23 de febrero del 2023

PGR-OJ-016-2023   

 

Señora

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su atento oficio n° AL-CPGOB-0186-2022 del 26 de setiembre del 2022[1], mediante el cual se comunica que la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración, dispuso consultar el proyecto de ley n° 22.877, a esta Procuraduría, denominado: “REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 15, 25, 26 Y ADICIÓN DE UN ARTÍCULO 26 BIS A LA LEY N.° 2035, LEY ORGÁNICA DEL CONSEJO NACIONAL DE PRODUCCIÓN, DE 17 DE JULIO DE 1956”, publicado el 01 de febrero del 2022, en el Diario Oficial La Gaceta N° 20, del que se adjuntó una copia.

 

I. CARÁCTER DE ESTE PRONUNCIAMIENTO:

 

En virtud de lo regulado por nuestra Ley Orgánica (N° 6815 del 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa. Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días allí establecido en el citado oficio.

 

II. - DESCRIPCIÓN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY:

 

La exposición de motivos del proyecto de ley sometido a nuestra consideración señala que, el día 25 de mayo del 2021 Costa Rica concluyó oficialmente su proceso de adhesión a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), convirtiéndose en miembro pleno de la organización.

Advierte, que el Acuerdo sobre los términos de la Adhesión de Costa Rica a la Convención de la OCDE, aprobado mediante Ley No. 9981 del 21 de mayo de 2021, establece que el país deberá presentar informes de progreso, de manera posterior a su adhesión, ante órganos específicos de la OCDE.

 

En ese contexto, manifiesta que estos informes permitirán al país reportar sobre la implementación de los compromisos asumidos y de las recomendaciones realizadas durante el proceso de adhesión.

 

Puntualmente, se argumenta lo siguiente:

 

“Tal y como se detalla en el Acuerdo de Adhesión, estos informes se presentarán en seis áreas específicas, incluyendo la de gobierno corporativo de las empresas propiedad del Estado (EPEs). Para este caso, se establece que el país presentará dicho informe al Grupo de Trabajo sobre Propiedad Estatal de la OCDE[2] (en adelante, Grupo de Trabajo) a finales de 2021, sobre la implementación de las recomendaciones prioritarias. De ser necesario, se le podría solicitar al país presentar informes adicionales en años posteriores.

 

Una de estas recomendaciones prioritarias, según se detalla en el Informe de la OCDE “Gobierno Corporativo en Costa Rica”,[3] es precisamente la de “Promulgar legislación para remover al Ministro de Agricultura de la junta directiva que supervisa a la FANAL”.

 

Esta recomendación deriva de lo establecido en las Directrices de la OCDE sobre el Gobierno Corporativo de las Empresas Públicas[4] (en adelante, las Directrices), que constituyen estándares internacionales que promueven que las empresas públicas operen con eficiencia y transparencia, rindan cuentas de su actividad, logren su sostenimiento financiero y aumenten su valor público.

 

Entre otros temas, las Directrices señalan que el Estado debe permitir que las EPEs operen con total autonomía en la consecución de sus objetivos definidos, sin intervenir en su gestión. Además, indican que el Estado debe permitir que los consejos de administración (o juntas directivas) de estas empresas ejerzan sus funciones, respetando la independencia de las EPEs.[5] Adicionalmente, mencionan que debe existir una clara separación entre la función de propiedad del Estado y sus demás funciones y, por lo tanto, recomiendan que aquellas personas que guardan un vínculo directo con el Poder Ejecutivo (como lo son los ministros), no deben pertenecer a la junta directiva de estas instituciones, pues arrojaría serias dudas sobre su independencia.[6]

 

En ese sentido, la OCDE ha señalado que la presencia de los ministros en la conformación de juntas directivas de las EPEs no es una buena práctica de gobierno corporativo. Lo anterior porque desdibuja la necesaria separación entre los roles del Estado como propietario y las demás funciones del Estado, que pudieran influir en las condiciones en que operan las EPEs, especialmente en lo que se refiere a regulación de mercado”.

 

En el análisis que la OCDE realizó al país como parte del proceso de adhesión, que derivó en el Informe “Gobierno Corporativo en Costa Rica”,[7] se señala lo siguiente:

 

“Una de las recomendaciones clave de las Directrices para las Empresas Públicas es que los ministros y otros funcionarios gubernamentales de alto nivel no asuman posiciones en las juntas directivas de las EPE.²¹ En septiembre del 2019, había representantes ministeriales en dos juntas directivas de EPE: 1) La Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE); e 2) indirectamente, la Fábrica Nacional de Licores (FANAL), que se considera una EPE para todos los fines de la revisión para la adhesión y que no tiene una junta directiva propia.”

 

En ese orden, asegura el proyecto en estudio que la Fábrica Nacional de Licores es una empresa propiedad del Estado, según la categorización de la OCDE, por lo tanto, a esta le aplican las Directrices. Ante ello, el grupo de trabajo ha hecho el señalamiento de la necesidad de que la Fanal no tenga en su junta directiva al ministro de agricultura y ganadería.

 

Además, indica la exposición de motivos de esta iniciativa legislativa que al ser la Fanal una unidad adscrita del Consejo Nacional de Producción, esta particularidad aunada a su finalidad y naturaleza jurídica la diferencian de las empresas propiedad del Estado, toda vez que no cuenta con una junta directiva propia. De hecho, al formar parte de la estructura organizacional del CNP, es la junta directiva de esta institución la responsable de tomar las decisiones a nivel institucional, incluyendo lo correspondiente a la dirección y administración de la Fanal. La Junta Directiva del CNP está compuesta por seis miembros nombrados por el Consejo de Gobierno, entre los cuales está el ministro de agricultura y ganadería.

 

Bajo esta inteligencia, considera que, desde la óptica de la OCDE, la presencia del ministro en la Junta Directiva del CNP, en tanto este órgano colegiado lidere la toma de decisiones en Fanal, no es compatible con las buenas prácticas internacionales de gobierno corporativo. La participación del ministro está ligada propiamente a su condición de jerarca del ministerio rector en materia de producción agrícola y agroindustrial. Lo anterior no es sujeto a reemplazo de la persona (por ejemplo, con delegar la participación a otro funcionario), sino que recae propiamente en la representación institucional, ya que el ejercicio simultáneo de ambas funciones (de ministro y de miembro de junta directiva de una empresa que responde a su propio sector) es fuente de potenciales conflictos de interés.

 

Así las cosas, resalta que, en atención a la recomendación de la OCDE, el Poder Ejecutivo presentó en octubre de 2019 a la Asamblea Legislativa un proyecto de ley que buscaba remover al ministro de MAG de la Junta Directiva del CNP e incorporar en su lugar a una persona miembro de junta directiva, nombrada por el Consejo de Gobierno (expediente legislativo N.° 21.654 “Reforma del Artículo 15 de la Ley N.° 2035, Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, de 17 de julio de 1956”).

 

Sobre este proyecto de ley, arguye que el Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, en su informe AL-DEST-IJU-097-2020, señala lo siguiente: “se infiere que es el Ministro de Agricultura y Ganadería, el responsable de dirigir y coordinar el sector agropecuario, por lo que resulta lógica su participación en la Junta Directiva del CNP, en virtud de la estrecha relación que debe existir entre ambas instituciones”.

 

Lo anterior encuentra su fundamento jurídico en el artículo 3 de la Ley 6050, “Reforma Ley Orgánica del Consejo Nacional Producción (C.N.P.)”, que establece que la finalidad del CNP es la transformación integral de las actividades productivas del sector agropecuario, en procura de su modernización, facilitando la inserción de tales actividades en el mercado internacional, con énfasis en los pequeños y medianos productores.

 

De esta forma, alude que la remoción de la figura del ministro de agricultura y ganadería como miembro de dicha Junta es una solución que podría conllevar efectos colaterales sobre la gobernanza del CNP.

 

Ergo, el presente proyecto de ley toma en consideración lo anterior y propone reformar la norma que establece al ministro de agricultura y ganadería como miembro de ese cuerpo colegiado, -el artículo 15 de la Ley N.° 2035-, de modo que dicho ministro se separe del conocimiento de cualquier asunto relacionado con la administración y gobierno de Fanal.

 

Así, concluye, que con el fin de no afectar las funciones y responsabilidades que corresponden a un presidente de junta directiva, se propone que la presidencia de la Junta Directiva del CNP se traslade al Presidente Ejecutivo de dicha institución, siendo que la figura de Presidencia Ejecutiva ya contempla dentro de sus cometidos el presidir la junta directiva, como se evidencia en el artículo 6, inciso b) del Decreto Ejecutivo N.° 11846 “Reglamento a la Ley de Presidentes Ejecutivos de las Juntas Directivas del Banco Central de Costa Rica y demás Instituciones Autónomas y Semiautónomas no Bancarias” del 9 de setiembre de 1980”.

 

Además, se propone modificar los artículos 25 y 26 de la Ley n.° 2035, para permitir que el ministro de agricultura y ganadería se separe del conocimiento de cualquier asunto relacionado con Fanal, sin que se afecte el cuórum de las sesiones de la Junta Directiva. Por otra parte, se pretende una adición del numeral 26 bis a dicha ley, que establece las consecuencias de la inobservancia de la separación requerida al ministro de agricultura y ganadería o su representante.

 

El proyecto de ley propone lo siguiente:

 

REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 15, 25, 26 Y ADICIÓN DE UN ARTÍCULO 26 BIS A LA LEY N.° 2035, LEY ORGÁNICA DEL CONSEJO NACIONAL DE PRODUCCIÓN, DE 17 DE JULIO DE 1956

 

ARTÍCULO 1-          Refórmese el artículo 15 de la Ley N.° 2035, Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, de 17 de julio de 1956, reformado por la Ley N.° 8700, Modificación de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, N.° 2035, y sus reformas, de 17 de diciembre de 2008, para que se lea:

 

Artículo 15-  El CNP tendrá una Junta Directiva, integrada en la siguiente forma:

 

1-      El presidente ejecutivo del CNP, quien será quien presida la Junta Directiva. Deberá poseer reconocida experiencia y conocimientos en el campo de las actividades de la institución; además, deberá ser designado por el Consejo de Gobierno. Su gestión se regirá por las siguientes normas:

 

a)      Será el encargado en materia de gobierno y le corresponderá, fundamentalmente, velar por que se ejecuten las decisiones tomadas por la Junta, así como coordinar la acción de la entidad con la de otras instituciones estatales y asumir las funciones que la Junta Directiva le asigne.

 

b)      Será un funcionario a tiempo completo y con dedicación exclusiva; consecuentemente, no podrá desempeñar ningún otro cargo público ni ejercer profesiones liberales.

 

c)      Podrá ser removido libremente por el Consejo de Gobierno. En este caso, tendrá derecho a la indemnización laboral que le corresponda por el tiempo servido en el cargo. Para determinar esta indemnización, se seguirán las reglas fijadas en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo.

 

2-      El ministro de Agricultura y Ganadería o su representante.

 

3-      El presidente ejecutivo del Instituto de Desarrollo Rural (Inder).

 

4-      Un representante de la Unión Nacional de Pequeños y Medianos Productores Agropecuarios (Upanacional), escogido por esta organización.

 

5-      Un representante de las organizaciones de pequeños productores agropecuarios legalmente constituidas, entre estas se incluyen los centros agrícolas cantonales. Este representante será elegido directamente por dichas organizaciones en asamblea general, que para tal efecto convocará, públicamente, el presidente ejecutivo del CNP, y con el mecanismo de elección que para tal asamblea se estipulará en el reglamento de esta ley.

 

6-Un representante de las cooperativas agropecuarias, nombrado por el Consejo Nacional de Cooperativas.

 

Los nombramientos citados en los incisos 4), 5) y 6) anteriores serán por dos años y podrán ser reelegidos por una sola vez, en forma consecutiva”.

 

ARTÍCULO 2-          Adiciónense dos nuevos párrafos al artículo 25 de la Ley N.° 2035, Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, de 17 de julio de 1956, reformado por la Ley N.° 8700, Modificación de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, N.° 2035, y sus reformas, de 17 de diciembre de 2008, para que se lea:

 

Artículo 25-  Los acuerdos de la Junta Directiva se tomarán, salvo disposición expresa en contrario, por el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros.

 

El ministro de Agricultura y Ganadería o su representante se excusará de dar su voto respecto de cualquier asunto relacionado con la administración y gobierno de la Fábrica Nacional de Licores, haciéndolo constar ante la Junta Directiva.

 

Los restantes miembros de la Junta Directiva conocerán la excusa presentada por el ministro de Agricultura y Ganadería o su representante y su motivación. Una vez conocida la excusa, y de no existir objeción u observación alguna, el mismo órgano colegiado conocerá del asunto, y corresponderá al ministro de Agricultura y Ganadería o su representante retirarse del recinto en el cual se esté celebrando la sesión, hasta que el órgano colegiado dé por cerrado el o los puntos de agenda en cuestión; no participar en la discusión relacionadas con dichos puntos de agenda y no conocer el material que se brinde a los miembros de la Junta Directiva para el conocimiento de dichos puntos de agenda”.

 

ARTÍCULO 3-          Adiciónese un párrafo al artículo 26 de la Ley N.° 2035, Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, de 17 de julio de 1956, reformado por la Ley N.° 8700, Modificación de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, N.° 2035, y sus reformas, de 17 de diciembre de 2008, para que se lea:

 

Artículo 26-  El cuórum de las sesiones se formará con la mitad más uno de los miembros de la Junta Directiva. El gerente, el subgerente y el auditor deben asistir a las sesiones de Junta, así como los jefes de las diferentes dependencias cuando sean llamados, y todos tendrán voz pero no voto.

 

Cuando la salida por parte del ministro de Agricultura y Ganadería, o su representante, del recinto en el cual se esté celebrando la sesión responda a lo indicado en el artículo 25, esta no tendrá impacto para efectos del quórum.

 

ARTÍCULO 4-          Adiciónese el artículo 26 bis a la Ley N.° 2035, Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, de 17 de julio de 1956, reformado por la Ley N.° 8700, Modificación de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, N.° 2035, y sus reformas, de 17 de diciembre de 2008, que se lea así:

 

Artículo 26 bis-        La inobservancia de la separación requerida al ministro de Agricultura y Ganadería, o su representante conforme al artículo 25 de la presente ley implicará la invalidez de los acuerdos en que haya intervenido, que versen sobre la administración y gobierno de la Fábrica Nacional de Licores y, además, dará lugar a responsabilidad con las consecuencias establecidas en la normativa aplicable.

 

Rige a partir de su publicación.

 

Dado en la Presidencia de la República, San José a los dieciocho días del mes de enero del año dos mil veintidós”.

 

A partir de lo anterior, procederemos a estudiar el fondo del proyecto de ley.

 

III.- ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY 22.877 -CRITERIO NO VINCULANTE DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA-:

 

Para iniciar con nuestro análisis, resulta importante advertir que la Fábrica Nacional de Licores (FANAL) es una unidad adscrita al Consejo Nacional de Producción (CNP) que, a su vez, es una institución autónoma del Estado, tal y como lo regula el artículo primero de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, n° 2035 de 17 de julio de 1956 y sus reformas, que dispone:

 

“ARTICULO 1º.- Créase un instituto autónomo del Estado denominado "Consejo Nacional de Producción", que tendrá personalidad jurídica propia y gozará de la autonomía funcional y administrativa consagrada en el artículo 188 de la Constitución Política”.

 

Por su parte, el artículo 50 de la ley en mención, señala en orden al monopolio de licores y de la FANAL:

 

“ARTICULO 50.- En tanto no se dé una nueva ley sobre el monopolio de licores nacionales y la Fábrica Nacional de Licores pertenezca al Consejo Nacional de Producción, éste la administrará como una unidad adscrita al Consejo, a fin de que cuente con medios propios y organización suficiente para bastarse por sí misma, en lo administrativo”.

 

Como corolario se tiene entonces, que la FANAL -de acuerdo al artículo 50- simplemente es una unidad del CNP, carente de personalidad jurídica y sin capacidad de administración externa.

 

Sobre el particular, esta Procuraduría en el dictamen C-110-99 de 31 de mayo de 1999, manifestó:

 

"(...). El Consejo se ve (SIC) asignar una competencia en razón, simplemente, de que la Fábrica es una de sus unidades (artículo 50 de la Ley del Consejo). Ergo la Fábrica no sólo no es persona jurídica, pública o privada, sino que tampoco constituye un órgano con capacidad de administración externa. De allí que las decisiones últimas de la empresa corresponden a su "administrador", sea el Consejo. (...)".

 

Ergo, teniendo en cuenta las actividades que realiza la FANAL -explotación y fabricación de licores-, no puede considerarse que esta sea un órgano desconcentrado, toda vez que es al CNP a quien corresponde su administración, en virtud de la relación de pertenencia de la FANAL, respecto del CNP.

 

Ahora bien, no escapa a esta Procuraduría, que si bien es cierto la iniciativa legislativa que nos ocupa, surge a raíz del análisis que la OCDE realizó al país como parte del proceso de adhesión, que derivó en el Informe “Gobierno Corporativo en Costa Rica”, el cual apuntó:

 

“Una de las recomendaciones clave de las Directrices para las Empresas Públicas es que los ministros y otros funcionarios gubernamentales de alto nivel no asuman posiciones en las juntas directivas de las EPE.²¹ En septiembre del 2019, había representantes ministeriales en dos juntas directivas de EPE: 1) La Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE); e 2) indirectamente, la Fábrica Nacional de Licores (FANAL), que se considera una EPE para todos los fines de la revisión para la adhesión y que no tiene una junta directiva propia.” (El destacado no es del original)

 

Debe resaltarse que, la FANAL no cuenta con una junta directiva propia, pues, de acuerdo al artículo 50 citado, simplemente es una unidad del CNP, carente de personalidad jurídica y sin capacidad de administración externa.

 

En ese orden, al formar parte de la estructura organizacional del CNP, es la junta directiva de este Consejo la responsable de tomar las decisiones a nivel institucional, incluyendo lo correspondiente a la dirección y administración de la FANAL.

 

En virtud de ello, debe analizarse con detenimiento la viabilidad jurídica del presente proyecto y sus eventuales repercusiones a nivel del CNP.

 

Realizadas las anteriores consideraciones generales, y para una mejor comprensión de nuestro estudio, se procederá a realizar un cuadro comparativo de cada artículo que propone el proyecto de ley 22.877, versus el estado actual de la norma cuya reforma se pretende:

 

ARTÍCULO 1:

 

Actual artículo 15 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, n° 2035 de 17 de julio de 1956 y sus reformas

Reformas planteadas al artículo 15 de la Ley n° 2035 de 17 de julio de 1956 y sus reformas, por el artículo 1 del proyecto de ley 22.877, para que se lea de la siguiente manera:

Artículo 15.- El CNP tendrá una Junta Directiva, integrada en la siguiente forma: 1) El ministro de Agricultura y Ganadería o su representante, quien será el presidente. 2) El presidente ejecutivo del CNP, quien deberá poseer reconocida experiencia y conocimientos en el campo de las actividades de la Institución; además, deberá ser designado por el Consejo de Gobierno. Su gestión se regirá por las siguientes normas: a) Será el encargado en materia de gobierno y le corresponderá, fundamentalmente, velar por que se ejecuten las decisiones tomadas por la Junta, así como coordinar la acción de la entidad con la de otras instituciones estatales y asumir las funciones que la Junta Directiva le asigne. b) Será un funcionario a tiempo completo y con dedicación exclusiva; consecuentemente, no podrá desempeñar ningún otro cargo público ni ejercer profesiones liberales. c) Podrá ser removido libremente por el Consejo de Gobierno. En este caso, tendrá derecho a la indemnización laboral que le corresponda por el tiempo servido en el cargo. Para determinar esta indemnización, se seguirán las reglas fijadas en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo. 3) El presidente ejecutivo del Instituto de Desarrollo Rural (INDER)(*).   (*) (Modificada su denominación por el artículo 14° de la Ley N° 9036 del 11 de mayo de 2012, "Transforma el Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) en el Instituto de Desarrollo Rural (INDER) y Crea Secretaría Técnica de Desarrollo Rural") 4) Un representante de la Unión Nacional de Pequeños y Medianos Productores Agropecuarios (Upanacional), escogido por esta organización. 5) Un representante de las organizaciones de pequeños productores agropecuarios legalmente constituidas, entre estas se incluyen los centros agrícolas cantonales. Este representante será elegido directamente por dichas organizaciones en asamblea general, que para tal efecto convocará, públicamente, el ministro de Agricultura y Ganadería, y con el mecanismo de elección que para tal asamblea se estipulará en el Reglamento de esta Ley. 6) Un representante de las cooperativas agropecuarias, nombrado por el Consejo Nacional de Cooperativas. Los representantes citados en los incisos 4), 5) y 6) anteriores, serán nombrados por dos años y podrán ser reelegidos por una sola vez, en forma consecutiva. (Así reformado por el artículo 1° aparte b) de la Ley N° 8700 del 17 de diciembre de 2008)

Artículo 15-    El CNP tendrá una Junta Directiva, integrada en la siguiente forma: 1-         El presidente ejecutivo del CNP, quien será quien presida la Junta Directiva. Deberá poseer reconocida experiencia y conocimientos en el campo de las actividades de la institución; además, deberá ser designado por el Consejo de Gobierno. Su gestión se regirá por las siguientes normas: a)         Será el encargado en materia de gobierno y le corresponderá, fundamentalmente, velar por que se ejecuten las decisiones tomadas por la Junta, así como coordinar la acción de la entidad con la de otras instituciones estatales y asumir las funciones que la Junta Directiva le asigne. b)         Será un funcionario a tiempo completo y con dedicación exclusiva; consecuentemente, no podrá desempeñar ningún otro cargo público ni ejercer profesiones liberales. c)         Podrá ser removido libremente por el Consejo de Gobierno. En este caso, tendrá derecho a la indemnización laboral que le corresponda por el tiempo servido en el cargo. Para determinar esta indemnización, se seguirán las reglas fijadas en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo. 2-         El ministro de Agricultura y Ganadería o su representante. 3-         El presidente ejecutivo del Instituto de Desarrollo Rural (Inder). 4-         Un representante de la Unión Nacional de Pequeños y Medianos Productores Agropecuarios (Upanacional), escogido por esta organización. 5-         Un representante de las organizaciones de pequeños productores agropecuarios legalmente constituidas, entre estas se incluyen los centros agrícolas cantonales. Este representante será elegido directamente por dichas organizaciones en asamblea general, que para tal efecto convocará, públicamente, el presidente ejecutivo del CNP, y con el mecanismo de elección que para tal asamblea se estipulará en el reglamento de esta ley. 6-Un representante de las cooperativas agropecuarias, nombrado por el Consejo Nacional de Cooperativas. Los nombramientos citados en los incisos 4), 5) y 6) anteriores serán por dos años y podrán ser reelegidos por una sola vez, en forma consecutiva”.

 

La primera reforma que se propone en el artículo 15 es el cambio del integrante que presidirá la junta directiva del CNP; función que asumirá el presidente ejecutivo del CNP. Es decir, ya no será el ministro de agricultura y ganadería o su representante, quien funja como presidente de dicha junta; pese a ello, no se elimina su participación como miembro de ese cuerpo colegiado.

 

Además, en concordancia con lo anterior se modifica el inciso 5), para que sea el presidente ejecutivo del CNP quien convoque, públicamente, para elegir el representante de las organizaciones de pequeños productores agropecuarios legalmente constituidas. Relevando de la mencionada convocatoria al ministro de agricultura y ganadería. Adicionalmente, en el último párrafo se realiza una precisión conceptual.

 

En este sentido, si bien es potestad de los legisladores realizar dicha reforma, resulta importante tener en consideración que se mantiene como integrante de la junta directiva del CNP al ministro de agricultura y ganadería o su representante, lo cual, se aparta hasta cierta medida de las recomendaciones realizadas por la OCDE, según se extrae de la presente iniciativa, a pesar de lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 4 de esta iniciativa.

 

Ahora bien, no se puede dejar de agregar que la finalidad del CNP es la transformación integral de las actividades productivas del sector agropecuario, en procura de su modernización, facilitando la inserción de tales actividades en el mercado internacional, con énfasis en los pequeños y medianos productores, tal como lo dispone su Ley Orgánica:

 

“ARTICULO 3º.- El Consejo tendrá como finalidad la transformación integral de las actividades productivas del sector agropecuario, en procura de su modernización y verticalización para darle la eficiencia y competitividad que requiere el desarrollo económico de Costa Rica; asimismo, facilitar la inserción de tales actividades en el mercado internacional, con énfasis en los pequeños y medianos productores, para buscar una distribución equitativa de los beneficios que se generen, entre otros mediante esquemas de capacitación y transferencia tecnológica.

 

Además, tendrá como finalidad, mantener un equilibrio justo en las relaciones entre productores agropecuarios y consumidores, para lo cual podrá intervenir en el mercado interno de oferta y demanda, para garantizar la seguridad alimentaria del país.

 

Podrá fomentar la producción, la industrialización y el mercadeo de los productos agrícolas y pecuarios, directamente o por medio de empresas de productores agropecuarios organizados, avaladas o respaldadas por el Consejo. El fomento de la industrialización y el mercadeo deberá obedecer a las prioridades del desarrollo económico; para este fin, el Consejo establecerá las reservas financieras correspondientes que le permitan obtener los recursos técnicos necesarios.

 

(Así reformado por el artículo 2º, inciso a), de la ley No.7742 de 19 de diciembre de 1997)”

 

Además, es significativo advertir que es vital que el CNP mantenga una estrecha interacción con el Ministerio de Agricultura y Ganadería, así establecido en la Ley de Fomento a la Producción Agropecuaria FODEA y Orgánica del MAG, Ley 7064 del 29 de abril de 1987 y sus reformas:

 

“ARTICULO 29.- Con el objeto de crear una instancia institucional idónea para la dirección, planificación, coordinación, ejecución, control y evaluación de las actividades públicas, como apoyo al desarrollo agropecuario nacional, se establece el Sector Agropecuario. Este será un medio para fortalecer y agilizar el sistema de dirección y planificación nacional, así como para coadyuvar a la coordinación de las actividades del Gobierno y de sus instituciones autónomas. El Sector Agropecuario estará dirigido y coordinado por el Ministro de Agricultura y Ganadería. (Así reformado por el artículo 16 de la Ley Nº 7152 de 5 de junio de 1990)”. (El subrayado no es del original)

 

En definitiva, es el ministro de agricultura y ganadería, el responsable de dirigir y coordinar el sector agropecuario, en atención a sus funciones dispuestas en el ordinal 35 de la Ley 7064, por lo tanto resulta lógica su participación en la junta directiva del CNP, en virtud de la estrecha relación que debe existir entre ambas instituciones, resultando la decisión de relevarlo de la presidencia de dicha junta, una cuestión que debe ser analizado por parte de los señores legisladores, desde el punto de vista de conveniencia, oportunidad y en atención a lo dispuesto en la exposición de motivos de este proyecto de ley.

 

Tómese en cuenta que lo normal es que las juntas directivas de los entes autónomos sean presididas por el presidente ejecutivo. No por los ministros.

 

En todo caso, el punto fundamental a analizar en este proyecto es la estructura de la FANAL, la cual al día de hoy es un órgano del CNP, pero debería ser estructurado en forma diferente, dada su función empresarial. Y su forma de administración debería responder a esa estructura.

 

ARTÍCULO 2:

 

Actual artículo 25 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, n° 2035 de 17 de julio de 1956 y sus reformas

Reformas planteadas al artículo 25 de la Ley n° 2035 de 17 de julio de 1956 y sus reformas, por el artículo 2 del proyecto de ley 22.877, para que se adicione dos nuevos párrafos al citado numeral y se lea de la siguiente manera:

ARTICULO 25.- Los acuerdos de la Junta Directiva se tomarán, salvo disposición expresa en contrario, por el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros.

Artículo 25- Los acuerdos de la Junta Directiva se tomarán, salvo disposición expresa en contrario, por el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. El ministro de Agricultura y Ganadería o su representante se excusará de dar su voto respecto de cualquier asunto relacionado con la administración y gobierno de la Fábrica Nacional de Licores, haciéndolo constar ante la Junta Directiva. Los restantes miembros de la Junta Directiva conocerán la excusa presentada por el ministro de Agricultura y Ganadería o su representante y su motivación. Una vez conocida la excusa, y de no existir objeción u observación alguna, el mismo órgano colegiado conocerá del asunto, y corresponderá al ministro de Agricultura y Ganadería o su representante retirarse del recinto en el cual se esté celebrando la sesión, hasta que el órgano colegiado dé por cerrado el o los puntos de agenda en cuestión; no participar en la discusión relacionadas con dichos puntos de agenda y no conocer el material que se brinde a los miembros de la Junta Directiva para el conocimiento de dichos puntos de agenda”.

 

Tal como puede observarse, este numeral pretende establecer la obligación, por parte del ministro de agricultura y ganadería o su representante, de excusarse de dar su voto respecto de cualquier asunto relacionado con la administración y gobierno de la FANAL, haciéndolo constar ante la junta directiva del CNP.

 

Esta reforma debe verse de forma integral con lo regulado en el artículo 26 bis, cuya incorporación se pretende a la ley 2035. En ese marco, valga resaltar que la excusa por parte del ministro o su representante sería de carácter obligatoria, por cuanto su inobservancia tendría como consecuencia, la invalidez de los acuerdos, además de “dar lugar a responsabilidad con las consecuencias establecidas en la normativa aplicable” -art. 26 bis-.

 

Al respecto, es menester precisar que en nuestros pronunciamientos hemos insistido en que el deber de abstención se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses.

 

Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses; no obstante, del estudio del contenido de esta norma se evidencia que la excusa prevista por parte del ministro del MAG o su representante es obligatoria en orden a votar cualquier asunto relacionado con la administración y gobierno de la FANAL y no necesariamente porque exista una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses -casos de conflicto de intereses-.

 

Bajo esa línea, se debe recordar que la independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos, sin embargo, el espíritu de esta iniciativa se enfoca bajo otro supuesto.

 

Sobre este tema, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado en su jurisprudencia que:

 

“ (…) Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución n° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)

 

A pesar de lo expuesto, se debe insistir en que según se deduce de la exposición de motivos, la prohibición que se pretende imponer al ministro, es debido a las recomendaciones de la OCDE, en relación con que la presencia de este tipo de funcionarios en la conformación de juntas directivas de las empresas públicas del Estado no es una buena práctica de gobierno corporativo. Ergo, no responde directamente al hecho de que pueda existir un conflicto de intereses de índole personal, sino más bien, se extrae que dicho conflicto se da debido al cargo que desempeña.

 

Tómese en cuenta que esta Procuraduría entre otros en el dictamen 451 del 17 de diciembre del 2007, se ha referido al conflicto de interés frente a decisiones colegiadas de carácter general. En esa oportunidad manifestamos lo siguiente:

 

“En consonancia con todo lo expuesto, podemos afirmar que para los directivos, determinados acuerdos ciertamente puede tener a la postre algún efecto sobre sus actividades personales, de algún familiar, o sobre los intereses de algún grupo u organización a la que pertenece. No obstante, en la hipótesis de que los actos tengan un carácter general, aplicable a todo un sector, a nuestro juicio no se produce un conflicto de intereses, pues se trata de decisiones generales que afectarán, objetivamente, a todos aquellos que se encuentren en los supuestos que sustentan la decisión.

 

Bajo ese entendido, es claro que una decisión colegiada puede generar efectos indirectos sobre un amplio conjunto de sujetos pasivos, de ahí que la colisión de intereses tiene que ser palpable. Así, habrá decisiones respecto de las cuales los propios directivos o sus familiares eventualmente pueden llegar a ser sus destinatarios, pero en razón de que se trata de actos o regulaciones generales que serán aplicadas indistintamente a todos aquellos sujetos que se fijen como sus destinatarios –actuales y futuros–, o bien al común de los administrados, estaríamos en presencia de actos que parten de una base objetiva y general y que, por tanto, regulan supuestos que participan igualmente de tales características, de ahí que pueda estimarse que no derivan o producen un favorecimiento directo a los directivos que los discuten y votan favorablemente, y desde ese punto de vista no se configuraría un conflicto de intereses que imponga el deber de abstención.

 

En suma, valga dejar recalcar que, en todo momento, la actividad de los directivos debe estar dirigida a satisfacer primordialmente los intereses públicos (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública), de ahí que no pueden comprometer su imparcialidad, deben evitar los conflictos de intereses o favorecer el interés privado en detrimento de los intereses públicos, pues una actuación contraria a estos deberes podría significar incluso la destitución del cargo sin responsabilidad patronal, a la luz de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 8422, o bien en una responsabilidad de carácter penal. 

 

En este orden de ideas, de suma importancia resulta mencionar que esta Procuraduría ya se ha pronunciado en el sentido de que una violación al deber de abstención indefectiblemente apareja una infracción al citado deber de probidad, cuya inobservancia, según mencionamos, constituye una causal de destitución sin responsabilidad para el Estado. En efecto, en el dictamen N° C-368-2007 del pasado 11 de octubre del año en curso, señalamos:

 

“Como primer aspecto, debemos recalcar lo dicho en el aparte precedente, en el sentido de que existe una clara relación y complementariedad entre el deber de abstención y el deber de probidad, el primero como derivación específica del segundo. Lo anterior, en el sentido de que una infracción al deber de abstención indefectible y automáticamente apareja una violación al deber de probidad, dados los alcances de este último.

 

En efecto, el deber de probidad tiene un vasto contenido, toda vez que implica que la conducta del funcionario debe apegarse en todo momento a postulados de transparencia, rendición de cuentas, honradez, rectitud, respeto, discreción, integridad, imparcialidad, lealtad, espíritu de servicio, buena fe, etc. Así las cosas, tenemos que la imparcialidad es uno de los principios que integran la probidad administrativa, y que en la práctica se ve garantizado por el deber de abstención.

 

Siguiendo esta línea de razonamiento, tenemos que la acreditación efectiva de un incumplimiento del deber de probidad de un regidor ciertamente puede generar la imposición de sanciones tanto de orden administrativo como penal.” (el subrayado no pertenece al original)”

 

Consecuentemente, en relación con esta reforma es importante determinar si efectivamente los acuerdos que pueda tomar el ministro o su representante en las sesiones de junta directiva del CNP, en asuntos propios de la FANAL, podrían realmente estar viciados por un supuesto conflicto de interés debido a ser el ministro un representante directo del Poder Ejecutivo, ya que de esta determinación dependerá la razonabilidad y proporcionalidad de lo regulado en esta iniciativa.

 

En otra inteligencia, también este artículo dispone: “Los restantes miembros de la Junta Directiva conocerán la excusa (…) y su motivación. Una vez conocida la excusa, y de no existir objeción u observación alguna, el mismo órgano colegiado conocerá del asunto”.

 

Bajo esta perspectiva, la redacción propuesta deja abierta la posibilidad de que los restantes miembros de la junta directiva del CNP puedan objetar la excusa (la cual como se indicó con anterioridad sería de carácter obligatorio), supuesto que resulta irrazonable ante lo pretendido por el presente proyecto.

 

Lo anterior cobra especial relevancia en tanto, el proyecto es omiso en establecer el procedimiento a seguir en caso de que se presente alguna objeción a la excusa del ministro o su representante, lo que presentaría roces con el principio de seguridad jurídica; y, por ende, se recomienda revisar este aspecto.

 

Finalmente, analizada la parte final de esta norma, en nuestro juicio las prohibiciones establecidas en el presente artículo no armonizan con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, ya que imponen prohibiciones, adicionales a la abstención de votar, mucho más severas, como lo son el retirarse del recinto en el cual se esté celebrando la sesión, no participar en la discusión relacionadas con dichos puntos de agenda y no conocer el material que se brinde a los miembros de la junta directiva del CNP para el conocimiento de los puntos referentes a la FANAL, sin que medie razón alguna de carácter técnico o legal, que justifique la aplicación de estas nuevas prohibiciones.

 

Lo anterior, sin olvidar lo dispuesto en el artículo 26 bis que se quiere adicionar, el cual contempla sanciones derivadas de la desobediencia de lo regulado en el numeral 25 del proyecto.

 

ARTÍCULO 3:

 

Actual artículo 26 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, n° 2035 de 17 de julio de 1956 y sus reformas

Reformas planteadas al artículo 26 de la Ley n° 2035 de 17 de julio de 1956 y sus reformas, por el artículo 3 del proyecto de ley 22.877, para que se adicione un nuevo párrafo al citado numeral y se lea de la siguiente manera:

Artículo 26.-El cuórum de las sesiones se formará con la mitad más uno de los miembros de la Junta Directiva. El gerente, el subgerente y el auditor deben asistir a las sesiones de Junta, así como los jefes de las diferentes dependencias cuando sean llamados, y todos tendrán voz pero no voto. (Así reformado por el artículo único de la ley N° 9661 del 7 de febrero del 2019)

Artículo 26- El cuórum de las sesiones se formará con la mitad más uno de los miembros de la Junta Directiva. El gerente, el subgerente y el auditor deben asistir a las sesiones de Junta, así como los jefes de las diferentes dependencias cuando sean llamados, y todos tendrán voz pero no voto. Cuando la salida por parte del ministro de Agricultura y Ganadería, o su representante, del recinto en el cual se esté celebrando la sesión responda a lo indicado en el artículo 25, esta no tendrá impacto para efectos del quórum.

 

En primer lugar, en orden a esta reforma es importante tener claro el concepto de quórum[8] y sus implicaciones. Sobre el particular, en otros dictámenes, hemos señalado:

" El quórum, en tanto se refiere a la presencia de un mínimo de miembros de un órgano colegiado, necesaria para que éste sesione regularmente, constituye un elemento de la organización del órgano estrechamente relacionado con la actividad administrativa. Es un el (SIC) elemento organizativo preordenado a la emisión del acto. La integración del órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia, de modo que solo la reunión del quórum permite que el órgano se constituya válidamente, delibere y emita actos administrativos, ejercitando sus competencias (artículo 182. 2, de la Ley General de la Administración Pública). De ahí, entonces, la importancia de que el órgano funcione con el quórum fijado por ley"(2)[9]

 

Con base en lo anterior, al existir quórum el órgano colegiado está habilitado para ejercer la competencia, es decir, para deliberar y adoptar acuerdos. A este tipo de quórum, la doctrina italiana, lo llama esctructural (SIC), a diferencia del funcional, que se refiere al número de miembros necesario para adoptar las decisiones; o del integral, que exige la presencia de todos los miembros para garantizar la validez de las reuniones y la de los acuerdos de los órganos colegiados. (3)[10] “ (Dictamen C-094-99 del 20 de mayo de 1999)

 

Ahora bien, en lo que atañe a la Ley General de la Administración Pública, se dispone respecto al quórum necesario para que los órganos colegiados sesionen lo siguiente: “Artículo 53. 1. El quórum para que pueda sesionar válidamente el órgano colegiado será el de la mayoría absoluta de sus componentes.”

 

Por su parte, la Ley Orgánica del CNP, n° 2035, en su artículo 26, cuya reforma se pretende, se señala en su primer párrafo que: “el cuórum de las sesiones se formará con la mitad más uno de los miembros de la Junta Directiva. (…)”

 

Bajo ese entendido, se recomienda revisar lo dispuesto en la reforma en relación a la obligación del ministro de abandonar el recinto donde este sesionando la junta directiva del CNP, cuando se traten asuntos referentes a la FANAL, pues esta disposición podría eventualmente resultar en el quebrantamiento del quórum indispensable para continuar con la sesión, en el supuesto de que en dicha sesión no se cuente con la totalidad de sus miembros.

 

Igualmente, es dable destacar que el quorum se establece gracias a la presencia física (o en casos en los que se establezca, de forma virtual) de los integrantes del órgano colegiado, razón por la cual, aun cuando la iniciativa pretende establecer que la ausencia del ministro o su representante no tendría impacto para efectos de quórum, dicha regulación carece de sustento jurídico y podría presentar roces con el principio de razonabilidad y proporcionalidad.

 

En todo caso, conforme se expuso en los párrafos que anteceden, nuestro ordenamiento jurídico establece como solución a posibles conflictos de intereses, que los integrantes de órganos colegiados se abstengan de emitir su voto sobre los asuntos que pudieran ser causa de un conflicto, sin llegar al extremo de obligar al integrante de la junta directiva a abandonar el recinto.

 

Lo anterior cobra especial relevancia en tanto, el inciso 3 del artículo 40 de la Ley General de la Administración Pública, regula: “3. Las abstenciones o los votos en blanco se computarán para efectos de quórum y para determinar el número de votantes, pero no se podrán atribuir ni a la mayoría ni a la minoría."

 

Al respecto, esta Procuraduría se ha manifestado en los siguientes términos:

 

“Cabe observar, en primer término, que se reconoce expresamente la posibilidad de la abstención para los miembros del Consejo de Gobierno. En segundo término, se aclara el efecto que tal manifestación de voluntad tendrá para los aspectos relacionados con el quórum y la decisión final.

 

La pregunta que surge a raíz de la anterior disposición es si ésta resulta válidamente aplicable para las votaciones que se celebren en los demás órganos colegiados.

 

A tal efecto, conviene citar nuevamente el artículo 2, párrafo primero de la Ley General en cuanto dispone: "1. La (SIC) reglas de esta ley que regulan la actividad del Estado se aplicarán también a los otros entes públicos, en ausencia de norma especial para éstos."

 

En virtud de la anterior disposición de carácter informador, y en ejercicio de una correcta labor de hermenéutica, cabe manifestar que es procedente considerar que la disposición atinente a las abstenciones y votos en blanco dispuesta para el Consejo de Gobierno es aplicable, vía analógica, a las votaciones de otros órganos colegiados, dada la similar naturaleza jurídica que ostentan esas figuras del Ordenamiento Jurídico administrativo.“ (Dictamen 178 del 17 de noviembre de 1994)

 

En suma, el abandono del recinto donde se esté celebrando la sesión de la junta directiva del CNP, por parte del ministro o su representante, podría ocasionar el quebrantamiento del quórum, al no alcanzarse la mayoría absoluta de los miembros que integran el órgano colegiado, imposibilitando continuar con la sesión, así como, de tomar acuerdos, según se extrae de su propia ley orgánica.

 

ARTÍCULO 4:

 

Con respecto a esta adición, se recomienda valorar su pertinencia, pues en la normativa vigente, la inobservancia al deber de abstención por parte de un integrante de un órgano colegiado, ya es causal de responsabilidades como lo ha reiterado este órgano asesor en su jurisprudencia administrativa: “Por consiguiente, el incumplimiento de este deber u obligación de abstención es causal de responsabilidad personal de la autoridad o funcionario incurso en cualquiera de las situaciones o supuestos previstos en la ley (artículo 237.1, en relación con los numerales 199 y 211 de la LGAP), y su intervención en el procedimiento implica la invalidez de las actuaciones consiguientes (artículo 237.1 y .2 Ibídem), dependiendo el grado de nulidad de la específica regla de imparcialidad infringida.” (Dictamen N° C-334-2005 del 26 de setiembre del 2005). (En similar sentido, y a mayor abundamiento sobre el tema, pueden verse los dictámenes números C-252-2003 del 21 de agosto del 2003, C-030-2006 del 30 de enero del 2006, C-368-2007 del 11 de octubre del 2007, C-008-2008 del 14 de enero y C-066-2008 del 6 de marzo, ambos del 2008). (Dictamen C-195-2008 del 06 de junio del 2008)

 

IV.- Conclusión:

 

Con apoyo en todas las consideraciones expuestas líneas atrás, es nuestro criterio que, si bien es cierto, la aprobación o no del proyecto de ley 22.877, es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República, respetuosamente se recomienda analizar las observaciones planteadas en esta opinión jurídica.

 

Cordialmente,

 

 

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora adjunta

Dirección de la Función Pública

YAV/hcm