01 de marzo de 2023

PGR-OJ-20-2023

 

Licenciada

Nancy Vílchez Obando

Jefe de Área

Comisiones Legislativas V

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio AL-CPOECO-1176-2023 del 17 de febrero de 2023, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley para eliminar abusos en cobros por mora”, el cual se tramita bajo el número de expediente 23.237, en la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos. 

Previamente debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político. Asimismo, debemos señalar que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

                                                                                                           I.            OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

Tal y como se desprende de la exposición de motivos, el presente proyecto de ley pretende prohibir la incorporación de costos, gastos o comisiones adicionales en supuestos donde una obligación es cancelada fuera del plazo de vencimiento; determinar un límite igualitario para los intereses moratorios para créditos otorgados por cualquier tipo de prestamista; y, definir claramente que los intereses moratorios únicamente pueden cobrarse sobre la parte del principal adeudado que se encuentra en mora.

     Como parte de la justificación de la iniciativa, los proponentes indican que la morosidad afecta a miles de créditos generando cobros a las personas deudoras, mediante diversas denominaciones, que van desde los intereses moratorios hasta comisiones o cargos que se cobran sobre cuentas en mora.  Además, exponen que existen varias prácticas abusivas y usureras por parte de prestamistas y en particular por emisores de tarjetas de crédito.

Una de esas prácticas ha sido la de incluir “cargos por mora” (con diversos nombres como por ejemplo “cargo administrativo por cuenta en atraso”) que corresponde a un cargo fijo, por montos de aproximadamente entre $23 y $60. Así, resulta posible que, por un retraso en el pago mínimo, a la persona deudora se le carguen intereses moratorios, cobros por “cargos por gestión de cobro” y además un “cargo por mora”.

Por otro lado, indican que, si bien los intereses moratorios cuentan con límites máximos, lo cierto es que estos son dispares dependiendo de si el prestamista es un banco comercial o no (para los bancos comerciales el límite es de dos puntos porcentuales sobre el interés corriente –artículo 70 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, Ley N.° 1644–, mientras que para los otros prestamistas el límite es de 30% sobre el interés corriente pactado –artículo 498 del Código Civil–).

Finalmente, advierten que, la anterior disparidad se convierte en un incentivo para que los emisores de tarjetas de crédito separen su actividad de la bancaria, para que así les aplique el límite del Código de Comercio que les permite cobrar intereses moratorios mayores. 

                                                                                                     II.                ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

     Previo a referirnos sobre el fondo, resulta importante destacar la existencia de dos antecedentes legislativos con intención similar a la que plantea el presente proyecto de ley.

 

     El primero de ellos fue el proyecto de ley tramitado bajo el número de expediente 17.025, denominado “Ley para el establecimiento del tope en la tasa de intereses corrientes y de mora los emisores de tarjetas de crédito del Sistema Financiero Nacional y reforma de varios artículos del Código de Comercio, Ley No. 3284, del 30 de abril de 1964”. No obstante, este proyecto fue dictaminado negativamente por la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos el 18 de noviembre del año 2008 y archivado el 18 de marzo del año 2009.

 

    Cabe indicar que, este órgano asesor consultivo se pronunció sobre dicho proyecto de ley a través de la opinión jurídica OJ-120-2008 del 13 de noviembre de 2008.

 

    El segundo proyecto de ley fue tramitado bajo el número de expediente 21.748, “Ley para eliminar abusos en cobros por mora”, el cual fue archivado el 21 de marzo de 2022, en virtud del dictamen negativo unánime de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos del 9 de marzo de 2022, en el cual se concluyó que “El presente proyecto de ley contraviene lo aprobado en la Ley N° 9859, Ley de Usura de 16 de junio de 2020, por lo que su aprobación significaría un retroceso en la legislación y en la economía del país…”.

 

    Conviene señalar que la exposición de motivos y el articulado propuesto en el proyecto archivado 21.748 y en el proyecto de ley que se consulta en esta oportunidad (23.237) resultan casi idénticos. 

                                                               III.            JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DEL PROYECTO

     A través del artículo 46 de la Constitución Política se elevó a rango constitucional la protección de los derechos de los consumidores, entre ellos sus intereses económicos. Además, se estableció la obligación del Estado de apoyar la defensa de sus derechos.

 

     Dicho artículo constitucional señala, en lo que interesa:

 

“ARTÍCULO 46.-

(…)

Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias.”

 

     Dicho precepto fue desarrollado por el legislador a través del artículo 32 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N.° 7472 del 20 de diciembre de 2004, que establece, como derechos fundamentales e irrenunciables de los consumidores, la protección de sus intereses económicos y sociales, la protección administrativa y judicial contra la publicidad engañosa, las prácticas y las cláusulas abusivas, así como los métodos comerciales desleales, entre otros.

 

     Al respecto, el artículo 32 en comentario dispone:

 

“Artículo 32°.- Derechos del consumidor.

Sin perjuicio de lo establecido en tratados, convenciones internacionales de las que Costa Rica sea parte, legislación interna ordinaria, reglamentos, principios generales de derecho, usos y costumbres, son derechos fundamentales e irrenunciables del consumidor, los siguientes:

(…)

b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales.

(…)

e) La protección administrativa y judicial contra la publicidad engañosa, las prácticas y las cláusulas abusivas, así como los métodos comerciales desleales o que restrinjan la libre elección.

(…)”

 

    En consecuencia, sobre el tema de los derechos económicos de los consumidores no solo hay una conveniencia política de legislar, sino que incluso puede afirmarse que existe una obligación jurídica derivada de un instrumento internacional de mayor rango jerárquico que impone la obligación de legislar para evitar cualquier tipo de explotación, incluyendo entre estas expresamente la usura (en ese sentido puede consultarse la opinión jurídica OJ-120-2008 del 13 de noviembre de 2008[1]).

 

    Respecto a lo anterior, el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), aprobada en nuestro país mediante Ley N.° 4534 el 23 de febrero de 1970, señala:

 

 “Artículo 21. Derecho a la propiedad privada – (…) 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por ley.

 

    Ahora bien, no hay que dejar de lado que el presente proyecto pretende establecer un límite a los principios de libre contratación y libertad de comercio y, por ende, al de autonomía de voluntad de las partes para fijar los extremos de la contratación. Este principio de libre contratación tiene fundamento en la interpretación de los artículos 25, 45 y 46 de la Constitución Política, según lo ha plasmado la Sala Constitucional en la resolución N.° 3495-92 de las 14:30 horas del 19 de noviembre de 1992[2].

    En este sentido, se debe recordar que los derechos protegidos en nuestra Carta Magna no pueden concebirse en forma absoluta, sino que deben armonizarse con los demás intereses tutelados en el ordenamiento jurídico, en razón de los cuales se imponen determinadas limitaciones al ejercicio de otros derechos, también consagrados a nivel constitucional (voto número 1901-94 de las 2:48 horas del 18 de febrero de 1997 de la Sala Constitucional[3]).

 

    Sobre este tema, la Sala Constitucional ha indicado que “los derechos fundamentales, no son absolutos, sino que nacen limitados (intrínseca o extrínsecamente), establecidos por el propio constituyente o por el legislador en virtud de la reserva de ley” (Resolución No. 5268-2011 de las 15:13 horas del 27 de abril de 2011[4]).

    No obstante, cabe advertir que también la Sala Constitucional ha manifestado que existe una exigencia constitucional de que las leyes que restringen la libertad empresarial deben ser razonables y proporcionales; es decir, que debe haber proporcionalidad entre el perjuicio que la medida restrictiva genera en el titular de la libertad y el beneficio que se obtiene de ésta.

 

    Al respecto, mediante la sentencia número 1195-1991 de las 16:15 horas del 25 de junio de 1991[5] (reiterada -entre otras- en la sentencia 4848-1996 de las 3:15 horas del 17 de setiembre de 1996[6]) la Sala Constitucional dispuso:

 

"I.- El artículo 46 de la Constitución Política, que se cita como violado, consagra el principio de libertad empresarial. Dispone la referida norma, en lo que interesa, que "Son prohibidos los monopolios de carácter particular y cualquier acto, aunque fuera originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura o industria". En tesis de principio, una interpretación literal podría llevarnos al error de sostener que esa libertad -en cuanto tal- se encuentra sustraída de todo tipo de regulación o limitación por parte del Estado y, en consecuencia, estimarlas violatorias de la Carta Fundamental, lo cual es desacertado. En ese orden de ideas, cabe advertir que las normas constitucionales deben interpretarse de manera armónica, de tal forma que se compatibilicen bajo el mismo techo ideológico que las informa. Así, el artículo 28 párrafo segundo de la Constitución, dispone que "Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a terceros, están fuera de la acción de la ley". Dicha norma, interpretada sistemáticamente con la anteriormente transcrita, nos permite concluir que la libertad de comercio es susceptible de regulación por parte del Estado, siempre y cuando -claro está- no traspase los límites de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales. (…) Dentro de la jerarquía de las fuentes, solo la Ley puede establecer limitaciones a ese derecho fundamental acordado por la Constitución al individuo, pues entenderlo de otra manera sería romper el equilibrio entre autoridad y libertad, propio de todo Estado de Derecho." (El resaltado no pertenece al original)

 

    Por consiguiente, los principios de libre contratación y libertad de comercio no son irrestrictos y encuentra su limitación en las causales del artículo 28 de la Constitución Política, por lo que, pueden ser objeto de restricciones, siempre y cuando no trasgreda los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

 

    Ergo, el proyecto de ley planteado encuentra su fundamento en los principios y normas constitucionales, Derecho Internacional y normas legales citadas. No obstante, el tope máximo que se fija en el proyecto para los intereses moratorios debe resguardar los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, parámetros de constitucionalidad que podrían ser valorados por la Sala Constitucional como intérprete supremo de la Constitución.

 

    Dejando claro lo anterior, procederemos a analizar el articulado del proyecto de ley sometido a nuestra consideración. 

                                           IV.            OBSERVACIONES ESPECÍFICAS SOBRE EL PROYECTO DE LEY

    Previo a analizar el articulado del proyecto de ley, debemos advertir que la competencia asesora reconocida legalmente a esta Procuraduría no nos faculta para pronunciarnos sobre la oportunidad y conveniencia del proyecto de ley, pues tal aspecto debe ser valorado por el legislador dentro de su ámbito de discrecionalidad. Por tanto, únicamente emitiremos observaciones generales, desde el punto de vista jurídico, de constitucionalidad o de técnica legislativa, sobre aquellos artículos que ameriten algún tipo de discusión.

 

a)   Análisis del artículo 3

 

    En el artículo 3 del proyecto se establecen las “definiciones” necesarias para aplicar la legislación que se pretende aprobar, dentro de las cuales se encuentran los términos: “amortización”, “pago mínimo” y “tarjeta de crédito”, sin embargo, ninguno de estos términos es utilizado en el articulado.

 

    Por lo tanto, como un aspecto de técnica legislativa se sugiere valorar la pertinencia de mantener estas definiciones dentro del artículo 3 del proyecto de ley.

 

b)   Análisis del artículo 4 en relación con el artículo 7  

 

    El artículo 4 del proyecto fija la tasa por intereses moratorios máxima en dos puntos porcentuales de la tasa corriente que se haya pactado. Es decir, la presente iniciativa fija la misma tasa máxima definida en el artículo 70 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, Ley N.° 1644 del 26 de septiembre de 1953, aplicable a las operaciones de los bancos comerciales.^[7]

 

    Lo anterior, resulta congruente con la intención del proyecto de ley, cuya exposición de motivos advierte que el marco jurídico vigente permite a prestamistas que no son bancos comerciales, aplicar un interés moratorio mayor al utilizado por los bancos comerciales. Ciertamente, el artículo 498 del Código de Comercio (se propone reformar en este mismo proyecto de ley) establece un porcentaje máximo del 30% de la tasa pactada para los intereses corrientes o bien, de la tasa de interés legal.

 

    Por lo tanto, el proyecto trata de homologar o armonizar la regla de cálculo de intereses moratorios que se utiliza para los préstamos comerciales, con la que se utiliza en la práctica bancaria, lo cual se encuentra dentro del ámbito discrecional del legislador.

 

No obstante, debemos advertir que el artículo 7 del proyecto de ley propone reformar el artículo 498 del Código de Comercio en el siguiente sentido:

 

 

    Tal y como se observa, la reforma propuesta consiste en sustituir la regla vigente que permite intereses moratorios hasta en un 30% de la tasa de los intereses corrientes o de la tasa de interés legal (para los créditos mercantiles), por hasta dos puntos porcentuales superiores.

 

    Ergo, el proyecto estaría regulando dos veces esta misma situación en el mismo sentido, a saber, mediante el artículo 4 del proyecto de ley analizado, cuyo ámbito de cobertura es “cualquier tipo de financiamiento que se otorgue a un tercero” y, a través de la reforma del numeral 498 del Código de Comercio (artículo 7 del proyecto). Aunado a que la redacción del segundo párrafo del artículo 4 de la iniciativa es prácticamente igual a la propuesta de reforma del artículo 498. 

 

    En consecuencia, como un aspecto de técnica legislativa, a fin de evitar regular en dos leyes un mismo tema en idéntico sentido, se sugiere valorar la pertinencia de mantener el artículo 4 dentro del texto del proyecto de ley, dada la reforma propuesta al artículo 498 del Código de Comercio.  

 

c)   Análisis del artículo 5         

 

    El artículo 5 del proyecto prohíbe el cobro de cargos distintos al de interés moratorio, en los supuestos donde el pago de la obligación se realice fuera de la fecha de su vencimiento, como son los casos de “cargos por gestión de cobro, cargos administrativos por cuentas en atraso, y cualquier cargo o comisión similar”.

 

    En el párrafo final de dicho artículo se dispone que las cláusulas que incluyan este tipo de cobros serán consideradas abusivas y absolutamente nulas, conforme la Ley de Promoción y Defensa del Consumidor, para lo cual, este mismo proyecto plantea reformar el inciso g) del artículo 53 de esta ley, a efectos de que la Comisión Nacional del Consumidor pueda eliminar cláusulas abusivas a través de la homologación de los contratos tipo. 

 

    Lo anterior, se encuentra dentro del ámbito discrecional del legislador.

 

d)   Análisis del artículo 6

 

    El segundo párrafo del artículo 6 del proyecto prohíbe aplicar intereses moratorios sobre intereses adeudados (conocido doctrinalmente como anatocismo o cobro de intereses sobre intereses).

 

    Al respecto, debemos advertir que el artículo 505 del Código de Comercio prohíbe la capitalización de intereses, sin embargo, hace la siguiente excepción:

 

“Artículo 505.- Es prohibido capitalizar intereses. Sin embargo, si hecha la liquidación de una deuda se estuvieran debiendo intereses, se podrán sumar éstos al capital para formar un solo total. Al otorgar nuevo documento o prorrogar el anterior, pueden estipularse intereses sobre la totalidad de la obligación.”

 

    Conforme se aprecia, si bien el Código de Comercio prohíbe expresamente la capitalización de intereses, lo cierto es que permite que los intereses adeudados (luego de liquidar la deuda) puedan ser sumados al capital y se estipulen intereses sobre este “nuevo saldo”. 

 

    En vista de lo anterior, a fin de evitar diversas interpretaciones de la norma que finalmente se llegue a aprobar o bien, su inaplicabilidad (sobre todo con respecto a las deudas con las tarjetas de crédito, que por definición constituyen una línea de crédito revolutiva de liquidación mensual), se recomienda de manera respetuosa analizar el contenido del párrafo segundo del artículo 6 del proyecto a la luz de la excepción contenida en el numeral 505 del Código de Comercio y/o valorar una eventual reforma legal.

 

e)   Análisis del artículo 8

    El artículo 8 del proyecto de ley pretende reformar tres artículos de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N.° 7472 del 20 de diciembre de 1994 y sus reformas, conforme se detalla a continuación:

               i.               Reforma del primer párrafo y adición de un inciso e) al artículo 44 bis

 

    Tal y como se desprende de la anterior comparación de textos, la reforma propone incluir “las disposiciones del artículo 34” como parte de los requisitos que deben cumplir los oferentes de créditos, sin embargo, dicho artículo 34 (referido a las “obligaciones del comerciante”) contiene obligaciones que no son propias o no son aplicables a los oferentes de crédito.

 

    Como ejemplo de lo anterior, tenemos: informar sobre fecha de caducidad, peso, país de origen, precio de contado en el empaque, recipiente, envase o etiqueta del producto, ingredientes (inicio b); informar al consumidor si las partes o los repuestos utilizados en reparaciones son usados cuando no existan en el país y sobre los servicios técnicos de reparación o repuestos para un bien determinado (incisos e y f); garantías (inciso k); mantener calibradas las pesas, las medidas, las registradoras, las básculas (inciso n); entre otros.

 

    Por otro lado, propiamente el inciso l) del artículo 34 de la Ley N.° 7472 incluye como parte de las obligaciones del comerciante: “Cumplir con los artículos … y 41bis de esta ley” (artículo que pasó a ser el 42bis).

 

    En razón de lo anterior, se recomienda respetuosamente valorar la pertinencia de mantener la reforma del primer párrafo del artículo 44 bis de Ley N.° 7472, dado que no todas las disposiciones del artículo 34 son aplicables a los “oferentes de créditos” y, además, su inciso l) ya contempla las obligaciones del artículo 44bis.

                  ii.            Reforma del inciso b) del artículo 57

 

    La anterior propuesta de reforma pretende señalar expresamente que los supuestos previstos en el artículo 44bis serán sancionados de diez a cuarenta veces el menor salario mínimo mensual fijado en la Ley de Presupuesto Ordinario de la República.

 

    No obstante, nótese que este inciso b) señala que dicha sanción será impuesta a las infracciones de los “incisos b), h), i), k), l) y m) del artículo 34 de la presente ley”, de suerte que, el inciso l) del artículo 34 precisamente contempla el artículo 44 bis.

 

    Dicho inciso indica expresamente:

 

“Artículo 34°.-Obligaciones del comerciante. Son obligaciones del comerciante y el productor, con el consumidor, las siguientes:

(…)       

l) Cumplir con los artículos (*)35, (*)36, (*)37, (*)38, (*)39, (*)40, (*)41 y (*)41 bis de esta ley.

 

(*)(Actualmente corresponden a los artículos 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 44 bis)” (La negrita no es del original)

 

    Conforme se desprende de la nota incluida en SINALEVI, el artículo 41bis de Ley N.° 7472 actualmente corresponde al artículo 44bis y, por tanto, la reforma propuesta resulta innecesaria, de allí que se recomienda de manera respetuosa valorar la pertinencia de mantener esta propuesta de reforma.

                iii.            Adición de un inciso g) al artículo 53

 

    El proyecto en análisis propone adicionar un nuevo inciso g) al artículo 53 de la Ley N.° 7472, sin embargo, este inciso ya fue añadido mediante el artículo 2 de la Ley N.° 9859 del 16 de junio de 2020.

 

    Ergo, lo que deberá contemplar el proyecto es una “reforma al inciso g) del artículo 53 de la Ley N.° 7472” y no una adición, tal y como plantea la iniciativa.

 

f)    Consideración final  

 

Finalmente, tomando en consideración la competencia que otorga el presente proyecto de ley a la Comisión Nacional del Consumidor (propuesta de reformar el artículo 53, inciso g) de la Ley N.° 7472), se recomienda consultarlo a este órgano desconcentrado del MEIC, si no se ha hecho, y valorar el criterio técnico.

                                                                                                                                              V.            CONCLUSIÓN

De lo expuesto podemos llegar a las siguientes conclusiones:

a)      El presente proyecto de ley tiene por objeto establecer la tasa de interés moratorio máxima en dos puntos porcentuales de la tasa de interés corriente pactada o de la tasa de interés legal del artículo 497 del Código de Comercio –según corresponda–, para los créditos comerciales;

 

b)      Asimismo, el proyecto plantea prohibir el cobro de costos, gastos o comisiones (distintos a los intereses moratorios) en supuestos donde una obligación es cancelada fuera del plazo de vencimiento, además define que los intereses moratorios únicamente pueden cobrarse sobre la parte del principal adeudado que se encuentre en mora;

 

c)      Esta iniciativa encuentra su fundamento en los principios y normas constitucionales, Derecho Internacional y normas legales. No obstante, el tope máximo que se fija en el proyecto para los intereses moratorios debe resguardar los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, parámetros de constitucionalidad que podrían ser valorados por la Sala Constitucional como intérprete supremo de la Constitución;

 

d)      Se sugiere valorar la pertinencia de mantener las definiciones de “amortización”, “pago mínimo” y “tarjeta de crédito”, dentro del artículo 3 del proyecto;

 

e)      Se recomienda valorar la pertinencia de mantener el artículo 4 dentro del texto del proyecto, dada la reforma propuesta al artículo 498 del Código de Comercio;

 

f)       Se sugiere analizar el contenido del artículo 6 del proyecto (segundo párrafo), a la luz de la excepción contenida en el numeral 505 del Código de Comercio y/o valorar una eventual reforma legal; 

 

g)      Adicionalmente, se recomienda de manera respetuosa valorar las observaciones de técnica legislativa emitidas en relación con las reformas propuestas a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N.° 7472 del 20 de diciembre de 1994;

 

h)      Finalmente, se recomienda consultar el presente proyecto de ley a la Comisión Nacional del Consumidor, si no se ha hecho, y valorar el criterio técnico.

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

       Yolanda Mora Madrigal

                                         Procuradora adjunta

 

    MYMM/pcc