del 15 de abril de 2021, toda vez que dentro de ese expediente se valoraron algunos argumentos similares a los expuestos en la motivación del proyecto. Por ello, dada su indiscutible importancia, estimamos pertinente concluir con la transcripción de algunas de las consideraciones de más relevancia que recoge dicha sentencia, en los siguientes términos:

 

“Conforme lo expuesto, la ratio iuris del artículo 57 constitucional, fue que mediante ley se instaurara un órgano técnico que permanentemente se encargara de la fijación de los salarios mínimos. Esto se dio a fin de que ese órgano especializado, dentro del estudio del contexto social y económico, fuera quien fijara los salarios mínimos y para ello no se basara en decisiones subjetivas o arbitrarias de los múltiples actores, lo que, lejos de resolverle el problema salarial al trabajador, se lo agravaría, pues posteriormente se elevarían los precios de los productos y servicios y, por ende, del costo de vida. Tal fundamentación y consecuencias apuntadas por el Constituyente Originario en su oportunidad mantienen plena vigencia, merced a los efectos secundarios de tal fijación en la economía y la necesidad de procurar un adecuado equilibrio entre los diversos actores de las relaciones laborales a partir de consideraciones técnicas y la participación en condiciones de igualdad de patronos y trabajadores. Por otro lado, el país suscribió el Convenio n.° 131 de la Organización Internacional del Trabajo mediante ley n.° 5851 del 9 de diciembre de 1975, respecto del cual recientemente se pronunció la Mayoría de este Tribunal en la sentencia n.° 2020-13316 de las 11:41 horas del 15 de julio de 2020, en el siguiente sentido:

“…Es importante establecer, si en efecto, por la jerarquía normativa del artículo 57, Constitucional, con el Convenio N° 131, de la O.I.T., se fijan algunas condiciones para que la regulación de los salarios mínimos dependa de una representación técnica tripartita: Estado-Trabajadores-Patronos. En este sentido, debe establecerse si hay un método o mecanismo establecido en dicho Convenio de la OIT, cuyos parámetros internacionales dan un tratamiento técnico a la materia.

Para lo anterior, se transcriben los numerales respectivos del Convenio N° 131, de la Organización Internacional del Trabajo, de la siguiente manera (…)

El Estudio General enfatiza en la participación de los principales interlocutores sociales, no debe ser apenas formal, sino debe ser efectivo, de modo que si ha de interpretarse y aplicarse el Convenio N° 131, de buena fe, debe haber condiciones legales y prácticas de esta participación, en igualdad de condiciones. Más aún, se observa que el tercer sistema arriba descrito representa uno de los modelos o mecanismos de fijación del salario mínimo que mejor ofrece condiciones de compatibilidad con el Convenio N° 131, de la O.I.T., el cual, es cabalmente en el que Costa Rica fue ubicado dentro del Estudio General, como ejemplo.

Entonces, la conformación tripartita que se señala en la acción es fundamental, porque es allí donde el Estado cumple con la consulta exhaustiva a los trabajadores y patronos. Así, cabe indicar que el proceso de fijación de salarios procura utilizar medios que permitan establecer un verdadero y real diálogo entre los principales actores sociales, con el ofrecimiento de posiciones e intereses de los sectores patronales y laborales, y no tan solo un reconocimiento formal vacío de puntos de vista. Incluso, la Comisión lo ha considerado como el principio de plena consulta y participación en condiciones de igualdad de los interlocutores sociales. Este principio está presente en el Convenio N° 131, su Recomendación N° 135, así como los tratados antecesores en esta materia, N° 26 y N° 99. Es claro que para un mejor desempeño de este compromiso internacional, las legislaciones que no responden mejor a este enfoque son las economías dirigidas, más centralizadas, enfoques que vacían el contenido del Convenio N° 131 al provocar la menor intervención de los interlocutores sociales, y que no garantizan una función de las libertades fundamentales de los trabajadores y de los empleadores. En este sentido, existe una pérdida de oportunidades para que las personas que pertenecen a estos sectores puedan representar intereses generales del país.

Según los antecedentes expuestos por el Estudio General, es al Estado al que le compete tomar la decisión final, con los mejores insumos que puedan aportar la representación de los trabajadores y patronos. Por ello, todo proyecto de ley cuyo objeto es regular el órgano técnico que fija el salario mínimo para el sector privado, debe cumplir con las obligaciones internacionales descritas arriba, partiendo de que se trata de un modelo que ofrece mayor compatibilidad con el Convenio N° 131 de la O.I.T.; en consecuencia, debe implicar un mejoramiento de estos parámetros internacionales, de lo contrario, si no fuere así, debe declararse su incompatibilidad, con los efectos que ello pudiera tener…” (El énfasis no es del original).

De lo anterior, se tiene, además, que el órgano técnico que fijan los salarios mínimos debe cumplir con esa conformación tripartita, de manera que en este puedan participar los principales interlocutores sociales en el marco de un diálogo verdadero, con la presentación y análisis de las posiciones e intereses de los sectores patronal y laboral. En desarrollo de ello, el legislador aprobó la ley n.° 832 del 4 de noviembre de 1949, denominada Ley de Salarios Mínimos y Creación del Consejo Nacional de Salarios, mediante la cual se declaró de interés público todo lo relativo a la fijación de los salarios, como un medio de contribuir al bienestar de la familia costarricense y de fomentar la justa distribución de la riqueza. Así, en el ordinal 2 se creó el órgano que ejercería tal competencia: (…)

b) Sobre el régimen de empleo público y privado. En reiteradas ocasiones, este Tribunal se ha pronunciado sobre el régimen estatutario y su diferencia con el sector privado en este sentido: (…)

 De esta manera, el régimen de empleo público y su fijación difiere del establecido para el sector privado, como lo ha reconocido este Tribunal:

“XI.- En opinión de esta Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos, obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor, administraciones) pública y sus servidores, más en aquellos sectores en que haya una regulación (racional) que remita a un régimen privado diferente de empleo, la solución debe ser diferente ...” Se ha agregado el énfasis, ver sentencia n.° 2002-6513 de las 14:57 horas del 3 de julio de 2002.

Recientemente, en la sentencia supracitada n.° 2020-13316, la Mayoría de esta Sala indicó:

“…Y tampoco, como se dirá luego, existe una prescripción obligatoria entre el salario de los funcionarios públicos, con el salario del sector privado, toda vez que, en el primero se acuerda por la Comisión de Negociación de Salarios del Sector Público mediante reglas del Derecho Público; y, el Consejo Nacional de Salarios Mínimos, en forma distinta, con principios jurídicos diferentes. Incluso, el salario base que se utiliza en el sector público, no necesariamente es igual al salario mínimo, aunque podrían serlo o incluso superarse, ello no supone un encadenamiento vinculante sobre el presupuesto público con lo que se decida a nivel privado…”. (Se ha agregado el énfasis).

 

Conforme lo expuesto y lo señalado por la Procuraduría General de la República en el dictamen n.º C-064-1992, el salario de la empresa privada va acorde con su prosperidad económica respetando el salario mínimo; por su parte, en la Administración Pública guarda relación con el presupuesto que es un límite para la acción de los poderes y se está sujeto al principio de legalidad.

VII.- Sobre el artículo 8 del Estatuto de Servicios de Enfermería. En criterio del accionante, el ordinal 8 del Estatuto de Servicios de Enfermería violenta la Constitución Política y el Convenio n.º 131 de la OIT, con fundamento en estos argumentos: (…)

A partir de lo anterior, efectivamente se despoja al Consejo Nacional de Salarios de su competencia de relevancia constitucional para fijar la base salarial mínima en la profesión de enfermería en particular, a pesar de que, tal como se aprecia, no es el fin de la Ley de Salarios de la Administración Pública, pues incluso esta debe utilizar como parámetro de valoración los salarios del sector privado y no a la inversa. De esta forma, la disposición cuestionada remite al sector privado a un salario mínimo que, además, es acordado únicamente por el Estado y sus trabajadores de acuerdo con reglas distintas, determinación en la que el patrono privado no tiene participación alguna, ni podría llegar a tenerla, ya que no puede incidir en ese aspecto por ser ajeno a su ámbito, tal como lo advirtió este Tribunal en la sentencia n.° 2018-231 de las 11:00 horas del 10 de enero de 2018.

La fijación salarial en la Administración Pública está determinada por el presupuesto ordinario y extraordinario, que es un límite a la acción de los Poderes y está sujeta al principio de legalidad, a diferencia de la empresa privada, cuyo salario va acorde con su prosperidad económica y el respeto de un salario mínimo. Incluso, la participación de la parte sindical se encuentra regulada en el sector público. Por ejemplo, mediante decreto ejecutivo n.° 35730-MTSS, denominado “Creación de la Comisión Negociadora de Salarios del Sector Público”, publicado en La Gaceta n.° 28 del 10 de febrero del 2010, se creó esa comisión como una instancia encargada de la revisión y negociación de los salarios de los servidores del sector público y de recomendar políticas en esa materia. Tal órgano colegiado, integrado por representantes del Gobierno y de las organizaciones sindicales y gremiales de los empleados del sector público, tiene las siguientes atribuciones (…)

Resulta evidente, entonces, que las consideraciones que atiende la Administración Pública para fijar los mínimos salariales de sus servidores son diversas a las que debe tomar en consideración un órgano técnico para la fijación de los salarios mínimos del sector privado.

En virtud de lo expuesto, ciertamente no se puede equiparar lo que no es igual; en ese sentido, las condiciones para la fijación de un salario mínimo en el régimen público difieren de las del privado. Por lo demás, tampoco se vislumbra alguna razón objetiva que justifique tal imposición para el sector privado, particularmente, en cuanto a la enfermería, a diferencia de las demás ocupaciones, cuyo análisis sí es realizado por el Consejo Nacional de Salarios. Debe advertirse, que ese consejo, además de las particularidades señaladas en el considerando IV, según su reglamento (decreto ejecutivo n.° 25619-MTSS del 16 de setiembre de 1996) tiene la obligación de establecer, revisar e interpretar los acuerdos relativos a la fijación de los salarios mínimos de las distintas actividades económicas del sector privado, así como analizar y aprobar los estudios que sobre materia salarial, descripción y clasificación de puestos presente la Secretaría (artículo 28). En adición, el ordinal 46 dispone que, para hacer la fijación de salarios mínimos, “el Consejo contará con los resultados y datos que arrojen las encuestas, investigaciones y estudios realizados por el Departamento y otras dependencias competentes.” Ese ordinal señala, además, que el Consejo debe procurar organizar un programa de audiencias con representantes del más alto nivel de instituciones del Estado y del sector privado, cámaras patronales y asociaciones de trabajadores, con la finalidad de conocer sus opiniones autorizadas, que habrán de contribuir a la determinación de una satisfactoria política sobre salarios mínimos. Es decir, su análisis se caracteriza por un ámbito más amplio de participación sectorial y un análisis global de la situación del país, que no está sujeto a los principios y regulaciones específicas que deben prevalecer en la Administración Pública, y que procura un mayor equilibrio entre patronos y trabajadores de cara a la realidad socioeconómica del país, lo cual es conteste con los postulados del Principio del Estado Social de Derecho, el Convenio n.° 131 de la OIT y la voluntad expresada por el Constituyente Originario, según lo expuesto en el considerando IV, a fin de evitar la existencia de múltiples instancias con distintos criterios, incluso, subjetivos que a la postre provocarían un mayor perjuicio social, y que fue lo que se pretendió evitar con la emisión del artículo 57 constitucional. Así las cosas, este Tribunal considera que, ciertamente, el ordinal 8 del Estatuto de Servicios de Enfermería lesiona el contenido de los numerales 57 y 33 de la Constitución Política y desnaturaliza el régimen estatutario estatuido en el artículo 191 constitucional, en tanto remite al sector privado a la fijación del salario mínimo establecida para la Administración Pública, según lo contemplado en el Estatuto del Servicio Civil y la Ley General de Salarios, donde no existe participación alguna del sector patronal y del trabajador privado. En igual sentido y por conexidad, procede declarar inconstitucional el artículo 21 del Reglamento del Estatuto de Servicios de Enfermería (decreto ejecutivo n.° 18190-S de 22 de junio de 1988), aquí impugnado, toda vez que reproduce los vicios apuntados en el numeral 8 referido, al indicar lo siguiente:

“Artículo 21.—La remuneración del personal profesional en enfermería en el sector público y privado, se regirá estrictamente por lo que prevé el artículo 8° del Estatuto.”

En consecuencia, esta norma también es inconstitucional únicamente en tanto impone al sector privado la remuneración del personal profesional en enfermería según las pautas del ordinal 8 del Estatuto de Servicios de Enfermería.

VIII.- Sobre el artículo 24 del Reglamento del Estatuto de Servicios de Enfermería. El representante gremial aduce que esta disposición quebranta la Constitución Política por incorporar un incremento salarial al mínimo legal de un 15%, que no está establecido siquiera en el Estatuto de Servicios de Enfermería. Asimismo, refiere que se violenta el principio de libertad de empresa y de contratación, porque impone a las empresas privadas, vía reglamento, la obligación de establecer diferentes retribuciones para determinados grupos salariales y deja abierta la posibilidad para que el trabajador pueda acogerse al régimen de dedicación exclusiva. (…)

Así las cosas y visto que, conforme el desarrollo anterior se ha advertido la lesión de los derechos constitucionales establecidos en los ordinales 33 y 57, por imponer el Estatuto de Servicios de Enfermería al sector privado la fijación de un salario mínimo con fundamento en un régimen estatutario totalmente disímil, en el que los patronos de tal sector no tienen participación alguna, resulta no solo procedente el análisis de la norma en cuestión en esta vía, sino que también es inconstitucional e irrazonable que al sector privado se le imponga el pago de un complemento salarial del 15% del “salario base”, toda vez que esta última noción jurídica (típica del sector público que significa la base sobre la cual se calculan otros componentes salariales, como la prohibición o la dedicación exclusiva), no se encuentra referida al “salario mínimo” (concepto jurídico actualmente propio del sector privado). La misma inteligencia aplica al pago por dedicación exclusiva que la norma impugnada regula, en la medida que esta es una categoría propia del régimen público, a la que el sector privado no puede verse compelido a aplicar. Por otro lado, se advierte que con tal proceder se va más allá de fijar un salario mínimo en la relación laboral privada, que es lo dispuesto por el Constituyente, toda vez que el colegio profesional, vía reglamento, al mínimo salarial le agrega un 15% adicional al salario base, partiendo de una estructura salarial ajena a la del sector privado, lo que restringe la libertad de negociación y contratación que tienen el patrono y el trabajador en el empleo privado a partir del piso salarial que se fija en los términos del artículo 57 de la Carta Magna.” (el subrayado es nuestro)

 

Como puede observarse, dicha sentencia –referida en ese caso al salario de los profesionales en enfermería– acuerpa varios de los argumentos expuestos en la motivación de este proyecto de ley, de ahí que resultará de suma utilidad tenerla a la vista en el análisis de la propuesta normativa en cuestión.

 

 

IV.-           CONCLUSIÓN

 

            En los términos expuestos dejamos rendido nuestro criterio no vinculante sobre el proyecto sometido a consulta, sobre el cual no encontramos inconveniente alguno en relación con la Carta Fundamental, sino que más bien lo estimamos congruente con la posición desarrollada por la jurisprudencia de la Sala Constitucional.

 

Por lo demás, su aprobación es de resorte exclusivo de dicho Parlamento, al ser un asunto propio de su discrecionalidad legislativa. 

 

            Atentamente,

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

ACG/nmm