15 de febrero de 2023

PGR-C-026-2023

Señora

Sandra Mora Muñoz  

Auditora Interna 

Municipalidad de Jiménez  

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta a su oficio AI-12-2023 del 31 enero de 2023, por medio del cual nos consultó en relación con el pago de la compensación económica por prohibición, así como por el pago de anualidades, según lo dispuesto por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 4 de diciembre de 2018. 

Nos indica en la gestión que la Municipalidad de Jiménez no cuenta con asesoría legal, por lo que nos plantea las siguientes interrogantes: 

“El pago de prohibición al ejercicio liberal de la profesión ¿se debe realizar con el salario base a diciembre 2018? 

El pago de anualidades a partir de qué fecha comienza a regir, ¿a partir del nombramiento como interino o cuando es nombrado en propiedad?”.

Luego de un análisis detallado de la consulta, consideramos que la gestión que se nos formula resulta inadmisible por las razones que de seguido se expondrán.

I.- RESPECTO A LA INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

            Como primer punto, debemos señalar que, ciertamente, el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica permite que los auditores internos realicen consultas directamente a esta Procuraduría; sin embargo, esa facultad no es irrestricta, pues tanto de esa norma, como de nuestra jurisprudencia administrativa, se derivan una serie de requisitos para la admisibilidad de dichas consultas.

            El primero de esos requisitos consiste en que la gestión sea planteada por la persona que ocupe el cargo de mayor jerarquía en las unidades o direcciones de auditoría, lo que excluye las consultas formuladas por cualquier otro funcionario subordinado.  En ese sentido, cuando el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica se refiere a los auditores internos, debe entenderse que hace alusión al superior jerárquico de las auditorías internas. (Dictámenes C-013-2009 del 26 de enero de 2009, C-143-2021, C-144-2021 y C-145-2021 todos del 26 de mayo de 2021).

            Hemos indicado además que la materia consultable por parte de los auditores internos se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar debe estar referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del órgano o del ente que controla y del cual forma parte.  Por ello es necesario que se acredite esa relación o ligamen cuando se nos plantea una gestión de este tipo.

            Así las cosas, las consultas realizadas por la Auditoría Interna deben ser planteadas por el jerarca de la auditoría y estar ligadas, necesariamente, al contenido y objetivos de su plan de trabajo, pues esto nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa Auditoría, así como la relación existente entre lo consultado y el plan de trabajo que se está aplicando. De ahí que esa relación o ligamen debe explicarse y demostrarse al momento que se requiera nuestro criterio. (Dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-043-2019 del 20 de febrero de 2019, C-294-2020 del 24 de julio de 2020, C-146-2021 del 26 de mayo de 2021, PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022 y PGR-C-117-2022 de 26 de mayo de 2022).

            Igualmente, según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, es lógico entender que la facultad de consultar debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio con respecto a una gran cantidad de cuestionamientos sobre distintas materias.  La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor podría poner en duda la relación de la consulta formulada con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente. (Dictámenes C-172-2019 del 19 de junio de 2019, C-016-2020 del 17 de enero de 2020 y C-180-2021 del 23 de junio de 2021).

            En esa misma línea, hemos sostenido que las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias, deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, exceptuando –en ciertos casos– el de aportar el criterio legal sobre el tema consultado. Reiteramos que dentro de esos requisitos de admisibilidad tenemos que las gestiones consultivas que se dirijan a esta Procuraduría deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a casos concretos, ni pueden pretender la revisión de la legalidad de actos administrativos ya adoptados, pues ello implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos específicos, lo que implicaría asumir competencias que no nos corresponden. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994 del 15 de diciembre de 1994, C-021-2006 del 20 de enero de 2006, C-026-2015 del 17 de febrero de 2015, C-205-2019 del 12 de julio de 2019 y C-137-2021 del 20 de mayo de 2021). 

            También debemos recordar que de conformidad con el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica “…no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. (Dictámenes C-227-2019 del 12 de agosto de 2019, C-244-2019 del 30 de agosto de 2019, C-051-2021 de 24 febrero de 2021, C-077-2021 de 12 de marzo de 2021 y C-083-2021 de 18 de marzo de 2021).

            Asimismo, antes de plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías deben revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa para determinar la pertinencia y trascendencia de formular o no una nueva consulta ante este órgano asesor. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-254-2019 del 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 del 4 de octubre de 2019).

            Bajo esa misma línea, resulta necesario precisar, tal y como lo hicimos en el dictamen C-042-2015 del 2 de marzo de 2015, que tampoco podría un auditor solicitar la revisión de un dictamen pues “… pedir la revisión de un dictamen de la Procuraduría General es para todos los efectos prácticos, lo mismo que requerir su reconsideración”. (En igual sentido, véanse los dictámenes C-048-2018 del 9 de marzo de 2018, C-342-2019 del 21 de noviembre de 2019, C-036-2020 del 6 de febrero de 2020 y C-121-2020 del 3 de abril de 2020).

            Por último, importa señalar que los dictámenes emitidos a solicitud de las auditorías internas solo vinculan directamente a la auditoría consultante.  Para los demás órganos e instituciones públicas −incluida la institución en la que está inserta la auditoría− constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar, facilitar y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación de las normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública. (Dictámenes C-48-2018 de 9 de marzo de 2018, C-044-2021 de 7 de enero de 2021 y PGR-C-290-2022 de 22 de diciembre de 2022). 

            En esta oportunidad, la consulta que se nos plantea no aclara, ni justifica la relación de lo consultado con el cumplimiento de los objetivos, temas y fines del plan de trabajo que esa auditoría está desarrollando en la Municipalidad de Jiménez.  Por lo tanto, en esta ocasión, no es posible tener por acreditado el ligamen entre lo consultado y los temas de fondo del plan de trabajo, o bien, la relación directa con el ejercicio de sus competencias. 

            Es importante reiterar que “…en el plan de trabajo de la auditoría se definen, previamente, los temas de fondo que serán estudiados por la auditoría interna, por lo que, de requerirse nuestro criterio en relación con esos temas, no existiría ninguna duda de que la consulta se plantea para el estricto cumplimiento de las competencias de la auditoría”. (Dictamen PGR-C-293-2021 del 15 de octubre de 2021).

Por lo expuesto, la consulta que se nos plantea no cumple el requisito de admisibilidad exigido por nuestra Ley Orgánica, por lo que nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

II.- PRECEDENTES DE ESTA PROCURADURÍA RELACIONADOS CON LOS TEMAS EN CONSULTA

            A pesar de lo expuesto en el apartado anterior y con el único afán de orientar a la consultante en la búsqueda de respuestas a sus dudas, nos referiremos de seguido a algunos precedentes emanados de esta Procuraduría que podrían ser útiles en esa labor.     

Así, en nuestro dictamen PGR-C-342-2021 del 9 de diciembre del 2021, hicimos referencia a las normas que rigen la forma en que debe pagarse la compensación económica por prohibición a los funcionarios sujetos a ese régimen, concretamente, hicimos alusión al artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 de 9 de octubre de 1957, adicionado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de diciembre del 2018, y a los artículos 9 y 10 del decreto ejecutivo n.° 41564 del 11 de febrero de 2019, denominado “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley No. 9635 referente al Empleo Público”.  De la lectura de esas normas se deduce con claridad el procedimiento a seguir para el cálculo de la compensación económica que interesa.  

Asimismo, en el dictamen mencionado, sostuvimos que para el cálculo de la compensación económica por prohibición no aplica el artículo 54 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, según el cual, “Cualquier otro incentivo o compensación existente, que a la entrada en vigencia de esta ley esté expresado en términos porcentuales, su cálculo a futuro será un monto nominal, resultante de la aplicación del porcentaje al salario base a julio de 2018”.  Sobre ese aspecto, la conclusión a la que se arribó en el dictamen PGR-C-342-2021 citado, fue la siguiente: “Por haberse establecido en términos porcentuales por la propia Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, a modo de excepción, las compensaciones económicas por concepto de prohibición y dedicación exclusiva deben seguirse calculando de esa manera –porcentual–, sin que deban nominalizarse en un monto fijo en los términos del ordinal 54 Ibídem. Lo cual aplica indistintamente para quienes estuvieran acogidos a dichos regímenes antes o después de la vigencia de la citada Ley.” (El subrayado es nuestro).

Por otra parte, en relación con la posibilidad de pagar anualidades a los servidores interinos, hemos señalado que ese sobresueldo debe reconocerse “…ya sea que [el funcionario] ocupe un puesto en propiedad o de manera interina, bajo una relación de servicio contentiva de los tres elementos que la configuran como tal; es decir, en donde se contiene la prestación personal de las funciones, salario y subordinación, siendo este último elemento el que en principio viene a definir a una relación de trabajo de cualquier otra que pueda preverse en nuestro ordenamiento jurídico”. (Dictamen C-144-2010 de 19 de julio de 2010.  Lo encerrado entre corchetes no es del original).

También, interesa mencionar lo que sostuvimos en nuestro pronunciamiento C-100-2021 del 13 de abril de 2021, en el sentido de que “…el incentivo de anualidad se encuentra claramente ligado a la evaluación de desempeño de un funcionario público. Sistema en el que ha operado un cambio de paradigma con la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635, pues se supera aquel criterio subjetivo de mera valoración del rendimiento individual del servidor en su trabajo en general, y se trasciende metodológicamente a criterios objetivos sobre la base de indicadores cuantitativos de cumplimiento de metas individuales de productos y servicios prestados, vinculados a procesos y proyectos que realice la dependencia a la que pertenece el servidor (arts. del 45 al 50 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, introducidos por la Ley No. 9635). (Ver sobre el tema los pronunciamientos OJ- OJ-041-2019, de 29 de mayo del 2019 y C-194-2019 del 08 de julio de 2019, entre otros”.

III.- CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto, la consulta que se nos formula resulta inadmisible pues no aclara, ni justifica, la relación directa de lo cuestionado con el cumplimiento de los objetivos, temas y fines del plan de trabajo que esa auditoría está desarrollando en la Municipalidad de Jiménez. Por lo tanto, en esta ocasión, no es posible tener por acreditado el ligamen entre lo consultado y los temas de fondo de ese plan de trabajo, o bien, la relación directa con el ejercicio de sus competencias.

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración, se hizo referencia a algunos precedentes de esta Procuraduría que tienen relación con las consultas que se nos plantearon, a efecto de que la Auditoría consultante obtenga alguna orientación sobre los temas de su interés.       

Atentamente,

       Julio César Mesén Montoya                                              Mariela Villavicencio Suárez

                Procurador                                                                 Abogada de Procuraduría

JCMM/MVS/hsc