07 de febrero de2023

PGR-C-017-2023

 

Señora

Shirly Aguirre Alfaro  

Auditora Interna 

Municipalidad de Santa Bárbara 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta a su oficio UAIMSB-0011-2022 del 28 diciembre de 2022, recibido en este Despacho el 10 de enero último, por medio del cual nos planteó varias consultas relacionadas con lo dispuesto en el artículo 83 del Código Municipal, n.° 7794 de 30 de abril de 1998.  

 

 

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA

 

            Específicamente, las consultas que se nos formulan son las siguientes:

 

“¿Es el Código Municipal el que da la potestad a las municipalidades para fijar tasas y precios, los cuales entrarán en vigencia treinta días después de su publicación en La Gaceta y el mismo está por encima del Reglamento del Acueducto Municipal?

¿En cuanto a las publicaciones de los reglamentos, cuántas veces es necesario publicarlo en La Gaceta, para cumplir con las disposiciones legales en esa materia?

¿Cuáles son las posibles consecuencias legales de alguna omisión en cuanto a la cantidad de publicaciones, tomando en cuenta que el artículo 83 del Código Municipal también regula el cobro de tasas y precios y el artículo 78 regula el atraso en los pagos de tributos los cuales generará multas e intereses moratorios?”

 

            Luego de analizar la consulta debemos indicar que, ciertamente, el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica permite que los auditores internos realicen consultas directamente a esta Procuraduría; sin embargo, esa facultad no es irrestricta, pues tanto de esa norma, como de nuestra jurisprudencia administrativa, se derivan una serie de requisitos para la admisibilidad de dichas consultas.

 

            El primero de esos requisitos consiste en que la gestión sea planteada por la persona que ocupe el cargo de mayor jerarquía en las unidades o direcciones de auditoría, lo que excluye las consultas formuladas por cualquier otro funcionario subordinado.  En ese sentido, cuando el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica se refiere a los auditores internos, debe entenderse que hace alusión al superior jerárquico de las auditorías internas. (Dictamen C-013-2009 del 26 de enero de 2009, reiterado en el C-143-2021, C-144-2021 y C-145-2021 todos del 26 de mayo de 2021).

 

            Hemos indicado, además, que la materia consultable por parte de los auditores internos se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar debe estar referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del órgano o del ente que controla y del cual forma parte.  Por ello es necesario que se acredite esa relación o ligamen cuando se nos plantea una gestión de este tipo.

 

            Así las cosas, las consultas realizadas por la Auditoría Interna deben ser planteadas por el jerarca de la auditoría y estar ligadas, necesariamente, al contenido y objetivos de su plan de trabajo, pues esto nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa Auditoría, así como la relación existente entre lo consultado y el plan de trabajo que se está aplicando.  (Dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-314-2017 del 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 del 20 de febrero de 2019, C-294-2020 del 24 de julio de 2020 y C-146-2021 del 26 de mayo de 2021).

 

            Igualmente, según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, es lógico entender que la facultad de consultar debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio con respecto a una gran cantidad de cuestionamientos sobre distintas materias.  La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor podría poner en duda la relación de la consulta formulada con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente. (Dictámenes C-172-2019 del 19 de junio de 2019, C-016-2020 del 17 de enero de 2020 y C-180-2021 del 23 de junio de 2021).

 

            En esa misma línea, hemos sostenido que las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias, deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, exceptuando –en ciertos casos– el de aportar el criterio legal sobre el tema consultado. Reiteramos que dentro de esos requisitos de admisibilidad tenemos que las gestiones consultivas que se dirijan a esta Procuraduría deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a casos concretos, ni pueden pretender la revisión de la legalidad de actos administrativos ya adoptados, pues ello implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos específicos, lo que conlleva asumir competencias que no nos corresponden. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994 del 15 de diciembre de 1994, C-021-2006 del 20 de enero de 2006, C-026-2015 del 17 de febrero de 2015, C-205-2019 del 12 de julio de 2019 y C-137-2021 del 20 de mayo de 2021). 

            También debemos recordar que de conformidad con el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica “…no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. (Dictámenes C-227-2019 del 12 de agosto de 2019, C-244-2019 del 30 de agosto de 2019, C-051-2021 de 24 febrero de 2021, C-077-2021 de 12 de marzo de 2021 y C-083-2021 de 18 de marzo de 2021).

 

            Asimismo, antes de plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías deben revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa para determinar la pertinencia y trascendencia de formular o no una nueva consulta ante este órgano asesor. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-254-2019 del 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 del 4 de octubre de 2019).

 

            Bajo esa misma línea, resulta necesario precisar, tal y como lo hicimos en el dictamen C-042-2015 del 2 de marzo de 2015, que tampoco podría un auditor solicitar la revisión de un dictamen pues “… pedir la revisión de un dictamen de la Procuraduría General es para todos los efectos prácticos, lo mismo que requerir su reconsideración”. (En igual sentido, véanse los dictámenes C-048-2018 del 9 de marzo de 2018, C-342-2019 del 21 de noviembre de 2019, C-036-2020 del 6 de febrero de 2020 y C-121-2020 del 3 de abril de 2020).

 

            Por último, importa señalar que los dictámenes emitidos a solicitud de las auditorías internas solo vinculan directamente a la auditoría consultante.  Para los demás órganos e instituciones públicas −incluida la institución en la que está inserta la auditoría− constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar, facilitar y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación de las normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública. (Dictámenes C-044-2021 de 7 de enero de 2021 y PGR-C-290-2022 de 22 de diciembre de 2022). 

 

            En esta oportunidad, la consulta que se nos plantea no indica ni justifica cuál es la relación directa que tiene lo cuestionado con el cumplimiento de los objetivos y fines del plan de trabajo de la Auditoría de ese ente territorial.  Por lo tanto, no es posible precisar si las interrogantes planteadas tienen relación directa con el ejercicio de sus competencias.

 

            Es importante reiterar que la única forma que tiene este órgano asesor para acreditar con certeza el ligamen de la consulta con el ejercicio de las competencias de la Auditoría Interna es que se demuestre que lo cuestionado se requiere para algún estudio o informe que esté en curso y que conste en su plan de trabajo, por lo que no basta con señalar que “… con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el inciso c) del artículo 45 de la Ley de Control Interno, número 8292 del 31 de julio del 2002, las auditorías internas de los entes y órganos públicos pueden solicitar criterio jurídico a la Procuraduría General de la República sin necesidad de acompañar el criterio legal al que se alude en dicho numeral. La admisibilidad aplicable de las consultas formuladas por las auditorías internas, señalando que éstas deben corresponder a aspectos en los cuales la Procuraduría posea competencia para emitir válidamente su criterio, que no se trate de casos concretos, que se informe sobre la gestión que ha realizado la auditoría interna ante la asesoría legal del órgano correspondiente y que el punto consultado se encuentre circunscrito dentro de las competencias de la Auditoria”. (El subrayado no es del original). 

 

            Por lo expuesto, la consulta que se nos plantea no cumple el requisito de admisibilidad exigido por nuestra Ley Orgánica, por lo que nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

 

 

II.- PRECEDENTES DE ESTA PROCURADURÍA RELACIONADOS CON EL TEMA EN CONSULTA

 

            Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior y con el afán de orientar a la consultante en la búsqueda de respuestas a sus dudas, nos referiremos de seguido a algunos precedentes que le podrían ser útiles en esa labor.

 

            Así, en nuestro dictamen C-189-2018 del 8 de agosto del 2018 relacionado con el artículo 83 del Código Municipal, señalamos que “…el legislador delega en la entidad municipal la fijación de la misma [tarifa], dejando como parámetro para hacer dicha fijación, el costo efectivo del servicio más un diez por ciento de utilidad para desarrollar los servicios prestados por la entidad municipal. En este sentido, la Sala Constitucional, ha reconocido la atribución de las Municipalidades para fijar las tasas y precios que cobren por los servicios municipales del que trata el artículo 83 de cita. (…)” (El texto entre corchetes no es del original).

 

            Luego, en el dictamen C-108-2021 del 21 de abril de 2021, indicamos que toda clase de tributo está sometido al principio de legalidad tributaria, tal y como lo dispone el Código de Normas y Procedimientos Tributarios.  Además, señalamos que, en el caso de las municipalidades, la norma legal que las faculta para el ejercicio de la potestad tributaria es el artículo 83 del Código Municipal: 

 

 “… las tasas aparecen como una modalidad de los tributos, según la clasificación tripartita a que refiere el artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, lo cual implica que en tanto tributos quedan sujetos al principio de legalidad tributaria. Es decir, solo mediante ley se pueden crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho generador de la relación jurídica tributaria, establecer las tarifas y las bases de cálculo, tal y como reza el artículo 5 del Código Tributario que en lo que interesa dispone:

         “Artículo 5º.- Materia privativa de la ley. En cuestiones tributarias solo la ley puede:

         a)    Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho generador de la relación tributaria; establecer las tarifas de los tributos y sus bases de cálculo; e indicar el sujeto pasivo;

         (…)

         En relación a tasas, cuando la ley no la prohíba, el Reglamento de la misma puede variar su monto para que cumplan su destino en forma más idónea, previa intervención del organismo que por ley sea el encargado de regular las tarifas de los servicios públicos.”

                     ¿Nos preguntamos entonces, por qué las entidades municipales pueden imponer sus propias tasas?

                     La respuesta deriva del artículo 83 del Código Municipal, que se constituye en norma habilitante para que las corporaciones municipales puedan establecer sus propias tasas conforme a los parámetros establecidos en el párrafo primero del citado artículo, con lo cual se cumple entonces el principio de legalidad tributaria”. 

 

            También, en el dictamen  PGR-C-334-2021 del 7 diciembre de 2021 sostuvimos que “…no existe un sistema tarifario preestablecido para ser aplicado por las municipalidades, sino que por el contrario, la ley señala que corresponderá a cada entidad municipal dictar el reglamento correspondiente que establezca la manera en que se procederá para organizar y cobrar cada tasa –sistema tarifario– para la prestación de servicios de manejo de residuos, tomando siempre en consideración las características y necesidades propias del cantón”.

 

            Por otra parte, en nuestra OJ-078-2003 del 23 de mayo de 2003 (reiterada en el dictamen C-162-2017 de 13 julio 2017) señalamos que la obligación de publicar las normas jurídicas “…se impone no sólo respecto de las leyes, sino también respecto de los reglamentos ejecutivos y del resto de normas jurídicas, incluidas las emitidas por los entes autónomos”. Además, en esa oportunidad, agregamos que “…la publicación determina la entrada en vigencia de la norma, sea porque ésta rige a partir de su publicación, sea a partir del día que ella designe o bien diez días después de esa publicación, conforme lo dispuesto en el numeral 129 de la Constitución y 7 del Código Civil. Pero, además, la publicidad tiene como objeto dar autenticidad al texto de la norma: se presume, presunción iuris tantum que el texto de la norma es el que ha sido reproducido en La Gaceta”. (El subrayado no es del original)

 

            En cuanto a las consecuencias que podría generar la falta de publicación (o la incorrecta publicación) de una norma jurídica, en la OJ-078-2003 citada indicamos lo siguiente:

 

“En el ordenamiento jurídico costarricense no existe duda de que la publicación de las normas jurídicas constituye un requisito de eficacia, no de perfección y validez de esas normas. Se sigue de ello que la norma es perfecta en el tanto en que haya sido aprobada por el órgano competente y siguiendo el procedimiento dispuesto para tal efecto. Será válida si se conforma sustancialmente con el ordenamiento jurídico. Como no existe una identidad entre perfección, validez y eficacia, una norma puede ser perfecta y válida pero ineficaz; pero también una norma puede ser inválida pero eficaz. Lo que sí debe resultar claro es que la ausencia de publicación impide la eficacia de la norma, afecta la capacidad de la norma para producir efectos regulando los supuestos de hecho que prevé. Simplemente, la regla no publicada no puede producir efectos y en el tanto en que ello es así, no es susceptible de obligar o vincular a sus destinatarios”.  (Ver en el mismo sentido el dictamen C-216-2009 del 7 de agosto del 2009).

 

            Finalmente, en el dictamen C-184-2015 de 21 de julio de 2015, ante una consulta realizada por la Municipalidad de Zarcero, analizamos el tema de la publicación de los reglamentos municipales. En esa oportunidad arribamos a las siguientes conclusiones:  

 

         “a) A partir de lo dispuesto en el numeral 43 del Código Municipal, toda iniciativa reglamentaria debe ser publicada en la Gaceta de previo a ser discutida por el Concejo Municipal y, posteriormente, también una vez aprobada, lo cual constituye un requisito de eficacia del acto administrativo;

         b) La única excepción al trámite de publicación del proyecto a discutir, es cuando se trata de reglamentos internos, en cuyo caso únicamente deben publicarse una vez aprobados;

         c) Dentro de la potestad de auto organización con que cuentan las municipalidades, se encuentra la posibilidad de que emitan reglamentos de organización y servicio, los cuales a su vez se clasifican en internos y externos, según produzcan sus efectos únicamente a lo interno de la institución o frente a terceros;

         d) De ahí que deba valorarse en cada caso concreto qué tipo de reglamento se trata, aunque en principio aquel que regule la “correspondencia recibida” que tramitará un Concejo Municipal, en la medida que impactará al administrado en la forma y tiempos de presentación de la documentación, se trata de uno con efectos externos;

         e) Así las cosas, en principio debería realizarse la publicación y la audiencia pública respectiva del proyecto en aras de la transparencia, y una vez aprobado éste, debe nuevamente publicarse el texto definitivo de manera íntegra”.

 

 

III.- CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, la consulta que se nos formula resulta inadmisible, pues no indica ni justifica cuál es la relación directa que tiene lo cuestionado con el cumplimiento de los objetivos y fines del plan de trabajo de la Auditoría de ese ente territorial.  Por lo tanto, en esta ocasión, no es posible precisar si las interrogantes planteadas tienen relación directa con el ejercicio de sus competencias.

 

            A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración, se hace referencia a algunos precedentes de esta Procuraduría que tienen relación con las consultas que se nos plantearon, a efecto de que la Auditoría consultante obtenga alguna orientación sobre los temas de su interés. 

 

     Atentamente,

 

          Julio César Mesén Montoya                                     Mariela Villavicencio Suárez

                 Procurador                                                         Abogada de Procuraduría

 

JCMM/MVS/hsc