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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 014 del 20/02/2023
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 014
 
  Opinión Jurídica : 014 - J   del 20/02/2023   

20 de febrero de 2023


PGR-OJ-014-2023


 


Diputados (as)


La Comisión Permanente de Asuntos Sociales


Asamblea Legislativa



Estimados (as) señores (as):


 


   Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio número AL-CPASOC-0391-2023, de 15 de febrero de 2023, mediante el cual se solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto de Ley denominado LEY DE ADICIÓN DE UN INCISO L) AL ARTÍCULO 70 DEL CÓDIGO DE TRABAJO, LEY NÚMERO 2 DE 27 DE AGOSTO DE 1943 Y SUS REFORMAS, PARA CONCILIAR LOS DEBERES FAMILIARES CON LOS LABORALES, tramitado bajo el expediente legislativo N.º 23.389 y se acompaña una copia del mismo.


 


I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.


 


Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.


 


En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica ( 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:


 


"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).


 


De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supra citada ley, les atribuye efectos vinculantes:  


"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".


 


Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.


 


No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.


 


En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.


 


De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020, OJ-017-2021 de 13 de enero de 2021, OJ-055-2021, 8 de marzo de 2021, OJ-122-2021 de 30 de julio de 2021, PGR-OJ-031-2022 de 22 de febrero de 2022 y PGR- OJ-129-2022 de 06 de octubre de 2022).


 


Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.


 


II.- El motivo y el contenido concreto de la propuesta legislativa.


 


Según la exposición de motivos, en tutela del derecho fundamental innominado a la conciliación de la vida laboral o profesional y de la vida familiar, el presente proyecto de ley tiene por objeto facilitar a las personas trabajadoras el cumplimiento de algunas de sus responsabilidades familiares durante la jornada laboral. Por ello, pretende adicionar un inciso l) al artículo 70 del Código de Trabajo, para que todo patrono otorgue el respectivo permiso para ausentarse de su lugar de trabajo, con goce de salario, a las personas trabajadoras con responsabilidades familiares, que requieran acompañar a sus hijos e hijas, u otros miembros de su familia directa que sean dependientes y ocupen de su apoyo a las citas de servicios médicos.


Concretamente, el proyecto propone:


 


“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA


DECRETA:


 ADICIÓN DE UN INCISO L) AL ARTÍCULO 70 DEL CÓDIGO DE TRABAJO,


LEY  N.°  2 DE,  27 DE AGOSTO DE 1943, Y SUS  REFORMAS,  PARA


CONCILIAR LOS DEBERES FAMILIARES CON LOS LABORALES


 


ARTÍCULO ÚNICO-            Adiciónese un inciso l) al artículo 70 del Código de Trabajo, Ley N.° 2, de 27 de agosto de 1943, y sus reformas, para que en adelante se lea así:


 


Artículo 70-   Queda absolutamente prohibido a los patronos:


(…)


 


l)          Negar el permiso para ausentarse del lugar de trabajo, a las personas trabajadoras con responsabilidades familiares, cuando estas deban acompañar a sus hijos e hijas, u otros miembros de su familia directa, que ocupen de su auxilio, en el acceso de los servicios médicos.  Tampoco podrá rebajársele su salario por tal motivo, siempre que la persona trabajadora demuestre, con el comprobante respectivo, que asistió al servicio de salud pertinente. 


Rige a partir de su publicación.”


 


III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.


 


A.    Los permisos parentales y el derecho fundamental innominado a la conciliación de la vida laboral o profesional y de la vida familiar.


 


Tal y como lo hemos reconocido en nuestra jurisprudencia administrativa, haciendo especial alusión al empleo público, pero debiendo considerarse que igual ocurre en las contrataciones laborales privadas, la relación de trabajo o de servicio puede experimentar diversas vicisitudes a lo largo de su existencia.


 


Normalmente durante el servicio activo pueden darse otras situaciones o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como las vacaciones, permisos y licencias, que por demás constituyen típicos derechos laborales que la ley establece de forma general y que se desarrollan y concretizan por múltiples normas jurídicas de muy diverso rango y competencia (leyes especiales, reglamentaciones internas y convenciones colectivas), coexistentes todas en nuestro medio dentro de la compleja articulación normativa propia del ordenamiento jurídico laboral y de empleo público (Dictámenes C-166-2006 de 26 de abril de 2006, C-142-2008 de 5 de mayo de 2008, C-095-2013 de 10 de junio de 2013, C-156-2016 de 15 de julio de 2016 y C-069-2019 de 19 de marzo de 2019).


 


Interesan especialmente, por ahora, los permisos y licencias.


 


En términos muy generales, si bien los permisos y las licencias son interrupciones de la actividad laboral o profesional de los trabajadores en general, su elemento diferenciador es el lapso por el cual se conceden; siendo breves los permisos y de mayor duración las licencias. No puede obviarse también que por lo general ambas pueden tener sustento normativo en causales distintas dispersas en la normativa vigente e igualmente pueden ser o no remuneradas o retribuidas, según se continúe o no percibiendo el salario durante su disfrute (Dictámenes C-166-2006, C-142-2008, C-095-2013, C-156-2016 y C-069-2019, op. cit.).


 


La regulación de las licencias y permisos laborales ha sufrido una reconfiguración a partir de los años noventas, tanto en el sector público como en el privado, motivada especialmente por el avance inevitable del Derecho frente a las nuevas e impostergables tendencias de la flexibilización laboral, y especialmente, ante el reconocimiento del derecho a la conciliación del trabajo con la vida personal y la familia, a favor de todo trabajador (Dictamen C-166-2006, op. cit., y C-063-2016 del 01 de abril del 2016).


 


            Para comprender mejor el contexto en que se desarrollan estos institutos jurídicos, debemos recordar que, de conformidad con el artículo 72 del Código de Trabajo, es prohibido para los empleados en general abandonar su trabajo sin causa justificada o sin licencia del patrono. A su vez son causas justas que facultan al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo cuando el trabajador, después de que el patrono lo aperciba por una vez, abandone el trabajo en horas laborales sin causa justificada o sin licencia del patrono y cuando el trabajador deje de asistir al trabajo sin permiso del patrono y sin causa justificada durante dos días consecutivos o durante más de dos días alternos dentro del mismo mes calendario –art. 81, incisos g) e i) Ibídem-.


            Por ello, para poder ausentarse, el trabajador debe tener una causa justificada o un permiso del patrono y así poder no considerar aquel absentismo como un incumplimiento contractual. Según aludimos, los permisos se corresponden con ausencias por períodos cortos y las licencias con lapsos más prolongados.


            En nuestro país la regulación de los permisos y licencias con goce y sin goce de salario, es variada y dispersa. Aunque existen algunas normas que regulan casos específicos relacionados con lo que podríamos denominar deberes inexcusables de carácter público y personal[1] de los trabajadores, como el artículo 69 inciso j) del Código de Trabajo que establece como obligación del patrono conceder a los trabajadores el tiempo necesario, sin reducción del salario, para el ejercicio del sufragio en las elecciones populares –nacionales y municipales- y consultas populares bajo la modalidad de referéndum, y la contenida en el ordinal 515[2] del mismo cuerpo legal que establece la prohibición de negar permiso a los trabajadores para ausentarse del lugar donde ejecutan sus labores, cuando éstos deban comparecer como testigos o actuar en alguna otra diligencia judicial. Tampoco pueden rebajarles sus salarios por ese motivo, siempre que los trabajadores muestren, por anticipado, la respectiva orden de citación o de emplazamiento; norma esta última que se quiere modificar con el proyecto de ley propuesto para ampliar los supuestos en los que es aplicable el permiso, extendiéndolo a comparecencias o diligencias administrativas ante el Ministerio de Trabajo.


 


Y como parte del reconocimiento de esos deberes inexcusables de carácter personal de los trabajadores, directamente asociado a sus obligaciones familiares y su necesaria conciliación con el trabajo, por medio de nuestra jurisprudencia administrativa, y en especial, a partir del dictamen C-166-2006, op. cit., hemos reconocido la necesidad de promover y garantizar en nuestro medio, la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (hombres y mujeres), y propugnamos por el reconocimiento real de permisos y licencias claramente relacionadas con la maternidad, paternidad y el cuidado de la familia, de modo que la atención y el desarrollo de la vida familiar no sea un obstáculo para el desarrollo laboral o profesional.


 


En el mencionado dictamen C-166-2006, op. cit., atendiendo una consulta específica de la Directora del Archivo Nacional en relación con la procedencia o no de otorgar permisos retribuidos a los servidores y empleados del Archivo Nacional con el propósito de que acompañen a sus hijos menores de edad a consulta médica, razonadamente concluimos que, en aplicación del derecho fundamental innominado a la conciliación de la vida laboral o profesional y de la vida familiar, así como del principio del interés superior del niño, aun con la insuficiencia normativa imperante al efecto, la concesión de permisos laborales retribuidos, mediante actos singulares y concretos, para que los servidores y empleados públicos (hombres y mujeres [3]) puedan acompañar a sus hijos menores de edad o con discapacidad a consulta médica durante la jornada laboral, en los casos en que las circunstancias les impidan hacerlo al margen de ésta, es jurídicamente  plausible, no sólo porque la misma se desarrolla en un claro y legítimo ámbito de discrecionalidad administrativa, sino especialmente por estar adecuada a la evolución de la realidad social y jurídica imperante, y por ser conforme con el derecho de la Constitución y con el Derecho Internacional. Y además, advertimos que ante la insuficiencia normativa vigente, la Administración, en su condición de patrono o empleador, debería establecer regulaciones y controles necesarios que juzgara convenientes para otorgar y fiscalizar la concesión de tales permisos parentales.


 


Y por ese mismo dictamen, en aplicación del principio ubi adem ratio, ídem jus (a igual razón, igual derecho), por analogía vinculante, estimamos que el otorgamiento de esos permisos  se hiciera incluso extensible a otros miembros integrantes del grupo familiar (padres o a familiares adultos mayores dependientes bajo su cuidado), pues entre ambas supuestos existen suficientes elementos comunes, como para considerar que los hechos enjuiciados son jurídicamente equivalentes y que, por tanto, merecen y ameritan consecuencias jurídicas iguales.


 


Con el dictamen C-258-2008 de 23 de julio de 2008, hicimos extensibles las consideraciones jurídicas contenidas en aquél pronunciamiento vinculante del 2006, a supuestos similares, pero siempre incardinados entre los deberes parentales, relativos a la educación de los hijos (permisos con goce de salario para atender retiro de boletas de calificaciones de los hijos y para asistir a reuniones escolares). Situación que fue también, de algún modo sugerida en el dictamen C-164-2010 de 9 de agosto de 2010, ante la consulta puntual de poder otorgar o no permisos sin rebajo de salario cuando el funcionario debe acompañar a sus hijos menores de edad o a sus padres de edad avanzada a citas médicas, en hospitalizaciones o asumir las responsabilidades en el área de educación de los hijos.


 


En el pronunciamiento OJ-078-2011 de 7 de noviembre de 2011, al referirnos acerca del Convenio  156 sobre “la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares” y su Recomendación 165, adoptadas durante la 67ª Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo en Ginebra, Suiza, celebrada el 3 de junio de 1981 –aun no ratificados [4]-, fuimos claros y contundentes en advertir que: “el artículo 1 de este Convenio de la OIT define a los trabajadores con responsabilidades familiares, tanto a aquellos trabajadores (as) con responsabilidades hacia los hijos a su cargo, como a los que tengan responsabilidades respecto de otros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten de su cuidado o sostén, y en ambos casos cuando tales responsabilidades limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella. Este sería el caso, por ejemplo, de personas que asumen el cuidado de familiares directos que se encuentran en la tercera edad o que padecen de alguna discapacidad o enfermedad terminal”. Y por ello subrayamos que: “es sin duda importante la extensión que hace de la responsabilidad familiar, pues ésta no se limita sólo a los hijos, sino que comprende también, con bastante realismo, a otros familiares directos que puedan requerir cuidado o asistencia; lo que suele involucrar a un número significativo de personas en los países en desarrollo, en los que la escasez de instancias o establecimientos que den asistencia a personas en edad senil o inválidas o que requieran de algún tipo especial de atención, origina que sus familiares directos, sobre todo mujeres, deban asumir su cuidado”.


 


Y fuimos claros también en advertir que, conforme a lo dispuesto por el artículo 9 del citado Convenio 156 de la OIT,“sus disposiciones podrán aplicarse por vía legislativa, convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, decisiones judiciales, o mediante una combinación de tales medidas, o de cualquier otra forma apropiada que sea conforme a la práctica nacional y tenga en cuenta las condiciones nacionales”; determinándose entonces un marco amplio y flexible para que los Estados miembros de la OIT comiencen a diseñar políticas sociales en las que se incluya el tema y la problemática asociada a la situación económica, social y laboral de los trabajadores (as) con responsabilidades familiares, con la finalidad de que esta materia se analice y se discuta sobre la base de las circunstancias o prácticas propias de esa realidad nacional y, en último término, se diseñen y se apliquen medidas específicas conforme a esa realidad, tendientes a concretizar efectivamente el derecho de estos trabajadores a participar en la vida económica y laboral con igualdad de oportunidades frente a los otros trabajadores o las demás personas que no tienen responsabilidades de carácter familiar.


 


Por lo que expresamente sugerimos que, ante una eventual ratificación del Convenio 156, deberían incluirse propuestas de modificación a la legislación nacional, en temas como: b) Licencias o permisos con goce de salario en el caso de urgencias   familiares, para acompañar familiares a cargo a citas médicas o bien para la   atención de hijos o parientes enfermos (Véanse al respecto las resoluciones     Nºs 2005-11262 de las 15:00 hrs. del 24 de agosto de 2005, 2006-005594 de las 15:09 hrs. del 26 de abril de 2006, 2006-012246 de las 15:24 hrs. del 22 de agosto de 2006, 2007-010306 de las 14:10 hrs. del 20 de julio de 2007, 2008013422 de las 09:29 hrs. del 2 de setiembre de 2008 y 2011005015 de las 10:44 hrs. del 15 de abril de 2011, Sala Constitucional), así como la determinación de que el cumplimiento de responsabilidades familiares, debidamente acreditadas, constituye una justificación válida de ausentismo y llegadas tardías”.


 


Con base en todo ello, en nuestro medio se ha comprendido la necesidad de regular formalmente el tema de los permisos parentales, haciéndolos extendibles a supuestos similares que involucran ya no solo responsabilidades hacia los hijos a cargo, sino también a responsabilidades respecto de otros miembros de la familia directa, como sería el caso de padres o personas de la tercera edad o que padecen de alguna discapacidad o enfermedad terminal, y se ha desarrollada en nuestro medio a través de regulaciones de distinto rango normativo, como el artículo 39 de la  Convención Colectiva del Ministerio de Educación Pública, que regula el permiso para asistir a consulta o cita médica, y que por Circular DRH-2731-2015-DIR de 5 de mayo de 2015, de la Dirección de Recursos Humanos del MEP, se ha hecho extensivo para acompañar a sus hijos menores de edad o mayores con discapacidad, a los padres adultos mayores [5]. Y de igual manera, el Ministerio de Cultura, por medio del Reglamento Autónomo de Servicio del Museo Nacional de Costa Rica, Decreto Ejecutivo 35739 de 14 de diciembre de 2009, que en sus artículos 61, inciso N), y 71, inciso B), regulan permisos remunerados para asistir a las citas médicas propias de los servidores, así como a las de sus hijos menores de edad o discapacitados y las de los adultos mayores dependientes.


 


            La propia Sala Constitucional ha jugado un papel primordial en el reconocimiento y validación de estos permisos parentales. Así, por ejemplo, respecto de la constitucionalidad del artículo 39 de la Convención Colectiva del Ministerio de Educación Pública, aquella Sala indicó:


 


“En cuanto a las licencias remuneradas por enfermedad grave de parientes (cónyuge o compañero, hijos, padres y hermanos, abuelos), la Sala coincide con el criterio de la Procuraduría. En ese sentido, como bien indica el órgano asesor, la concesión de permisos laborales retribuidos para que los servidores públicos puedan acompañar a sus parientes con enfermedad grave, es jurídicamente plausible, válida y legítima, porque la misma está adecuada a la evolución de la realidad social y jurídica imperante, y por ser conforme con el Derecho de la Constitución y con el Derecho Internacional. La Sala comparte la necesidad de promover y garantizar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (hombres y mujeres). Valga aclarar que este tipo de licencias y permisos ha venido siendo avalado por la jurisprudencia de la Sala en varios casos. A la luz de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y del artículo 51, Constitucional, que otorgan especial protección tanto a la familia, como al anciano o al enfermo desvalido, este Tribunal concluyó que el Estado debe favorecer las iniciativas de conciliación de la vida laboral y personal, como una estrategia dedicada a mejorar la capacidad de las familias para prestar el debido cuido al adulto mayor que no se puede valer por sí mismo. Esa ha sido la posición que este Tribunal Constitucional ha asumido también en asuntos similares relacionados con permisos parentales para acompañar a hijos con enfermedad grave a citas médicas, en los que ha censurado la negativa administrativa en conceder este tipo de licencias o permisos parentales. De modo tal, que este Tribunal Constitucional ha favorecido el otorgamiento de este tipo de licencias con goce de salario (ver Sentencias  2016-014034, 2016-007266 y 2016-011014). Sin embargo, en este caso, solamente debe realizarse una puntual acotación, y es que para que dicho inciso sea constitucional, debe interpretarse que el dictamen médico del que habla la norma, tiene que ser expedido por un médico de la seguridad social del Estado. Habiéndose cumplido tales exigencias, la disposición deviene constitucional, con la interpretación conforme expuesta anteriormente…” (Resolución No. 2020-012802 de las 11:03 hrs. del 8 de julio de 2020, Sala Constitucional).


            Y según referimos en el dictamen C-063-2016, op. cit., ha sido la jurisprudencia constitucional, en coincidencia con nuestra doctrina administrativa, la que a la luz de los instrumentos internacionales de derechos humanos y del artículo 51 constitucional, que otorgan especial protección tanto a la familia, como al anciano o al enfermo desvalido, concluyó que el Estado debe favorecer las iniciativas de conciliación de la vida laboral y personal, como una estrategia dedicada a mejorar la capacidad de las familias para prestar el debido cuido al adulto mayor que no se puede valer por sí mismo. Y si bien, frente a la omisión estatal en establecer tales políticas  e iniciativas, reconoce como necesaria una reglamentación específica al respecto, lo cierto es que reconoce un amplio margen de discrecionalidad administrativa a fin de valorar los casos particulares, a fin de determinar si por su especialidad o excepcionalidad, califican o no para obtener algún tipo de permiso temporal especial para la atención de personas adultas mayores que no pueden cuidarse por sí mismas, siempre que existan estudios técnicos que así lo justifiquen. (Resolución 20015-001783 de las 11:37 hrs. del 6 de febrero de 2015, Sala Constitucional).


Posición que la Sala ha reiterado y mantenido en asuntos similares –permisos parentales para acompañar hijos a citas- en los que ha censurado abiertamente la negativa administrativa en conceder este tipo de licencias o permisos parentales, alegando la inexistencia de normas habilitantes; ordenándose que, más allá de lo que las normas infra constitucionales establezcan o permitan en estos casos, atendiendo al bloque de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad, las Administraciones Públicas valoren de forma adecuada las solicitudes formuladas al por sus servidores (Véanse entre otras, las resoluciones Nºs 2005-11262 de las 15:00 hrs. del 24 de agosto de 2005, 2006-012246 de las 15:24 hrs. del 22 de agosto de 2006, 2006-005594 de las 15:09 hrs. del 26 de abril de 2006, 2007-010306 de las 14:10 hrs. de 20 de julio de 2007, 2008-13422 de las 9:29 hrs. del 2 de septiembre de 2008, 2009-06003 de las 14:49 hrs. del 21 de abril de 2009, 2010-014770 de las 14:33 hrs. del 1 de setiembre de 2010, 2011-05015 de las 10:44 hrs. de 15 de abril de 2011,  2011-009467 de las 8:55 hrs. de 22 de julio de 2011, 2012001687 de las 09:05 hrs. del 10 de febrero de 2012, 2012011704 de las 09:05 hrs. del 24 de agosto de 2012, 2014012206 de las 14:45 hrs. del 23 de julio de 2014 y 2015002340 de las 09:05 hrs. del 20 de febrero de 2015, todas de la Sala Constitucional). De modo tal, que el Tribunal Constitucional ha favorecido el otorgamiento de este tipo de licencias con goce de salario, aun en ausencia de normas escritas.


            Y más recientemente, en el caso de adultos mayores que, si bien no presentan una condición de salud que pueda catalogarse como en fase terminal, no están en condiciones de realizar por sí mismas las actividades diarias, y por tanto, requieren de apoyo indispensable y continuo de otra persona para su supervivencia, se ha considerado que deben estar igualmente tutelados y garantizados sus derechos a fin de equipararlos a los efectos de eventuales permisos parentales para dicho cuido. Esto porque el cuido de las personas adultas mayores debe ser asumido no solo por el Estado, sino por la familia -art. 51 constitucional- (Entre otras, las resoluciones Nos. 2018-020923 de las 09:20 horas del 14 de diciembre de 2018 y 2020-010681 de las 09:15 hrs. del 12 de junio de 2020, ambas de la Sala Constitucional).


 


B. Observaciones jurídicas específicas sobre el artículo propuesto.


 


Ahora bien, en el contexto explicado, esta iniciativa propone adicionar un inciso l) al artículo 70 del Código de Trabajo, para prohibir que los patronos nieguen el respectivo permiso para ausentarse de su lugar de trabajo, con goce de salario, a las personas trabajadoras con responsabilidades familiares, que requieran acompañar a sus hijos e hijas, u otros miembros de su familia directa que sean dependientes y ocupen de su apoyo a las citas de servicios médicos. Y si bien, por sus motivos, la iniciativa de enmienda legal es jurídicamente razonable, estimamos oportuno hacer algunas observaciones.


Sin pretender desconocer el principio de libre configuración del legislador, también denominado libre diseño legislativo o discrecionalidad legislativa (sentencia No. 2003-05090 de las 14:44 hrs. Del 11 de junio de 2003, Sala Constitucional), por el cual los diputados, ante una necesidad socialmente imperiosa, pueden escoger la solución normativa o regla de Derecho que estimen más adecuada e idónea para satisfacerla -arts. 105 y 121 inciso 1 de la Carta Política-, estimamos oportuno señalar que debiera valorarse la idoneidad de regular en la forma propuesta la materia, como una norma exclusivamente prohibitiva[6], o bien asociarla de algún modo a las obligaciones patronales legalmente impuestas, pero en especial vincularla expresamente a los derechos de los trabajadores. Y así poder reforzar su cumplimiento con la prohibición propuesta.


 


Por ello, como una primera observación puntual a esta iniciativa, debemos señalar que, en el tanto lo que se propone es introducir una norma prohibitiva, porque con ella se pretende vedar, impedir o evitar la ejecución de determinada conducta en perjuicio de los trabajadores (Véanse al respeto las resoluciones Nos. 2810-96 de las 15:09 hrs. del 11 de junio de 1996 y 2000-00880 de las 16:18 hrs. del 26 de enero de 2000, ambas de la Sala Constitucional), concretamente negar el permiso retribuido a los trabajadores para que acompañen a sus hijos y familiares directos que requieran asistencia, a consulta médica durante la jornada laboral, y por ello se introduce la reforma en el ordinal 70 del Código de Trabajo, específicamente referido a las prohibiciones absolutas a las que quedan sometidas las entidades patronales, estimamos que sería válido considerar, y así se sugiere, si resulta necesario o no reformar también el artículo 69 de ese mismo cuerpo legal, a fin de introducir “como obligación” de los patronos el otorgar dichos permisos retribuidos en las condiciones planteadas. De modo que, esa obligación no deba inferirse de la propia norma prohibitiva y quede expresamente establecida, resultando su enunciación como una obligación del patrono y un derecho a favor de los trabajadores.


 


Por último, respetuosamente, sugerimos darle una mejor redacción a la propuesta, a fin de que se cubran aspectos específicos que se escapan a su actual tenor literal y que pueden resultar necesarios para completar una adecuada regulación normativa, por ejemplo, que el permiso retribuido es para el acompañamiento de cónyuges o pareja de hecho, hijos/as menores, familiares de primer grado de parentesco -consaguinidad o afinidad- [7] y adultos con discapacidad o dependientes a cargo o con cuidado directo del trabajador, para asistir a consultas médicas, intervenciones quirúrgicas, pruebas diagnósticas o asistencias hospitalarias que, por su naturaleza, recomienden ir acompañado, o cuando concurran especiales circunstancias que lo hagan necesario por razón de la edad o estado de salud.


 


Y por qué no, valorar también la necesidad de ampliar la cobertura de la regulación propuesta a otros supuestos en los que la conciliación de la vida familiar y el trabajo, es igualmente necesaria, como la asistencia del padre, madre o tutor a reuniones del centro escolar, necesarias para el seguimiento académico de los hijos/as menores a su cargo, por ejemplo. Aspectos todos que reconocemos y reafirmamos, son propios de la discrecionalidad legislativa.


 


Conclusión:


 


El proyecto de ley consultado no presenta inconvenientes a nivel jurídico.


 


En todo caso, respetuosamente, sugerimos valorar las observaciones efectuadas, a fin de mejorar la propuesta legislativa.


 


Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.


 


Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.


 


 


 


 


                                                                     MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


          Procurador Adjunto


          Dirección de la Función Pública


 


 


LGBH/ymd


 




[1]           Sin posibilidad de ejecución por medio de un representante o sustituto.


[2]           Véase la reforma propuesta en el expediente legislativo No. 23.142, dictaminado con nuestro pronunciamiento PGR-OJ-132-2022 de 10 de octubre de 2022.


 


[3]           Promovemos el uso de estos permisos por parte de los hombres, con el claro objetivo de desfeminizar su uso y fomentar la igualdad de oportunidades de hombres y mujeres, de forma que la maternidad y la utilización de los permisos parentales o familiares, sirvan como un recurso efectivo para conciliar vida familiar y laboral, y que no se traduzcan en discriminación en el mercado de trabajo.


 


[4]           Si bien estos instrumentos internacionales no han sido ratificados  por Costa Rica, y por ende, no vienen a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico al tenor de los artículos 7, 48 de la Constitución Política, 5º del Código Civil y 6º, inciso b) de la Ley General de la Administración Pública, es innegable que sus disposiciones sirven como un importante marco de referencia interpretativo de la legislación o normativa nacional, máxime cuando ésta se ha inspirado en los convenios respectivos –como es el caso en examen-, o para aplicar principios reconocidos en la Constitución Nacional y no reglamentados, o bien para aplicar el derecho interno conforme a principios internacionales, y por ello los aludimos, a fin de reforzar la solución jurídica dada al tema de fondo, basada en el derecho interno.


 


 


[6]           “(…) la misma expresión indica que se trata de un adjetivo que califica las normas o disposiciones a que se refiere, como aquellas que "prohiben" algo, y por "prohibir", según el diccionario de la Real Academia, se entiende la acción de "impedir o vedar el uso o ejecución de una cosa"; con lo cual, se concluye que al referirse la norma impugnada a las "normas prohibitivas", alude a todas aquellas normas que en esta materia, la laboral, prohiben o impiden la ejecución de determinadas conductas en perjuicio de los trabajadores; como lo son precisamente los artículos 70 del Código de Trabajo, el cual específicamente en su inciso c.) prohibe, en forma expresa y tajante el obligar a los trabajadores a retirarse de los sindicatos o grupos legales a que pertenezcan, o influir en sus decisiones políticas o convicciones religiosas, y el 363 del mismo cuerpo legal, que tienen efectiva aplicación en el asunto pendiente. Otros ejemplos lo son los artículos 87, 88, 89, 94, 149 y 333 del citado código." (Resolución No. 2000-00880 de las 16:18 hrs. del 26 de enero de 2000, de la Sala Constitucional. Lo destacado es nuestro).


 


[7]             Cubrirían dicho grado a padres, hijos, suegros, yernos, nueras, padrastros e hijastros. En todo caso, la determinación del grado de parentesco es un aspecto que igualmente debe valorarse en múltiples opciones, según especiales y diferentes conformaciones de los grupos familiares.