16 de diciembre de 2022

PGR-C-281-2022

Señor

Miguel Aguiar Bermúdez

Director Ejecutivo 

Secretaría Técnica del Sistema de Banca para el Desarrollo

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, damos respuesta a su oficio CR/SBD-0039-2022 del 24 de febrero último. En dicho documento nos consulta, específicamente, “¿Cuál es la naturaleza jurídica del Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo y de su Secretaría Técnica?”

I.- ANTECEDENTES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

Nos indica que la consulta surge, en primer lugar, debido a que la ley no es del todo clara con respecto a la naturaleza jurídica del Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo (SBD); y, en segundo lugar, en razón de un criterio emitido sobre el tema por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica mediante el documento MIDEPLAN- DM-OF-0215-2021 del 25 de febrero de 2021. En dicho criterio, del cual nos remitió copia, el MIDEPLAN sostiene que el SBD es un mecanismo de coordinación interinstitucional orientado a impulsar proyectos productivos y que su Consejo Rector carece de personalidad jurídica:

“1- El Sistema de Banca para el Desarrollo se constituye como un mecanismo de financiamiento, y no se crea como un ente, sino como un sistema (conjunto de normas y procedimientos que regulan el funcionamiento de varios entes u órganos en pro de alcanzar un fin público) para impulsar proyectos productivos, viables y factibles técnica y económicamente que permitan un modelo de desarrollo. Lo cual lo convierte en un instrumento de intervención donde varias organizaciones coordinan entre sí, para lograr un fin. Por lo que su fundamento no fue crearlo como una persona jurídica, sino como un mecanismo de coordinación. Lo que provoca que el análisis debe enfocarse en las instancias que ejecutan la gestión de dicho mecanismo.

2- Si bien la ley vigente de la creación del SBD (Ley 9274) y su reglamento señala al Consejo Rector como el superior jerárquico del SBD, no le confiere personalidad jurídica, únicamente instrumental a la Secretaría Técnica del Consejo Rector del SBD, la que funcionará bajo la dirección de éste, en condición del máximo jerarca.

3- Queda claro de la normativa indicada y de lo sostenido por la Procuraduría General, que la naturaleza del Consejo Rector, trata de un mecanismo de coordinación interinstitucional en la figura de un órgano colegiado por su conformación, ostentando la Secretaría Técnica la naturaleza de órgano público que forma parte de la organización administrativa del Consejo Rector del Sistema.

4- La representación gráfica del Consejo Rector y Secretaría Técnica debe diseñarse en un organigrama propio del Sistema de Banca para el Desarrollo; órganos que forman parte de la organización del Sector Público dentro de esa propia tipología”.

A la consulta se adjuntó el criterio de la Asesoría Jurídica de la Secretaría Técnica del SBD, emitido mediante el oficio AJ-54-22 del 22 de febrero de 2022.  Dicho estudio concluyó que “…el Consejo Rector es un ente público no estatal, que de acuerdo con sus competencias y el papel que cumple dentro del Sistema Financiero, a través de las funciones comerciales que lleva a cabo de banca de segundo y las inversiones sobre las que se tiene completa disposición e injerencia, tiene características de empresa pública que actúa dentro de un sector en competencia. En cuanto a la naturaleza jurídica de la Secretaría Técnica se puede indicar que es un órgano adscrito al Consejo Rector, que actúa como su ejecutor y cuenta con personalidad jurídica instrumental”.

II.- SOBRE LOS REQUISITOS DE ADMISISBILIDAD QUE DEBEN OBSERVAR LAS CONSULTAS PLANTEADAS ANTE ESTA PROCURADURÍA

La función asesora de la Procuraduría General de la República está sujeta a ciertas limitaciones fijadas por los artículos 3 inciso b), 4, y 5 de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982), limitaciones que se traducen en requisitos de admisibilidad de las consultas.

En virtud del análisis de esos artículos se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad: a) Que la consulta sea formulada por el jerarca de la institución o por el auditor interno, b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema específico cuestionado y c) Que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestione un caso concreto, ni se trate de un asunto cuyo conocimiento corresponda a otra institución con una competencia exclusiva y prevalente.  Sobre lo anterior pueden consultarse, entre otros, los dictámenes C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-099-2016 del 29 de abril del 2016, C-220-2019 del 8 de agosto del 2019, C-277-2020 del 10 de julio del 2020 y el PGR-C-269-2022 de 7 diciembre del 2022.

El primero de los requisitos mencionados en el párrafo anterior (según el cual, la consulta debe ser planteada por el jerarca institucional) se fundamenta en la necesidad de que el órgano jerárquico superior de la institución pueda realizar un análisis sobre la oportunidad y conveniencia de la consulta, habida cuenta del carácter vinculante de nuestros dictámenes.  Ese análisis permite al jerarca evaluar, discrecionalmente, si realiza la consulta o no, pues si decide plantearla quedará sujeto a lo que decida esta Procuraduría sobre el punto en consulta.  Con respecto a ese aspecto, en el dictamen C-390-2005 del 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre muchos otros, en el C-337-2019 del 11 de noviembre del 2019 y en el C-011-2020 del 13 de enero del 2020, indicamos lo siguiente:

“La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo: Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…)”.  

            En el caso del SBD, la ley n.° 8634 de 23 de abril del 2008, reformada integralmente por la n.° 9274 del 12 de noviembre del 2014, dispone, en su artículo 10, que el superior jerarca del Sistema es el Consejo Rector, por lo que es ese el órgano legitimado para formular consultas ante esta Procuraduría.

            Ciertamente, este órgano asesor ha mostrado cierta flexibilidad al atender consultas anteriores planteadas por el director ejecutivo de la Secretaría Técnica del SBD; sin embargo, en esta ocasión, la consulta está directamente relacionada con el Consejo Rector, porque se recaba nuestro criterio sobre su naturaleza jurídica, gestión que, ineludiblemente, por las razones ya apuntadas, no puede provenir de un órgano inferior, sino que debe estar precedida de un acuerdo del propio Consejo.

III.- PRECEDENTES DE ESTA PROCURADURÍA RELACIONADOS CON EN TEMA EN CONSULTA

            Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior, con el único afán de orientar a la Dirección Ejecutiva de la Secretaría Técnica del SBD en la búsqueda de respuestas a sus interrogantes, debemos indicar que ya esta Procuraduría se ha referido a la naturaleza jurídica del Consejo Rector del SBD.

            Así, en nuestro dictamen C-019-2017 del 26 de enero del 2017, el cual no ha sido objeto de reconsideración, por lo que se encuentra vigente, se atendió una consulta relacionada con las potestades con que cuenta el Consejo Rector sobre los integrantes del SBD.  En esa oportunidad indicamos que el Consejo Rector es “un órgano de coordinación interinstitucional, de carácter colegiado”:

“Tal como se analizó en la opinión jurídica OJ-55-2015 de 17 de junio de 2015, en el texto anterior de la Ley, artículo 10, se disponía que el Consejo era un ente con personalidad jurídica. Naturaleza que no puede predicarse hoy día del Consejo, en razón del interés del legislador de no crear una nueva institución, en concreto bancaria. En todo caso, la nueva forma de organización establecida por el legislador permite considerar que se trata de un órgano de coordinación interinstitucional, de carácter colegiado, que en su seno cuenta con una oficina ejecutora, la Secretaría Técnica, la cual –precisamente por su papel ejecutivo– se ve atribuir una personalidad jurídica instrumental.

Por otro lado, el legislador señala que el Consejo es el superior jerarca del Sistema, lo cual da margen para pensar en una estructura administrativa que tiene como cúspide jerárquica ese Colegio. En cuyo caso, este podría ejercer los poderes propios del jerarca superior y hacerlo sobre el Sistema. Pero el Sistema está integrado, según se vio, por entes de diversa naturaleza jurídica. Entes respecto de los cuales la personalidad jurídica, en algunos casos de Derecho Privado, impide considerar que están sujetos a una relación de jerarquía y, por ende, que se encuentren en situación de subordinación jerárquica respecto del Consejo Rector.

Dado lo cual, cabe considerar que el Consejo más que jerarca de dichos integrantes, es el rector, director del conjunto de integrantes y de las actuaciones de estos dentro de banca para el desarrollo. Por ende, el artículo 10 no puede ser interpretado como una autorización para que el Consejo Rector utilice alguno de los poderes propios de la jerarquía respecto de esos integrantes.  Máxime cuando se está en presencia de entes autónomos.

Si de relación jerárquica puede hablarse es, como se verá más adelante, respecto de la Secretaría Técnica, pero no de los integrantes del Sistema.”

            Por otra parte, en lo que concierne a la naturaleza jurídica de la Secretaría Técnica del SBD, el artículo 10 de la ley n.° 8634 citada dispone que dicha Secretaría es “un órgano público con personalidad jurídica instrumental y patrimonio propio”.

IV.- CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

            1.- Uno de los requisitos para la admisibilidad de las consultas formuladas a esta Procuraduría es que la solicitud sea planteada por el jerarca institucional.  Ese requisito tiene como finalidad que el órgano jerárquico superior de la institución pueda realizar un análisis sobre la oportunidad y conveniencia de la consulta, habida cuenta del carácter vinculante de nuestros dictámenes.  Ese análisis permite al jerarca evaluar, discrecionalmente, si realiza la consulta o no, pues si decide plantearla quedará sujeto a lo que decida esta Procuraduría sobre el punto en consulta.

            2.- En el caso del Sistema de Banca para el Desarrollo, el superior jerarca del Sistema es el Consejo Rector, por lo que es ese el órgano legitimado para formular consultas ante esta Procuraduría, sobre todo cuando la consulta atañe, como en este caso, a un tema directamente relacionado con dicho Consejo.

            3.- Sin perjuicio de lo anterior y con el único afán de orientar a la Dirección Ejecutiva de la Secretaría Técnica del SBD en la búsqueda de respuestas a sus interrogantes, se hace referencia al dictamen C-019-2017 del 26 de enero del 2017, en el cual indicamos que el Consejo Rector es “un órgano de coordinación interinstitucional, de carácter colegiado”; y al artículo 10 de la ley n.° 8634, el cual dispone expresamente que la Secretaría Técnica del SBD es “un órgano público con personalidad jurídica instrumental y patrimonio propio”.

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/hsc