14 de febrero de 2023

PGR-OJ-011-2023

 

Señora

Laura Fernández Delgado

Ministra de Planificación y Política Económica

 

Estimada Señora:

 

Me refiero a su atento oficio MIDEPLAN-DM-OF-0126-2023 de 30 de enero de 2023, mediante el cual se concede audiencia para hacer observaciones y comentarios al proyecto de reglamento ejecutivo a la Ley Marco de Empleo Público, Nº10159 de 8 de marzo de 2022. Esto dentro del marco de la consulta pública realizada al amparo del artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Tratándose de una audiencia que se realiza sobre el borrador de una norma reglamentaria, la Procuraduría General de la República emite su criterio a través de una opinión jurídica consultiva, que no tiene un efecto vinculante, ya que lo contrario implicaría sustituirse al Poder Ejecutivo en el ejercicio de la potestad reglamentaria de las leyes.

 

Ergo, el criterio que emite la Procuraduría General en relación con un proyecto de reglamentación sometido a consulta por la propia administración activa, no podría tener efecto vinculante, pues esto implicaría sustituir a dicha administración en el ejercicio de una atribución que le es propia y esencial, y que, en todo caso, es ajena y extraña a la función consultiva. (En relación con el efecto no vinculante de las opiniones jurídicas que la Procuraduría General pueda emitir sobre proyectos de reglamento puede verse la opinión jurídica OJ-15-2017 de 7 de febrero de 2017)

 

No obstante, la finalidad de la opinión es asesora. Y en ese carácter, debe advertirse que si bien la potestad reglamentaria es una atribución propia y esencial de la Administración activa, debe ser ejercida dentro del marco de la Constitución y de la Ley (artículos 6, 24 y 103 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el los incisos 3 y 18 del artículo 140 constitucional).

 

Así las cosas, reiterando que la presente opinión jurídica no tiene un efecto vinculante, la Procuraduría General de la República procede a externar su criterio técnico-jurídico en relación con el borrador sometido a consulta por oficio MIDEPLAN-DM-OF-0126-2023 en los siguientes temas:

 

·         El proyecto presenta problemas de técnica en su redacción.

·         La asesoría y apoyo dentro del Sistema General de Empleo Público.

·         Sobre las clases de puestos dentro de las familias laborales.

·         La exclusión de los interinos en la Selección por concursos y promociones.

·         El silencio positivo en materia de período de prueba

·         Sobre los puestos de Alta Dirección.

·         Sobre la inelegibilidad

·         Sobre la Evaluación del desempeño de las personas servidoras públicas.

·         Sobre remuneraciones por inopia.

·         Sobre el concepto de Salario Escolar.

·         Sobre la prohibición absoluta de compensar vacaciones.

·         Sobre la carrera administrativa y el salario del servidor en caso de ascenso (Transitorio I de la propuesta de reglamento).

·         Transitorios I y II: Sobre un eventual congelamiento salarial.

 

 

Comentario introductorio: El proyecto de reglamento adolece de problemas de técnica en su redacción.

 

El proyecto de reglamento sometido a consulta tendría un carácter ejecutivo (artículo 140.3 constitucional). Su finalidad es, pues, desarrollar los principios y disposiciones de la Ley Marco de Empleo Público con la finalidad de procurar su debida aplicación por parte del Poder Ejecutivo. El reglamento es un instrumento, puesto, que debe facilitar el ejercicio de administrar por parte no solo del Poder Ejecutivo sino de todos los organismos públicos sujetos a su ámbito. El Transitorio I de la Ley Marco de Empleo Público ha dispuesto que el Poder Ejecutivo tiene el deber de reglamentarla. Así es inescapable para el Poder Ejecutivo el ejercicio de la potestad reglamentaria. (Ver voto de la Sala Constitucional N.° 634-1998 de las 17:30 horas del 4 de febrero de 1998).

 

En el tanto la finalidad de un reglamento ejecutivo es facilitar la debida aplicación de la Ley, su redacción debe ser precisa y clara. Se debe evitar, en su redacción, las ambigüedades, términos oscuros, equívocos o confusos. Asimismo, su puntuación debe colaborar en la claridad de las disposiciones reglamentarias.

 

Examinado, el proyecto de reglamento sometido a consulta por el oficio MIDEPLAN-DM-OF-0126-2023, se observa que dicha propuesta contiene disposiciones redactadas de forma confusa y equívoca. Existen ambigüedades en varias partes de su articulado y disposiciones de redacción oscura. Contiene segmentos en los cuales, la puntuación de las disposiciones puede conducir a la duda por parte del operador jurídico competente para su eventual aplicación. Además, en oraciones faltan palabras que permitan determinar la regulación que se pretende establecer.

 

Se recomienda, con todo respeto, revisar la técnica utilizada en la redacción de la propuesta para procurar que, en efecto, el futuro reglamento a la Ley Marco de Empleo Público, sea un instrumento útil para su debida aplicación y que contribuya a la seguridad jurídica de los operadores jurídicos. Es importante recordar, al respecto, que un elemento fundamental de la seguridad es la legibilidad de la norma jurídica.

 

 

Artículo 8: Sobre las labores de asesoría y apoyo

 

El artículo 6 del borrador del Reglamento establece como componente del Sistema General de Empleo Público, la asesoría técnica requerida por las entidades y órganos que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la Ley Marco de Empleo Público, la cual será ejercida por la Dirección General del Servicio Civil.

 

No obstante lo anterior, el proyecto del reglamento también establece, en el artículo 8, una función de asesoría y apoyo que corresponde al MIDEPLAN, en coordinación con la Dirección General de Servicio Civil, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Señalaría este artículo:

 

“Artículo 8.- Labores de asesoría y apoyo. Corresponderá al MIDEPLAN, en coordinación con la Dirección General del Servicio Civil, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, según su ámbito de competencia legal en materia de empleo público, brindar asesoraría y apoyo a las instituciones públicas cubiertas por la Ley Marco de Empleo Público.

Para ello, cada institución deberá remitir su consulta acompañada del criterio legal de su Unidad de Asesoría Jurídica y del criterio técnico de su Oficina de Recursos Humanos, cuando este último resulte necesario, a efectos de evacuar la misma. No se atenderán consultas que no se acompañen del criterio jurídico correspondiente.”

 

Sobre dicho artículo debemos enfatizar que no existe una atribución similar reconocida en la Ley General de Empleo Público N.° 10159 del 8 de marzo de 2022, además, que la redacción propuesta no es clara en cuanto a sus alcances.

 

En primer lugar, no existe claridad sobre el deslinde de competencias entre las diferentes instituciones que se mencionan en la propuesta de reglamento, además que se asigna una responsabilidad al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a pesar de que dicho Ministerio no ostenta atribuciones en materia de empleo público.

 

Tampoco especifica la norma reglamentaria propuesta cuál es la naturaleza de la asesoría y apoyo que se pretende regular; específicamente si se trata de una asesoría de tipo jurídico o de otra naturaleza y cuáles son los efectos de esa asesoría. Empero, es necesario recalcar que, en ausencia de una disposición legal con ese contenido, la asesoría no puede tener carácter vinculante. Este efecto solo puede regularse por ley.

 

Llama la atención, también, que se proponga que la consulta deba acompañarse del criterio legal de la Unidad de Asesoría Jurídica, haciéndose un paralelismo con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se refiere a la función consultiva de este órgano asesor.

 

Sobre el particular, debe recordarse que, por disposición de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N.° 6815 del 27 de setiembre de 1982, este órgano asesor cuenta con la competencia para brindar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento sobre cuestiones jurídicas que consulten los órganos de la Administración Pública (Administración central, entes descentralizados, organismos públicos y las empresas estatales), por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos del ente u órgano consultante o de sus auditores, para lo cual debe aportarse el criterio de la asesoría legal institucional, salvo cuando se trate de consultas de éstos últimos.

 

Los dictámenes y pronunciamientos que emite la Procuraduría General de la República son de acatamiento obligatorio para la administración consultante, y constituyen jurisprudencia administrativa para todos los demás órganos de la Administración Pública, competencia que ha sido avalada tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.

 

            Al respecto, ha indicado la Sala Constitucional:

 

“(…) De este precepto se desprende, que los pronunciamientos del órgano referido, en el ejercicio de su función o competencia consultiva, constituyen fuente del ordenamiento jurídico administrativo, asimilándolos, en cuanto a rango, potencia y resistencia, a la jurisprudencia –fuente no escrita- vertida por los Tribunales de la República en el ejercicio de una función materialmente jurisdiccional (conocer, resolver las causas y ejecutar lo juzgado, artículo 153 constitucional). (…) Nótese que el legislador, en el artículo transcrito le atribuye una eficacia jurídica general, al indicar que es de acatamiento obligatorio para la Administración Pública. Esa eficacia general, ni siquiera resulta moderada con la tesis manejada por el órgano consultivo en el sentido que el dictamen es vinculante, únicamente, para, la administración pública que consulta y no para el resto de los entes públicos, por cuanto, una vez que se pronuncia, es probable, que salvo circunstancias calificadas, no varíe de criterio, de manera que es usual la reiteración de dictámenes precedentes al evacuarse una nueva consulta, por lo que su eficacia vinculante se extiende no sólo al ente u órgano público que consultó en su momento sino, también, para todas las consultas ulteriores que reiteren un criterio precedente. Los dictámenes de la Procuraduría General de la República al ser calificados, por la ley, como “jurisprudencia administrativa” y al indicar que son “de acatamiento obligatorio”, se les atribuye una eficacia general y normativa, en cuanto la intención inequívoca, al emplear tales conceptos jurídicos, es conferirles la condición de fuente del ordenamiento jurídico administrativo y, por consiguiente, un carácter normativo.” (El destacado no corresponde al original) (Sentencia de la Sala Constitucional N.° 14016-2009 de las 14:34 horas del 1 de setiembre de 2009).

 

En la misma línea, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

 

“IX.-(…) 3) En cuanto al no acatamiento obligatorio de los pronunciamientos de la PGR (punto 6 del considerando VII anterior), por ende su errónea valoración, ha de señalarse lo siguiente: a) Tal efecto tiene sustento en lo establecido de manera expresa en el precepto 2 de la LOPGR que reza: “Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública”. b) La Sala Constitucional en un cambio de criterio en cuanto a la impugnación, por la vía de la acción de inconstitucionalidad, de los dictámenes de la PGR (resolución no. 2009-14016 de las 14 horas 34 minutos del 1° de setiembre de 2009), determinó que al ser calificados por ley como “jurisprudencia administrativa” y al indicar que son de “acatamiento obligatorio”, se les atribuye una eficacia general y normativa, en cuanto la intención inequívoca, al emplear tales conceptos jurídicos, de conferirles la condición de fuente del ordenamiento jurídico administrativo y, por consiguiente, un carácter normativo.” (El destacado no corresponde al original). (Sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N.° 453-F-S1-2013 de las 14:10 horas del 10 de abril de 2013).

 

Es claro entonces que el efecto primordial de la jurisprudencia administrativa que emite la Procuraduría es la de orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la Administración activa y, en consecuencia, esta deberá aplicar lo interpretado a un caso concreto con el objeto de encontrar la solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

 

Por ello, estimamos que la propuesta que plantea el reglamento que se consulta, excede las atribuciones legalmente establecidas a MIDEPLAN, en cuanto crea una potestad asesora que debe ejercer en coordinación con otras instituciones, desconociendo la función consultiva vinculante reconocida por ley a la Procuraduría General de la República.

 

Finalmente, debemos señalar que el artículo 8 propuesto exige el criterio técnico de la Oficina de Recursos Humanos “cuando resulte necesario”, sin que la norma aclare cuáles serían esos supuestos en que se hace obligatorio el criterio técnico.

 

Por lo anterior, se recomienda revisar lo dispuesto en la propuesta reglamentaria en cuanto a las normas indicadas.    

 

 

Artículos 14, 33 inciso e) y transitorio V: Sobre las clases de puestos dentro de las familias laborales

 

El artículo 14 de la propuesta tiene como pretensión regular lo relativo a la clase de puestos, señalando únicamente que la descripción de cada clase, así como las actualizaciones serán realizadas en apego a las reglas de la ciencia y la técnica. Asimismo, encarga al superior jerárquico de cada institución, previo al análisis de la dependencia de Recursos Humanos, aprobar la distribución de puestos en cada familia laboral y remitirla al jerarca del MIDEPLAN. Para esto, el transitorio V del Reglamento otorga un plazo de un mes, contado a partir de su vigencia, a las instituciones cubiertas por la Ley Marco de Empleo Público.

 

De igual forma, el artículo 33 inciso e) relaciona el nuevo régimen de salario global creado con la Ley Marco de Empleo Público, con las diferentes clases de puestos que se definan para cada familia laboral, por lo que es claro que la determinación de la clase de puesto tendría un impacto directo en la categoría de salario global que será asignado.

 

No obstante lo anterior y a pesar de la importancia de este tema para materializar lo dispuesto en la Ley General de Empleo Público, la norma reglamentaria es omisa en señalar las pautas o parámetros técnicos de referencia, para que cada institución cree las nuevas clases de puestos dentro de cada familia laboral. Con el agravante del límite temporal dispuesto en el Transitorio V de la propuesta.

 

Nótese que la norma reglamentaria utiliza el concepto general de “las reglas de la ciencia y de la técnica”, como único criterio objetivo para que cada institución fije las clases de puesto dentro de cada familia laboral, lo cual en la práctica puede generar incertidumbre e incerteza sobre cómo aplicar las nuevas categorías en materia de empleo público.

 

Consecuentemente deberían fijarse en la norma reglamentaria las diferentes categorías de puestos o, al menos, la orientación y los lineamientos generales sobre la forma en que deben crearse por parte de las diferentes instituciones.

 

Finalmente, en cuanto a lo dispuesto en el artículo 14, debe mejorarse la redacción del párrafo tercero, pues sus alcances en cuanto a las labores de servicio docente o académico de la educación técnica no son claras.

 

Artículo 18: Sobre la aplicación de Sistemas de Selección en concursos y promociones,  excluyendo a funcionarios interinos

 

Preocupa que en el artículo 18 de la propuesta de reglamento la participación de postulantes a concursos internos se limite únicamente a personas con nombramientos titulares vigentes en un régimen de carrera administrativa; es decir, a servidores regulares o propietarios, pues conforme a una línea jurisprudencial consistente, y por demás vinculante -art. 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional- se ha determinado que, si la función de los concursos es elegir y nombrar al candidato que mejores méritos y calidades reúna para el puesto, excluir automáticamente a funcionarios o empleados únicamente por la modalidad de su nombramiento actual, obstaculiza la consecución de ese objetivo o finalidad. Y con base en ello, se ha establecido que el derecho a participar en un determinado concurso no se debe limitar en función de la naturaleza del nombramiento, sino que toda persona –incluidos los servidores interinos, así como los empleados de confianza- tiene derecho a que se le tome en cuenta para participar, con arreglo a las disposiciones normativas aplicables, en los concursos convocados para llenar una plaza vacante, claro está, siempre y cuando, reúna los requisitos exigidos para ello y cuente con la condición de elegible (Entre otros, el Dictamen C-263-2019 del 16 de setiembre de 2019).

 

Sirva el siguiente extracto para ilustrar dicha posición:

 

“[…] Esta Sala ya ha dicho que la condición de funcionario interino no es una diferencia que razonablemente puede ser tomada en cuenta para excluirle de su participación en un concurso interno, como el que ahora promueve la Asamblea Legislativa, pues de lo contrario se produciría una discriminación en su perjuicio, con violación de lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución Política.  Lo mismo cabe decir en relación con los funcionarios de confianza.  En tanto éstos y aquéllos cumplan con los requisitos exigidos para el puesto de que se trate –con lo cual se satisface el principio de idoneidad comprobada- tienen derecho a participar en igualdad de condiciones que los funcionarios propietarios en los concursos de oposición que se realicen a nivel interno para llenar en propiedad las plazas vacantes.” (Resolución N.° 2003-15208 de las 12:54 hrs. del 19 de diciembre de 2003, reiterada por la N.° 2004-03336 de las 15:02 hrs. del 31 de marzo de 2004. Y en sentido similar las N.° 2011-013799 de las 14:59 hrs. del 12 de octubre de 2011, N.° 2012-011509 de las 09:05 hrs. del 24 de agosto de 2012, N.° 2012-17059 de las 16:01 hrs. del 5 de diciembre de 2012 y N.° 2019-21933 de las 09:45 hrs. del 8 de noviembre de 2019, todas de la Sala Constitucional).

 

Por lo que recomendamos que la regulación que se pretende establecer contemple los principios derivados de la jurisprudencia constitucional y administrativa, en materia de funcionarios interinos.

 

Artículo 18: la aplicación de un silencio positivo

 

La parte final del último párrafo del artículo 18 de la propuesta reglamentaria, referente a la evaluación del período de prueba, dispondría: “En caso de que no se realice la evaluación respectiva, será ratificado el nombramiento de la persona so pena de responsabilidad administrativa para la jefatura a cargo de realizar la evaluación”.

 

Preocupa que se pretenda aplicar la figura del silencio positivo para este tipo de evaluaciones, cuando no opera o resulta inaplicable.

 

Bajo esta inteligencia, se debe tomar en consideración los supuestos o trámites administrativos exceptuados de la aplicación del silencio positivo. En la mayoría  de estos supuestos no es la ley sectorial o especial la que dispersamente establece dicha excepcionalidad, sino que es la jurisprudencia judicial, y en la mayoría de los casos, son los precedentes judiciales concretos los que enuncian materias específicas en las que el instituto del silencio positivo es inaplicable^[1]. Es este el supuesto que nos ocupa, ya que jurisprudencialmente se ha definido que el régimen de la función pública, aspectos tales como nombramientos, permutas o ascensos están exentos del silencio positivo. Al respecto se pueden consultar la Resolución N.° 092-2017-VII de las 15:30 hrs. del 14 de diciembre de 2017 del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sétima, y en sentido similar la sentencia N.° 51-2013 de las 15:15 hrs. del 22 de marzo de 2013 del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sexta.

 

Por lo que recomendamos revisar el efecto que se pretende establecer ante la falta de evaluación.

 

Artículo 23: Sobre puestos de Alta Dirección.

 

Por otro lado, preocupa especialmente el alcance del concepto del personal de “Alta Administración Pública” contenido en el artículo 23 del Reglamento propuesto, en el que lejos de dotar de un contenido jurídico concreto a aquel concepto indeterminado, que permita su aplicación a en cada caso concreto, se limita a transcribir el ordinal 5 inciso a) de la Ley Marco de Empleo. Personal que en adelante se sujetaría a un plazo específico o determinado en el puesto -6 años, con posibilidad de prórroga anual-, convirtiéndolos en típicos funcionarios de período (arts. 17 y 18).

 

Tal y como lo indicamos en el pronunciamiento OJ-178-2020, op. cit., “[…] en nuestro medio, conforme a la doctrina y jurisprudencia, los denominados puestos de “alto nivel” o de importancia en la cadena de mando por encima del resto de los trabajadores, se relacionan directamente con “puestos de confianza” –unos con cierta estabilidad impropia, por sujeción a un plazo determinado, otros no, y que son de libre remoción- que, por sus funciones y tareas (de dirección, inspección y fiscalización, además de las relacionadas con trabajos personales para el patrón) dentro de la organización, tienen una importante responsabilidad en el desarrollo de sus actividades y su correcto funcionamiento (Véase entre otros muchos, el dictamen C-280-2018, de 9 de noviembre de 2018, que compendia jurisprudencia administrativa y doctrina judicial al respecto)”.

 

Y debemos insistir en que el término “Alta Administración Pública” constituye un concepto jurídico indeterminado, pues se usa en una norma para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho cuyos límites o contornos conceptuales no aparecen bien precisados en su enunciado y que podrían comprender toda una diversidad de puestos dentro del aparato estatal: miembros de Juntas Directivas y órganos colegiados, Gerencias y sub gerencias, Directores, Jefaturas, Auditores, etc. E incluso dentro del Régimen Estatutario de Servicio Civil actual podría cubrir puestos de cargos fijos; es decir, plazas permanentes de Ministerios y órganos desconcentrados que, a diferencia de puestos de confianza de nivel superior-jerárquico o de confianza subalternos, gozan de la garantía de estabilidad en el empleo.

 

Por ejemplo, como aludimos en el pronunciamiento PGR-OJ-180-2021 de 19 de noviembre de 2021, actualmente en la Procuraduría General de la República existen 8 puestos ubicados en la distribución de puestos por familias para efectos de Evaluación del Desempeño, como de Alta Dirección. Entre ellos están incluidos el del Procurador General Adjunto y de los Procuradores Directores, quienes conforme al artículo 11 de nuestra Ley Orgánica (No. 6815) están cubiertos por el régimen de méritos del Servicio Civil y tienen garantía de estabilidad en sus puestos; es decir, están nombrados en propiedad como puestos de cargos fijos. De aprobarse este proyecto de reglamento, dichos funcionarios podrían caer en esa categoría abstracta denominada “Alta Dirección”; lo que podría implicar un cambio en su régimen jurídico por el propuesto, despojándolos de la garantía de estabilidad.

 

 

Preocupa entonces que exista la posibilidad de interpretar que se despoja sin más de la garantía de estabilidad al Procurador General Adjunto y a los Procuradores Directores, cuando esa inamovilidad en el puesto es parte fundamental de la garantía de independencia funcional y de criterio que legalmente tiene la Procuraduría General de la República en el desempeño de sus atribuciones. Garantía que no solo asegura el desempeño institucional, sino que robustece el régimen democrático y jurídico del país, que es instrumento de la legalidad del accionar público y protección de los derechos de los administrados. Y por consiguiente, esa independencia no puede ser menoscabada directa o indirectamente, ni por el legislador ni por la Administración, salvo que se decida modificar la naturaleza jurídica de nuestra institución.

 

Recalcamos que la garantía de estabilidad de los funcionarios de la Procuraduría General es uno de los elementos sustanciales del régimen de empleo público que resguardan y afianzan la independencia y objetividad dentro de este órgano superior consultivo técnico jurídico, por lo que es fundamental para el adecuado funcionamiento de este órgano dentro de la estructura estatal. Resguardar la legalidad de las actuaciones estatales requiere por sí mismo, un grado de independencia funcional y de criterio que permita valorar y emitir criterios técnicos que guíen la acción administrativa, por ende, mayor que el de cualquier órgano asesor, interno o externo, a la Administración. Por eso la garantía de estabilidad en el puesto es fundamental para los funcionarios de la Procuraduría General de la República.

 

Tal y como lo advertimos en las opiniones jurídicas OJ-132-2019 del 12 de noviembre de 2019 y OJ-107-2020 del 20 de julio de 2020, algo similar ocurre con el puesto del Procurador General de la República, que aunque esté actualmente excluido del régimen estatutario de Servicio Civil, tampoco puede ser trastocada su correcta y consustancial naturaleza jurídica, pues conforme a nuestra Ley Orgánica, N.° 6815 (art. 10), no es un simple puesto de confianza o de período en sentido estricto, que pueda ser por tanto libremente removido. Véase que tanto el proceso complejo de su designación a plazo fijo –por seis años- por el Consejo de Gobierno, con obligada ratificación de la Asamblea Legislativa, como su eventual remoción anticipada sólo por causa justa y previo procedimiento, constituyen también garantía inexorable de independencia institucional y funcional de la propia Procuraduría General de la República.

 

Bajo esta inteligencia, el texto propuesto en cuanto al cambio de régimen jurídico de los puestos de la denominada “Alta Dirección”, en nuestro criterio desnaturalizaría la función de la Procuraduría como Órgano Asesor Técnico Jurídico de la Administración Pública. Y como nuestro caso, puede que existan otros órganos y entes en los que el cambio propuesto al respecto afecte negativamente su naturaleza y finalidad institucional legalmente programada.

 

Véase que la propia Sala Constitucional, al atender consultas facultativas de constitucionalidad del entonces proyecto de ley denominado “Ley Marco de Empleo Público”, tramitado bajo el expediente legislativo N.° 21.336, en sus criterios consultivos N.° 2021-017098 de las 23:15 hrs. del 31 de julio de 2021 y N.° 2872-2022 de las 16:50 hrs. del 8 de febrero de 2022, insistió en la necesidad de respetar regulaciones normativas especiales que cobijen al personal que podría ser incidido por el concepto de Alta Dirección, máxime tratándose de puestos estratégicos de gran relevancia que deben estar protegidos de la injerencia del Poder Ejecutivo o de otros Poderes de la República y que requieren estabilidad del personal necesaria para un adecuado e imparcial desempeño del cargo, según los fines de cada institución, lo cual es incompatible con una subordinación como la ahora propuesta en genérico.

 

De modo que, insistimos una vez más, lo mejor es que dicho concepto sea dotado de un contenido concreto más específico y delimitado, que facilite su correcta aplicación a supuestos específicos, y que se excluya de él a la Procuraduría General.

 

Por último, en cuanto a los puestos de Alta Dirección, preocupa también que el legislador no haya definido los alcances derogatorios de dicha figura sobre la normativa vigente respecto del colectivo funcionarial afectado con la reforma y que sea el reglamento propuesto el que pretenda disponer normas transitorias en materia de estabilidad de los puestos afectados.

 

Artículo 25: Regulación de supuestos y plazos particulares de inelegibilidad

 

Aun con lo previsto en el ordinal 4 inciso a), párrafo segundo, de la Ley Marco de Empleo, en cuanto a una posible inhabilitación o inelegibilidad por despido justificado, que impediría al despedido ser recontratado en cualquier entidad u órgano que forme parte del Estado y por un plazo que va de seis meses a dos años, nos sigue preocupando que, en el ordinal 25 del Reglamento propuesto se disponga que, tanto la regulación como los plazos particulares de inelegibilidad, se efectuarán por reglamento específico.

 

Según advertimos anteriormente y con respecto al entonces proyecto de Ley tramitado bajo el expediente legislativo No. 21.336 -hoy Ley Marco de Empleo Público- estimamos improcedente que, por vía reglamentaria, se establezcan las circunstancias y los plazos específicos que conlleva la citada condición de inelegibilidad por despido justificado, conforme a la gravedad de la falta y demás aspectos requeridos para la operatividad del registro que se conformará al respecto -Plataforma Integrada de empleo-, pues ello podría atentar contra los principios de seguridad jurídica y de reserva legal en materia sancionatoria (Pronunciamientos OJ-107-2020 de 20 de junio de 2020 y OJ-178-2020 de 24 de noviembre de 2020), máxime que con ello se limita el derecho fundamental innominado de acceso, en condiciones de igualdad, a los cargos públicos.

 

De modo que, como sanción administrativa específica, la inhabilitación debe ser impuesta por ley y con un contenido específico y expreso de restricción durante un lapso determinado, sin que sea viable delegar su regulación y determinación vía infralegal.

 

El borrador que nos ocupa es igualmente omiso respecto a la vigencia de otros sistemas de inhabilitación. Recuérdese que ya nuestro ordenamiento contempla otros sistemas de inhabilitación o inelegibilidad preexistentes: arts. 9, inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. La propuesta es omisa en determinar su derogatoria o bien, su vigencia de cara a la Plataforma Integrada de Empleo.

 

Artículo 30: Sobre Evaluación del desempeño de las personas servidoras públicas.

 

Por otro lado, con el artículo 30 propuesto, se establece la evaluación del desempeño de las personas servidoras públicas, como un mecanismo para la mejora continua de la gestión pública y del desempeño y desarrollo integral de las personas servidoras públicas.

 

No obstante, de la lectura de su segundo párrafo se evidencia una redacción que no es clara, siendo, a nuestro juicio, oportuna su revisión y replanteamiento, pues si bien es correcto que este tipo de instrumentos de evaluación deben ser objetivos, lo primordial es que se excluya cualquier tipo de discriminación e injerencia política en su aplicación.   

 

Además, el tercer párrafo de esta norma dispone que “Las instituciones de educación superior universitaria estatal emitirán las disposiciones que regularán la evaluación del desempeño de su personal para el adecuado cumplimiento del Plan Nacional de Desarrollo de la Educación Superior Estatal, los artículos 84, 85 y 87 de la Constitución Política y lo establecido en el presente reglamento”, como si este último tuviera el mismo rango jerárquico que la Constitución Política. Por demás, la disposición podría resultar contradictoria con lo dispuesto en el ordinal 32 del presente reglamento.

 

Artículo 36: Sobre remuneraciones por inopia.

 

Otro aspecto discutible es lo propuesto en el artículo 36 del borrador de reglamento, mediante el cual, se pretende implementar las remuneraciones por inopia, de manera excepcional y temporal. Sin embargo, de la lectura integral de su contenido, en nuestro criterio, se deriva que otorga mucha discrecionalidad para su utilización, máxime que los dos preceptos que contempla este artículo se deberán entender y gestionar como parte del sistema remunerativo de salario global que debe aplicarse en las instituciones públicas y conforme con las competencias establecidas en la Ley Marco de Empleo Público y su Reglamento.

 

Por consiguiente, se recomienda revisar lo regulado en esta norma, en relación con los ajustes de las condiciones remunerativas en los dos supuestos que se establecen.

 

Artículo 40: Sobre el concepto de Salario Escolar.

 

El salario escolar está constituido por un porcentaje del aumento salarial que se dejó de cancelar a partir de la emisión del Decreto Ejecutivo N.° 23495 del 19 de julio de 1994.  Ese decreto acordó el pago de un aumento salarial de hasta un 10% de la remuneración de cada trabajador, con la característica de que un porcentaje de ese incremento (el equivalente a un 2%) “[… ] lo acumulará el patrono mensualmente a partir de la vigencia de este Decreto y lo pagará al trabajador en forma acumulada y diferida con el último pago del mes de enero de 1995” (Art.2).

 

En decretos de aumentos salariales posteriores se incrementó el porcentaje acumulado hasta llegar a un 8.33% del salario mensual del trabajador, porcentaje que multiplicado por los 12 meses del año equivale a un 99.96% del salario mensual, suma que es la que se cancela actualmente por concepto de salario escolar.

 

El último decreto mediante el cual se completó el 8.33% al que se hizo referencia fue el Decreto N.° 39202 del 11 de agosto del 2015, denominado “Fijación de salarios mínimos para el sector público que regirán a partir del 1° de julio del 2015 (Aumento Salarial II Semestre 2015 Sector Público”.  En el artículo 2 de ese decreto se dispuso que el salario escolar pasaría de un 8.16% a un 8.23% en el año 2016, de un 8.23% a un 8.28% en el año 2017, y de un 8.28% a un 8.33% en el año 2018.

 

La Sala Constitucional explicó con claridad el fundamento y la naturaleza del salario escolar.  Nos referimos a la sentencia N.° 9188-2020 de las 9:50 horas del 21 de mayo del 2020. Esa resolución indicó lo siguiente:

 

“El denominado salario escolar tiene su origen en el año 1994, cuando el Consejo Nacional de Salarios acepta una propuesta planteada por el Poder Ejecutivo para el pago de un aumento salarial diferido. Esta propuesta consistía en que un porcentaje del aumento salarial acordado para los trabajadores, sería retenido por el patrono quien lo acumularía mensualmente y lo pagaría en forma diferida en enero de 1995. (…) Así, en resumen, el salario escolar surge como un porcentaje del aumento salarial de los trabajadores que sería pagado por los patronos en forma acumulada y diferida durante el mes de enero de cada año y que, por lo tanto, se encuentra dentro patrimonio del empleado. Lo anterior, implica que no se trata de un pago extraordinario, como es el caso del aguinaldo, sino que forma parte del salario del trabajador. (…) el salario escolar tiene su origen en un acuerdo emitido por un órgano en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, de ahí que, contrario a lo que estima el accionante, no se requería de la emisión de una ley específica para ello. (…) el salario escolar no constituye un pago adicional que la Administración realiza a sus funcionarios, tal y como se alega en el libelo de interposición, sino un pago por concepto de aumento salarial que constituye “una suma que ya se encontraba dentro del patrimonio del trabajador por cuanto ya había sido reconocida por éste e incluida dentro del salario a percibir, sólo que se le paga en forma diferida”. A partir de lo expuesto, la Sala descarta entonces que se esté ante un pago extraordinario y sin fundamento por parte del Estado que implique una violación a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el uso de los fondos públicos (…) Con vista en lo expuesto en los considerandos anteriores, lo procedente es rechazar por el fondo la acción, no obstante, debe recordarse que, dado que el salario escolar forma parte del patrimonio del trabajador, conforme lo externado en esta sentencia, cualquier variación que se realice sobre este deberá respetar los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas que existen para los trabajadores, con las consecuencias que esto conlleve.”  

 

Esta Procuraduría ha sostenido, reiteradamente, que el salario escolar “[…] constituye un componente salarial acumulado cuyo pago se realiza en el mes de enero de cada año.  En otras palabras, el salario escolar constituye una especie de “ahorro obligatorio” del servidor, quien durante cierto periodo ha visto disminuido su salario con el objetivo de recibir ese pago en una fecha preestablecida.”  (Dictamen C-018-2019 del 23 de enero del 2019).

 

Ciertamente, el salario escolar surgió como un incremento salarial diferido, pues se trató de un aumento salarial, pero que no se canceló inmediatamente después de acordado, sino que se retuvo a efecto de cancelarlo en el mes de enero de cada año. 

 

El artículo 40 de la propuesta de reglamento establece, en lo que interesa, que “[…] En las instituciones en el ámbito de rectoría de MIDEPLAN se reconocerá un aumento salarial mensual diferido a cada persona de ocho punto treinta y tres por ciento (8.33%), el cual será acumulado por la Administración entre enero y diciembre de cada año y pagado, de manera diferida, en enero del año siguiente. […]”.  

 

Debemos advertir que si bien el salario escolar –como ya indicamos– surgió como producto de un aumento salarial diferido, actualmente es parte del salario de cada servidor.  Si se suprime su pago en el mes de enero de cada año, el patrono debe incrementar la remuneración mensual en el porcentaje respectivo.  Por ello indicar que “se reconocerá” (a futuro) un aumento salarial mensual para el pago del salario escolar es erróneo y podría conducir a confusiones innecesarias, desconociendo además la naturaleza de componente salarial propia del salario escolar. 

 

Artículo 42.d: Sobre la prohibición absoluta de compensar vacaciones.

 

El artículo 42 del Reglamento propuesto está extralimitando los alcances del ordinal 38 de la Ley Marco de Empleo, en cuanto estable por vía infralegal la prohibición absoluta de compensar en dinero las vacaciones; lo cual incluso es contrario a lo dispuesto por el ordinal 156 del Código de Trabajo, que dispone diversas excepciones a la regla de incompensabilidad de las vacaciones retribuidas,  normativa esta última aplicable supletoriamente, a falta de norma administrativa aplicable, al régimen de empleo público -art. 9 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública-.

 

Transitorios I y II: Sobre un eventual congelamiento salarial.

 

Preocupan los Transitorios I y II del Reglamento formulado, no solo por su confusa redacción, sino por el eventual congelamiento salarial que podría implicar para quienes tengan actualmente un salario compuesto mayor al que le correspondería a su categoría bajo la modalidad de salario global. Lo anterior puesto que a dichos funcionarios se les excluye de cualquier incremento salarial producto de aumentos a la base o bien por el reconocimiento de incentivos; aspecto que si bien se deriva del Transitorio XI de la Ley Marco de Empleo Público, podría tener un efecto pernicioso en caso de mantenerse indefinidamente o por un plazo prolongado, que la torne irrazonablemente permanente, según sea la diferencia cuantitativa con su nueva escala salarial. Máxime en momentos en que otras variables económicas hagan perder significativamente el poder adquisitivo de la retribución salarial así congelada y por ello, el Convenio 131 de la OIT sobre fijación de salarios mínimos indica que se deberá considerar, entre otros factores, el costo de vida -art. 3-. En ese sentido la Sala Constitucional, en al menos un precedente, ha determinado que los congelamientos salariales solo pueden ser temporales, es decir, por un plazo definido y claramente determinado (Resolución N.° 2003-05374 de las 14:36 hrs. del 20 de junio de 2003).

 

Sobre la carrera administrativa y el salario del servidor en caso de ascenso (Transitorio I de la propuesta de reglamento).

 

Uno de los principios rectores de la Ley Marco de Empleo Público y de su reglamento es el de la carrera administrativa. Considera esta Procuraduría que para propiciar la excelencia en el servicio público y hacer atractiva la opción de que las personas más calificadas asuman puestos de mayor jerarquía dentro de las instituciones públicas, es necesario –entre otras cosas– que la remuneración, en caso de ascenso, responda a las responsabilidades que está dispuesta a asumir cada persona. 

 

Con las disposiciones de la Ley Marco de Empleo Público y del reglamento sometido a consulta puede ocurrir que una persona a la que se le ofrece un ascenso a un cargo determinado, no cuente con un incentivo salarial suficiente para aceptar la promoción.

 

Nótese que la propuesta de reglamento establece, en su Transitorio I, inciso a), iii), que el nuevo esquema de salario global es aplicable ante “Movimientos de personal a través de las figuras de ascenso o descenso, u otras similares.”  Y agrega que “En el caso de los movimientos ascendentes en la estructura clasificatoria u ocupacional, también será condicionante, que el salario global aplicable según la nueva clase de puesto asociada, sea superior al salario total ordinario propio de la persona trabajadora en el puesto o clasificación precedente, caso contrario, se mantendrá el régimen de salario compuesto y se verificará cuando se cumpla alguna de las demás condiciones establecidas en este transitorio para el eventual cambio al régimen de salario global.”

 

De la norma transcrita no queda claro si el régimen de salario compuesto que se mantiene vigente en caso de ascenso a un puesto con salario global menor es el salario compuesto del puesto inferior, o el salario compuesto del cargo en ascenso.  Suponemos que se refiere al salario compuesto del cargo en ascenso, pues de lo contrario sería sumamente difícil que una persona acepte un ascenso a un puesto de mayor responsabilidad en el que va a mantener la remuneración del puesto inferior.

 

Por ello, es nuestro criterio que debería establecerse claramente que las personas que a la fecha de entrada en vigencia de la ley mantengan una relación de empleo con el Estado, tendrán derecho a optar, en caso de ascenso, por el salario compuesto del cargo al que será ascendido.

 

Conclusión:

 

Con los comentarios generales y particulares realizados, queda expresado el criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, en relación con el proyecto de Reglamento a la Ley Marco de Empleo Público, remitido por oficio MIDEPLAN-DM-OF-0126-2023.

 

De la señora Ministra, atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora General Adjunta