30 de enero del 2023

PGR-OJ-006-2023

Señora

Flor Sánchez Rodríguez

Jefe de Área VI

Comisión Permanente Ordinario de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio N° AL-CPAHAC-0325-2022 fechado 27 de setiembre de 2022, mediante el cual se consulta nuestro criterio sobre el texto dictaminado del proyecto de “Ley contra la participación de servidores públicos en paraísos fiscales”, el cual se tramita bajo el expediente número 20.437.

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa.  Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

En cuanto a este proyecto, cabe recordar que ya habíamos rendido nuestro criterio sobre el texto original, mediante nuestra opinión jurídica N° OJ-056-2019 de fecha 10 de junio del 2019.

En esa ocasión indicamos que hoy en día se cuenta con información relevante que pone de manifiesto la existencia de los denominados “paraísos fiscales”, de ahí que se mantiene actualizado incluso un listado de países que se clasifican como tales, dado su régimen legal no cooperante en materia tributaria y/o la falta de transparencia en el manejo de la información de interés para efectos impositivos.

       Sobre el tema, habíamos señalado que existen varios rasgos que se le atribuyen a ese tipo de “paraísos fiscales”, como que la legislación no imponga tributos o estos sean solo nominales, falta de transparencia, no se permite el intercambio de información para propósitos fiscales con otros países en relación a contribuyentes que se benefician de los bajos impuestos, y se permite a los no residentes beneficiarse de rebajas impositivas, aun cuando no desarrollen efectivamente una actividad en el país. También hicimos alusión a que otro rasgo identificatorio de un paraíso fiscal suele ser la existencia de estrictas leyes de secreto bancario y de protección de datos personales.

            Por lo anterior, reiteramos nuestra posición en el sentido de que, ante dicho panorama, ciertamente resulta importante toda iniciativa dirigida a la promulgación de normas legales que persigan combatir este tipo de maniobras de elusión o evasión fiscal en nuestro país, pues se trata de prácticas que pueden atentar contra una sana cultura tributaria, particularmente si se determinara que se están ejecutando por parte de personas que ejercen altos mandos políticos y puestos de alta jerarquía en la función pública. Desde ese punto de vista, esta Procuraduría no objeta este tipo de proyectos que persigan tan importante finalidad.

            Ahora bien, dada la diversidad de elementos o factores que pueden incluirse en esa definición, lo cual puede estar sujeto a cierta volatilidad, estimamos acertado el cambio introducido en el texto del proyecto (artículo 13 bis), pues de esa manera la norma no quedará sujeta a una determinada definición rígida que eventualmente pueda quedar desfasada o insuficiente.

Así, el hecho de que ahora el nuevo texto disponga que “La Dirección General de Tributación publicará en el mes de setiembre de cada año una lista de jurisdicciones que considere como no cooperantes en materia tributaria”, le confiera mayor flexibilidad y la posibilidad de que periódicamente se actualice de acuerdo al criterio de la Administración tributaria.

Por otra parte, en cuanto a la obligación de informar sobre actividades de familiares (artículo 20 ter- deber de informar sobre participación de parientes en paraísos fiscales y 57 ter- sanción penal por no informar sobre participación de parientes en paraísos fiscales), recordemos que habíamos apuntado no solo las eventuales dificultades prácticas que podían enfrentar esas disposiciones, sino además desarrollamos ampliamente la posible infracción al artículo 36 de la Constitución Política, que establece la garantía de no declarar en contra de familiares cercanos.

            Así las cosas, por las razones que explicamos con sustento primordialmente en antecedentes jurisprudenciales sobre el tema, surgía la duda de que, si bien en el caso de la norma propuesta no estaríamos ante un proceso penal ni tampoco ante un procedimiento administrativo ordinario de carácter sancionatorio, la obligación de informar en sede administrativa que se pretendía imponer –cuya infracción daría lugar incluso a la configuración de un delito– podría eventualmente aparejar algún roce con esta amplia garantía constitucional derivada del artículo 36 de la Carta Fundamental, aspecto que sugerimos valorar en la discusión del proyecto.

            A la luz de lo anterior, advertimos que esas inquietudes fueron atendidas, lo que dio lugar a la eliminación del texto esas normas relativas a la obligación de informar sobre actividades de familiares, lo cual nos parece acertado desde el punto de vista constitucional, eliminándose así el riesgo de promulgar una norma que implique roces con la Carta Fundamental.

En cuanto al artículo 20 bis), estimamos que la redacción de la norma muestra una mejora desde el punto de vista de técnica legislativa, toda vez que un listado tan extenso como el que se mostraba originalmente no es muy recomendable al momento de la aplicación práctica de la norma. En ese sentido, la redacción que muestra el nuevo texto resulta más sencilla y más acertada desde el punto de vista práctico, tomando en cuenta que el listado de cargos ya lo contempla el artículo 57 de la misma Ley 8422.

Por otra parte, en cuanto al punto de las “participaciones económicas o accionarias en personas jurídicas de cualquier naturaleza”, estimamos que, a fin de resguardar en mejor medida los derechos constitucionales de los servidores destinatarios de la norma, podría valorarse agregar la exigencia de que tal participación debe implicar que se tome parte en el conocimiento y decisión de efectuar este tipo de inversiones en paraísos fiscales. 

Lo dicho cobra importancia previendo la eventual posibilidad de que la persona no tenga conocimiento, control ni participación alguna en este tipo de decisiones de la persona jurídica –sobre todo cuando se trata de participaciones minoritarias que no proporcionan ningún control sobre las acciones ni decisiones de la persona jurídica–, de tal suerte que se elimine cualquier riesgo de que en la aplicación de la norma se pueda incurrir en alguna arbitrariedad contraria a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Lo anterior, sobre todo tomando en cuenta el delito que se pretende introducir en el artículo 57 bis) del proyecto, que requeriría de una acción dolosa de parte del funcionario, en cuanto a hacer (conocer-decidir-definir-ejectuar) inversiones en paraísos fiscales por medio de una persona jurídica.

Conclusión

En los términos planteados, estimamos que toda iniciativa encaminada a fomentar la probidad en el ejercicio de la función pública –como la sometida a nuestro criterio–, resulta atendible. Con el respeto acostumbrado, sugerimos revisar las observaciones expuestas.

La aprobación final del proyecto analizado resulta competencia exclusiva de los legisladores.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann                

                   Procuradora

ACG/nmm