09 de enero de 2023

PGR-OJ-001-2023

 

Licenciada

Noemy Montero Guerrero

Jefe de Área

Comisión Legislativa I

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, Dra. Magda Inés Rojas Chaves, damos respuesta al oficio AL-CPEREL-0126-2022 del 25 de agosto de 2022, mediante el cual se requiere criterio jurídico sobre el proyecto de Ley N° 22.192 denominado: “APROBACIÓN DEL TRATADO SOBRE ASISTENCIA JURÍDICA MUTUA EN ASUNTOS PENALES ENTRE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA Y LA REPÚBLICA ARGENTINA”

 

Previo a brindar respuesta a su petición, debemos indicar cuál es el alcance de este pronunciamiento, ya que, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este instrumento legal no faculta emitir dictámenes con carácter vinculante cuando se nos solicita externar un criterio jurídico en relación con la aprobación de un Tratado internacional, de la naturaleza que sea o bien, como en el caso que nos ocupa, se trate de uno de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales.

 

 En efecto, este pronunciamiento, además de carecer de efectos vinculantes, dado que se nos requiere criterio jurídico sobre la aprobación de un Tratado ya materializado con la República de Argentina, previamente negociado por el Poder Ejecutivo, no cumple con los preceptos de nuestra Ley Orgánica (propiamente el artículo 4°); no obstante, atendiendo una tradición de vieja data, se emitirá una opinión jurídica como una forma de contribuir con las delicadas tareas que lleva a cabo esta Honorable Comisión, con los alcances ya reseñados.

 

 

1.- ASPECTOS PRELIMINARES Y PROPÓSITO DEL PROYECTO

 

   Como primera apreciación, debe hacerse ver que el Tratado cuya aprobación se nos consulta, se encuentra debidamente suscrito entre las partes desde el 21 de marzo de 2019; por ende, en virtud de que la facultad constitucional de la Asamblea Legislativa consiste única y exclusivamente en aprobar o improbar un Tratado bilateral ya suscrito, a través de la emisión de una ley -lo que a su vez imposibilita a aquella a variar el texto del mismo-, es que consideramos que la tarea encomendada a este Órgano Consultivo debe reducirse a mencionar los temas que podrían producir una discusión atinente a presuntos roces constitucionales, convencionales o en general, con el Ordenamiento Jurídico vigente.

 

Ha sido interés general y constante por parte de los Estados, la búsqueda de un mejoramiento en el accionar de la justicia; por esta razón, convenios de asistencia judicial en materia penal que tiendan a potenciar la cooperación internacional –como el que nos ocupa- deben ser apoyados sin ambages, máxime cuando su objetivo principal es “…la cooperación penal internacional que permite evitar la impunidad y contribuye al éxito de las investigaciones criminales."

 

En esa línea de discurso, el proyecto puesto en nuestro conocimiento cubre una amplia gama de procedimientos judiciales penales, dejando de lado únicamente lo que se refiere a la ejecución de penas o condenas, por ser materia propia a ser regulada por otro tipo de Tratados.

 

En consecuencia con el preámbulo anterior, consideramos que la propuesta de aprobación del Tratado Bilateral sobre Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales entre la República de Costa Rica y la República Argentina de comentario, resulta viable y conveniente, en vista de que en términos generales se adapta a nuestra realidad constitucional, es respetuosa de nuestro ordenamiento jurídico y además, sigue los contornos de lo que se estila en este tipo de suscripción de Tratados bilaterales, cuando de materia de asistencia judicial se trata.

 

 

2.-CUESTIONES DE FONDO

 

Previo a referirnos al fondo del presente Tratado, es menester indicar que el mismo recoge muchas de las propuestas que hace la Organización de las Naciones Unidas a través de la emisión de formatos o modelos de asistencia recíproca en asuntos penales, como es el caso de los de Asistencia Judicial, por lo cual solo nos referiremos a resaltar aspectos relevantes contenidos en el Tratado Bilateral bajo análisis. 

 

2.1.-Hechos que dan lugar a la Asistencia Judicial y su relación con el principio de la doble identidad.

 

En el artículo 1°, las Partes se obligan a prestarse la más amplia asistencia jurídica en la realización de investigaciones, juicios y procedimientos penales.

 

En el inciso 2) del mismo artículo, se menciona expresamente que, de conformidad con este Tratado, las Partes se otorgarán asistencia relacionada con delitos relativos a cuestiones impositivas, aduaneras, control de divisas o cualquier otra cuestión financiera o impositiva.

 

Este inciso, lejos de prestarse para dudas sobre los verdaderos alcances del Tratado, lo que hace es no solo reafirmar sino también mencionar en forma específica, ciertas materias que, no en tiempos lejanos, no eran parte ni de los convenios de asistencia judicial ni mucho menos de los de extradición.

 

La materia impositiva, tributaria, aduanera y más aún, temas financieros, hasta hace poco tiempo no eran objeto de cooperación judicial internacional (asistencia judicial y extradición), debido a la resistencia de considerar las anomalías tributarias –por ejemplo- como delitos, sino como simples infracciones administrativas.

 

De suma importancia es que la ayuda que se presten los Estados partes no requiere la existencia del principio de doble incriminación en el Estado requerido, en el tanto la asistencia es solo una colaboración material que permite que se realicen actuaciones de investigación en el territorio de la Parte exhortada.

 

Aunque ha sido tradición la exigencia de que los hechos que se investiguen en el país requirente constituyan también delito en el requerido[1], lo cierto es que la libertad que tienen los Estados para regular sus relaciones internacionales ha propiciado que este principio no actúe como un requisito sine qua non en el Tratado, de manera que vaya a entorpecer la colaboración.

 

En efecto, esta tendencia se observa desde la adopción de la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal en el año 1992 (Convención de NASSAU) y su aprobación según Ley N° 9.006 de 31 de noviembre de 2011, en donde se rompe parcialmente con la exigencia de este principio al disponer en su artículo 5°:

 

"Artículo 5. DOBLE INCRIMINACIÓN

La asistencia se prestará aunque el hecho que la origine no sea punible según la legislación del Estado requerido.”

 

Esa misma línea de pensamiento se ha fortalecido con la instauración del euro orden u orden de detención europea (ODE), que tiene su origen –entre muchos- en la Decisión Marco 2002/584/JAI de 13 de junio de 2002 del Consejo de Europa, relativa a la orden de detención y entrega europea y a los procedimientos de entrega entre Estados europeos, siempre dentro de las peticiones de extradición.

 

Como una forma de compaginar los diversos intereses que propugnan –unos-, por mantener el principio de doble incriminación y –los otros-, por desaparecerlo o aminorarlo, se ha establecido el principio de reconocimiento mutuo y que fuera recogido –por ejemplo- en la ley española N° 3/2018 de 11 de junio, por la que se modifica la similar 23/2014 de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la Orden Europea de Investigación; en ese sentido, así se observa en el Preámbulo de dicha legislación:

 

 “El principio de reconocimiento mutuo supone la articulación de la cooperación judicial penal entre los Estados miembros sobre la base de relaciones directas entre las autoridades judiciales, … El sistema se basa también en la confianza mutua, lo que lleva a un reconocimiento y ejecución de las resoluciones dictadas por las autoridades competentes de emisión de otros Estados prácticamente de manera automática, con causas tasadas de suspensión y denegación del reconocimiento.”

 

            Sobre el particular, opina la tratadista española Marta MUÑOZ DE MORALES ROMERO que el principio de reconocimiento mutuo “…cambia el paradigma de la cooperación suprimiendo en algunos casos los principios ordenadores del modelo de cooperación clásico y, en otros, flexibilizándolos.” [2]

 

2.2.- Autoridad Central.

 

El artículo 2° del Tratado establece la necesidad de que cada Estado parte nombre una Autoridad Central, encargada de remitir y recibir en forma directa las solicitudes de asistencia y las respuestas. En el caso de Costa Rica, dicho cargo recae en la Oficina de Asesoría Técnica y Relaciones Internacionales de la Fiscalía General de la República (OATRI).

 

La designación de la OATRI como Autoridad Central es lo apropiado, en el tanto los actos que comprenden la asistencia son, en gran parte, de práctica judicial o requieren de la colaboración del Ministerio Público y de la policía judicial, ambos pertenecientes al Poder Judicial.

 

La designación del Poder Judicial a través de la OATRI, como Autoridad Central, ha recibido respaldo de parte de la Procuraduría General, posición que ha quedado plasmada desde hace muchos años atrás; por ejemplo, en Opinión Jurídica 032-97 del 15 de julio del año 1997, referente al Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República de Perú y la República de Costa Rica, este Órgano Asesor concluyó:

 

"...la no intervención del Poder Judicial tornaría ineficaces y poco prácticas las actuaciones requeridas en el convenio. De allí que, si el criterio externado por la Comisión de Asuntos Penales, acogido por Corte Plena en Sesión Nº 26 de 4 de noviembre de 1996, es que se designe al Ministerio Público como la "Autoridad Central" que se cita en el referido convenio, esta Procuraduría General no tiene ninguna objeción a ello; sino que, por el contrario, tomando en cuenta que en el hermano país -al igual que ocurre en el nuestro- el Ministerio Público pertenece al Poder Judicial, consideramos que para efectos de la asistencia recíproca propugnada en el Proyecto de Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal, debe señalarse al Ministerio Público como la autoridad centralizadora de tal labor." (en igual sentido, véase Opinión Jurídica 067-97 del 13 de noviembre de 1997, atinente al Acuerdo de Cooperación Judicial Mutua en materia penal entre Colombia y Costa Rica).

 

2.3.- Limitaciones de la Asistencia.

 

El artículo 3° del Convenio permite denegar la asistencia cuando la parte requerida considere que la solicitud se refiere a un delito político o que constituya un delito militar; de igual manera, se refiere a solicitudes que tienen un trasfondo de persecución en razón de raza, sexo, religión o nacionalidad, origen étnico u opiniones políticas.

 

En igual sentido, la parte requerida podrá negarse a realizar la asistencia en aplicación del principio de non bis in ídem, cuando se ha dictado una sentencia definitiva en contra del mismo imputado o acusado por los mismos hechos mencionados en la solicitud.

 

De igual manera se permite diferir la prestación de la asistencia, cuando su ejecución podría obstaculizar una investigación, proceso o acción penal en curso en el territorio del Estado requerido. La denegación o diferimiento de la asistencia deberá ser comunicada al Estado requirente de manera escrita y fundamentada.

 

2.4.-Derecho a negarse a rendir testimonio.

 

El artículo 13 del Tratado señala la obligación que tiene toda persona de acudir a rendir testimonio o asistir a investigaciones, cuando a raíz de una solicitud de asistencia judicial solicitada conforme al Convenio, las autoridades del Estado requerido lo citen, todo conforme a la legislación de este último.

 

Aunque el artículo 16 en su inciso 3) señala que la negativa de la persona emplazada para prestar testimonio o a asistir a alguna investigación no estará sujeta a ninguna pena o restricción de su libertad personal, el artículo 13 –o cualquier otro artículo- es omiso en indicar que esa persona tiene el derecho de no prestar declaración si la cubre alguna protección constitucional, que exista en el país requerido.

 

Anteriormente ya este Órgano Asesor, a propósito de tres proyectos de convenio con la República Oriental de Uruguay, los cuales versaban sobre Ejecución de Sentencias Penales (proyecto promovido por Costa Rica) y Extradición y Asistencia Jurídica Mutua (promovidos por Uruguay), al respecto manifestó:

 

"...incluya una norma que señale el derecho a no declarar, cuando la ley de cualquiera de las dos partes prescriba ese derecho.

En nuestro caso, dicha garantía procesal se encuentra definida en los numerales 36 de la Constitución Política, 8º inciso 2. g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14 inciso 2. g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 205 del Código Procesal Penal, así como en abundante jurisprudencia de la Sala Constitucional."  (ver Opinión Jurídica número 148-99 de 9 de diciembre de 1999, pp. 3 y 4.)

 

A pesar de que los artículos 23 y 24 facultan a las partes a celebrar consultas y solucionar conflictos que surjan durante la aplicación del presente Tratado, concretamente respecto al derecho que tiene toda persona de no declarar, hubiese sido deseable que existiera una norma como lo establece el artículo 10 inciso 6) del Convenio de Asistencia Judicial entre Colombia y Costa Rica[3], esto con el fin de asegurar la integridad y validez de la prueba recabada.

 

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

 

Atentamente,

 

 

 

 

           Lic. José Enrique Castro Marín                 Lic. Hernán Enrique Gutiérrez Gutiérrez

           Procurador Director                                    Abogado de Procuraduría

 

 

 

 

 

 

JECM/HGG/vzv