23 de enero de 2023

PGR-C-005-2023

Señora

Marta Esquivel Rodríguez

Presidenta Ejecutiva

Caja Costarricense de Seguro Social

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta al oficio PE-0548-2022 del 1° de marzo del 2022, suscrito por el señor Román Macaya Hayes, quien en esa fecha ocupaba el cargo de Presidente Ejecutivo de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS).  En dicho oficio se nos planteó una consulta relacionada con los alcances de la prohibición dispuesta en el artículo 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, n.° 6970 de 7 de noviembre de 1984, prohibición según la cual, no podrán ocupar cargo alguno en la Junta Directiva de las Asociaciones Solidaristas las personas que ostenten la condición de representantes patronales.

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

            La gestión que se nos plantea indica que existen dudas acerca de la correcta aplicación del artículo 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas.   Señala que, a juicio de la Dirección Jurídica de la institución, entre el dictamen C-321-2017 del 21 de diciembre de 2017, emitido por esta Procuraduría General, y el criterio DAJ-AER-OFP-379-2018 del 5 de diciembre de 2018, emitido por la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, existen posiciones distintas en relación con el alcance de esa norma. 

            Específicamente, sostiene que en el pronunciamiento emitido por este Órgano Asesor se determinó que los puestos de jefatura no son compatibles con la condición de miembros de Junta Directiva de una Asociación Solidarista; es decir, que existe una prohibición total para ejercer ambos cargos.  Aun así, indica que de ese mismo criterio se puede apreciar que reconoce la posibilidad de analizar las funciones de determinado puesto con el propósito de establecer si existe o no un conflicto de interés para ocupar un cargo en la Junta Directiva de ese tipo de asociaciones.  Por otra parte, afirma que el criterio emitido por el Ministerio de Trabajo no considera que exista una prohibición total, pues admite la posibilidad de que la Administración activa efectúe una valoración de las labores que ejecuta un funcionario público que pretenda fungir simultáneamente como directivo de una Asociación Solidarista a efecto de determinar si ello es posible.    

            Nos indica que en aras de que la Administración establezca los lineamientos para abordar el tema conforme al bloque de legalidad, considera necesario que nos pronunciemos sobre los siguientes aspectos:  

“1. ¿Un funcionario que ocupe un puesto de jefatura en la administración pública tiene una prohibición total de pertenecer a la Junta Directiva de una Asociación Solidarista o solamente el funcionario cuyas labores tengan relación con el funcionamiento de la asociación solidarista? 

2. En caso de que la prohibición del artículo 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas comprenda solamente al funcionario cuyas labores tengan relación con el funcionamiento de la asociación solidarista ¿Bajo qué parámetros se debe determinar si las funciones que realizan los funcionarios cumplen o no, con el fin perseguido de la prohibición de dicho artículo y no se genera un conflicto de intereses al ocupar ambos puestos, tanto en la Institución Pública como en una asociación solidarista?”

            Adjunto a la consulta nos remitió copia del criterio de la Dirección Jurídica de la CCSS, el cual consta en el oficio GA-DJ-6084-2021 del 14 de octubre de 2021.  Ese estudio señala que “…la prohibición establecida en el artículo 14 del cuerpo normativo en cuestión, [Ley de Asociaciones Solidaristas] está encaminada a aquellas personas trabajadoras que ostenten la condición de representantes patronales, entendidos éstos como directores, gerentes, auditores, administradores o apoderados de la empresa, con el fin de evitar interferencias de los dirigentes patronales en el funcionamiento de las asociaciones solidaristas, esto nos permite determinar que, la norma menciona de forma general categorías de puestos, los cuales, sin embargo, consideramos tal y como lo señaló el Ministerio de Trabajo y pareciera deja entrever la Procuraduría General de la República deben ser analizados de forma casuística, por cada institución, bajo parámetros previamente establecidos, con el fin de determinar si por las funciones que se realizan, cumplen o no, con el fin perseguido de tal prohibición y no se genera un conflicto de intereses al ocupar ambos puestos, tanto en la Institución Pública como en una asociación solidarista”.  

II.- SOBRE LA PROHIBICIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 14, PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA LEY DE ASOCIACIONES SOLIDARISTAS

            Para poner la consulta en contexto, debemos indicar que la Procuraduría de la Ética Pública, mediante su oficio AEP-AR-20-2020 del 30 de setiembre del 2020, emitió una Acción de Recomendación dirigida a la CCSS “… al encontrar una situación que merece ser atendida en resguardo de la prevención de los conflictos de intereses en la función pública.”  Concretamente, esa Acción de Recomendación se emitió a raíz de una denuncia administrativa en la que se acusó a dos servidores de la CCSS (los señores Erick Antonio Vargas Pérez y José Luis Acuña Elizondo) por infringir la prohibición prevista en el artículo 14, párrafo segundo, de la Ley de Asociaciones Solidarista, al ocupar puestos de representación patronal en la institución y, a la vez, ser miembros de la Junta Directiva de una Asociación Solidarista de la CCSS (ASESUDISS).

            Entre las recomendaciones hechas a la CCSS en el oficio AEP-AR-20-2020 citado se encuentra la de revisar la posición de la Dirección Jurídica institucional externada en el criterio DJU-0659-2016 del 4 de febrero del 2016, con respecto a la aplicabilidad de la prohibición del artículo 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas a los servidores que son representantes patronales, a la luz de lo dispuesto en el dictamen C-321-2017 de la Procuraduría General de la República y en el criterio DAJ-AER-OFP-379-2018 de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo; analizar la situación de los servidores denunciados en relación con los alcances del artículo 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas;  examinar las funciones a cargo de los servidores denunciados para determinar los riesgos de conflictos de interés potenciales o aparentes derivados de su condición de miembros de la Junta Directiva de ASESUDISS y adoptar medidas oportunas y efectivas dirigidas a prevenir la afectación a la integridad e imparcialidad de los asuntos en que a éstos les corresponda alguna intervención en ejercicio de sus cargos públicos.

            El oficio DJU-0659-2016 citado, emitido por la Dirección Jurídica de la CCSS (que la Acción de Recomendación solicitó revisar) sostuvo, entre otras cosas, que la prohibición del artículo 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas no alcanza a los funcionarios de la CCSS que ocupen cargos de Directores de Sede, pues sus funciones se enmarcan dentro del principio de legalidad y sus actuaciones deben obedecer las disposiciones legales que regulan la prestación del servicio público, por ser su patrono una entidad pública que se encuentra regulada por el Derecho Público, y por  disposiciones específicas relacionadas con los fines que la Constitución y la Ley le han  asignado.   Indicó además que la Sala Constitucional en su sentencia n.° 3872-96 de las 15:18 horas del 30 de julio de 1996, rechazó una acción de inconstitucionalidad planteada contra el artículo 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas y que de dicha sentencia se deduce que la prohibición dispuesta en esa norma se refiere a patronos cuya actividad sea de carácter productivo, categoría a la cual no pertenece la CCSS.

            Luego, el dictamen C-321-2017 de esta Procuraduría, citado en la Acción de Recomendación dirigida a la CCSS, sostuvo –refiriéndose específicamente a la situación del Banco Popular– que tanto por lo dispuesto en la Ley de Asociaciones Solidaristas, como por los principios éticos que informan el actuar del Banco y de sus empleados, las funciones de jefatura en el Banco no son compatibles con la condición de director de la Asociación.   Por su parte, el oficio DAJ-AER-OFP-379-2018, emitido por la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo, también citado en la Acción de Recomendación, indicó, en lo que interesa, que “…la prohibición contenida en el artículo 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, le puede alcanzar, en el tanto se trate, de acuerdo con la estructura organizacional de la institución, de un puesto que se posiciona como un puesto de confianza, en quien han depositado poderes de mando, y de representación, además que, pueda estar involucrado en la toma de decisiones que, finalmente puedan beneficiarlo, cuando se trate de decisiones financieras en favor de los afiliados a la asociación, representando ello un conflicto de intereses.”

            La Dirección Jurídica de la CCSS en su oficio GA-DJ-6084-2021 mencionado, retomó el tema que aquí se analiza, e indicó que de la lectura del dictamen C-321-2017 y del oficio DAJ-AER-OFP-379-2018 citados, surge la duda de si todos los puestos de jefatura en la Administración Pública están sujetos a la prohibición de pertenecer a las Juntas Directivas de las Asociaciones Solidaristas o si, por el contrario, solo están afectos a esa prohibición los servidores relacionados con el funcionamiento de la Asociación.

            Antes de exponer nuestro criterio sobre el tema debemos indicar que, si bien el asunto que se nos plantea tiene como base un caso concreto en el cual es posible identificar la situación de dos funcionarios específicos, lo que justificaría declarar inadmisible la gestión, hemos decidido pronunciarnos en términos generales sobre el asunto en consulta, con la advertencia de que no estamos emitiendo criterio sobre la situación de los funcionarios a los que se refiere el oficio AEP-AR-20-2020 citado, pues esa es una competencia exclusiva de la Administración.

            Partiendo de lo anterior, interesa señalar, en primera instancia, que la prohibición dispuesta en el artículo 14, párrafo segundo, de la Ley de Asociaciones Solidaristas sí es aplicable a todas las instituciones del sector público y no solo a las que realicen actividades productivas, aspecto en el que no existe discrepancia alguna entre el dictamen C-321-2017 y el oficio DAJ-AER-OFP-379-2018.  El texto del artículo 14 mencionado es el siguiente:

“ARTICULO 14.- Podrán ser afiliados a las asociaciones solidaristas, de acuerdo con el artículo 5º de esta ley, los trabajadores mayores de dieciséis años. No obstante, para ocupar cualquier cargo de elección será requisito indispensable ser mayor de edad.

En todo caso, la junta de cada asociación deberá integrarse únicamente con trabajadores, incluidos aquellos, que posean acciones o que tengan alguna participación en la propiedad de la empresa. No podrán ocupar cargo alguno en la junta directiva los que ostenten la condición de representantes patronales, entendidos éstos como directores, gerentes, auditores, administradores o apoderados de la empresa.

El patrono podrá designar un representante, con derecho a voz pero sin voto, que podrá asistir a las asambleas generales y a las sesiones de la junta directiva, salvo que éstas, por simple mayoría, manifiesten lo contrario.”  (El subrayado es nuestro).

            Ya esta Procuraduría, en su OJ-079-2005 del 14 de junio del 2005, había señalado que “…los párrafos 2 y 3 del artículo 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas son aplicables tanto a los trabajadores del sector privado como del sector público.”  En esa oportunidad indicamos: “Así, deviene oportuno mencionar el aforismo jurídico de que "no debemos distinguir donde la ley no distingue" o de aquel que "cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu". (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en los dictámenes de la Procuraduría General de la República números C-019-2000 de 4 de febrero del 2000, C-145-2003 del 23 de mayo del 2003 y C-034-2004 del 28 de enero del 2004).”

            Nótese que si bien el artículo 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas hace referencia a los directores, gerentes, auditores, administradores o apoderados “de la empresa”, ello no implica que la prohibición en estudio no sea aplicable a las instituciones públicas, regidas por el Derecho Público, pues el fin último de la norma es impedir la injerencia del patrono o de sus representantes en la Administración de la Asociación Solidarista, y evitar conflictos de intereses, situaciones que podrían presentarse tanto en instituciones regidas por el Derecho Privado, como por el  Derecho Público.

            Partiendo de lo anterior, todas las personas que ocupen puestos de directores, gerentes, auditores, administradores o apoderados en una empresa privada o en una institución pública, están imposibilitados para integrar la Junta Directiva de las Asociaciones Solidaristas, por disponerlo así el artículo 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas. 

            Por otra parte, las personas que ocupen puestos de jefatura no mencionados expresamente en el artículo 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, pero que tengan relación con el funcionamiento de esas Asociaciones, les está vedado ocupar cargos directivos en la Asociación Solidarista, por los conflictos de intereses que ello supone entre la institución a la que pertenecen y la Asociación Solidarista. 

            La determinación de los puestos de jefatura que generen (o puedan generar) conflictos de intereses queda a cargo de cada institución pública, la cual, bajo su entera responsabilidad, deberá establecer cuáles puestos de ese tipo son incompatibles con el cargo de director de una Asociación Solidarista.  Ello sin perjuicio del deber de probidad y de abstención que debe observar, por su propia cuenta, el servidor público respectivo.

            Los criterios que debe utilizar la Administración para determinar si aplica la prohibición a quien ocupa un puesto de jefatura, son los relacionados con el riesgo de que se generen conflictos de intereses reales, potenciales o aparentes entre las funciones que desarrolla la persona que ocupa ese puesto y el cargo de director de la Asociación Solidarista, tema que fue ampliamente desarrollado tanto en el oficio AEP-AR-20-2020 mencionado, como en el dictamen C-321-2017, también citado.

III.- CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

            1.- La prohibición dispuesta en el artículo 14, párrafo segundo, de la Ley de Asociaciones Solidaristas sí es aplicable a todas las instituciones del sector público y no solo a las que realicen actividades productivas. 

            2.- Si bien el artículo 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas hace referencia a los directores, gerentes, auditores, administradores o apoderados “de la empresa”, ello no implica que la prohibición en estudio no sea aplicable a las instituciones públicas, regidas por el Derecho Público, pues el fin último de la norma es impedir la injerencia del patrono o de sus representantes en la Administración de la Asociación Solidarista, y evitar conflictos de intereses, situaciones que podrían presentarse tanto en instituciones regidas por el Derecho Privado, como por el  Derecho Público.

            3.- Todas las personas que ocupen puestos de directores, gerentes, auditores, administradores o apoderados en una empresa privada o en una institución pública, están imposibilitados para integrar la Junta Directiva de las Asociaciones Solidaristas, por disponerlo así el artículo 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas. 

            4.- Las personas que ocupen puestos de jefatura no mencionados expresamente en el artículo 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, pero que tengan relación con el funcionamiento de esas Asociaciones, les está vedado ocupar cargos directivos en la Asociación Solidarista, por los conflictos de intereses que ello supone entre la institución a la que pertenecen y la Asociación Solidarista. 

            5.- La determinación de los puestos de jefatura que generen (o puedan generar) conflictos de interés queda a cargo de cada institución pública, la cual, bajo su entera responsabilidad, deberá establecer cuáles puestos de ese tipo son incompatibles con el cargo de director de una Asociación Solidarista.  Ello sin perjuicio del deber de probidad y de abstención que debe observar, por su propia cuenta, el servidor público respectivo.

            6.- Los criterios que debe utilizar la Administración para determinar si aplica la prohibición a quien ocupa un puesto de jefatura, son los relacionados con el riesgo de que se generen conflictos de interés reales, potenciales o aparentes entre las funciones que desarrolla la persona que ocupa ese puesto y el cargo de director de la Asociación Solidarista, tema que fue ampliamente desarrollado tanto en el oficio AEP-AR-20-2020 mencionado, como en el dictamen C-321-2017, también citado.

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya

Procurador 

JCMM/hsc