8 de marzo de 2023

PGR-OJ-026-2023

 

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Jefa de Área

Área de Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

   Con la aprobación del Procurador General Adjunto, por ministerio de Ley -art. 12, párrafo segundo de la Ley No. 6815-, damos respuesta al oficio No. AL-CPEAMB-0330-2022 de 16 de noviembre de 2022.

 

Mediante el citado oficio, se nos comunica que la Comisión Permanente Especial de Ambiente de la Asamblea Legislativa, acordó mediante moción aprobada en sesión No. 21, someter a consulta ante la Procuraduría General de la República el proyecto de ley tramitado bajo expediente legislativo No. 23.383 denominado “LEY DE CONTROL Y REGULACIÓN DEL CANNABIS PARA USO RECREATIVO”.

 

En razón del objeto de consulta, aclaramos que, el criterio por rendir, se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad, por lo que nos abstendremos de emitir juicio sobre aspectos de oportunidad y conveniencia, no sin antes señalar la necesidad de realizar un debido estudio y valoración por parte del órgano legislativo en caso de ser necesario; toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, de manera tal que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

 

Expuesto lo anterior, se desea enfatizar que, el presente proyecto de ley posee una relevancia país, al estar en frente de un tema de política pública, no solo en el ámbito de la salud, sino también en cuanto al tema de seguridad, economía, entre otros; por lo que, se desea hacer hincapié en la importancia de los criterios técnicos emitidos por aquellas instituciones especializadas en cada uno de estos ámbitos y que han sido consultadas sobre el proyecto en cuestión, esto con el fin de dar un abordaje integral al respecto.

 

Indicado lo anterior, se considera oportuno abordar los siguientes aspectos:

A) Sobre la Admisibilidad de las consultas planteadas por las Comisiones y demás Órganos Legislativos; B) Marco Jurídico sobre estupefacientes en Costa Rica, C) Análisis del Proyecto de Ley y D) Conclusión.

 

A.                SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES LEGISLATIVAS Y DEMÁS ÓRGANOS LEGISLATIVOS.

 

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio debemos indicar que, debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

 

            Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable en este tipo de asuntos, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. (Ver, entre otras la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020 y la PGR-OJ-050-2022 del 18 de marzo de 2022).

 

Tampoco aplican en estos casos los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni el 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, pues no nos encontramos frente a una petición pura y simple para entregar información en poder de la Procuraduría, sino ante la solicitud de emitir un criterio técnico jurídico que, por su naturaleza, no puede estar sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en la última disposición citada.

           

Finalmente, debemos indicar que, si bien brindar este tipo de asesoría no está contemplado dentro de las obligaciones atribuidas a la Procuraduría en su Ley Orgánica, hemos decidido, como una forma de colaborar con la Asamblea Legislativa, emitir nuestro criterio con respecto a los proyectos de ley sobre los cuales se nos confiera audiencia, en el entendido de que lo hacemos dentro del plazo que nos lo permita la atención de nuestras obligaciones legales.

 

B.            MARCO JURÍDICO SOBRE ESTUPEFACIENTES EN COSTA RICA

 

1. TRATADOS INTERNACIONALES

 

          De previo a referirnos de manera concreta al proyecto en consulta, esta Procuraduría considera oportuno señalar que, a nivel internacional y nacional existe regulación normativa respecto a los estupefacientes, entre los cuales se encuentra el cannabis; razón por la cual es necesario referirnos a la misma, con el fin de contextualizar jurídicamente el presente proyecto de ley.

 

          Nuestro país ha suscrito una serie de acuerdos y tratados que recogen normativa sobre drogas, estupefacientes, psicotrópicos y sustancias prohibidas, entre los cuales podemos citar a la Convención Única sobre Estupefacientes de las Nacionales Unidas, del 30 de mayo de 1961, el Protocolo de Modificación de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1972, el Convenio de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, del 19 de diciembre de 1988.

 

          Tale convenciones establecen un marco regulatorio a fin de evitar la utilización, venta, consumo y distribución de las drogas, estupefacientes, psicotrópicos y sus derivados, entre los cuales se contempla al “CANNABIS”.

 

          Siendo el cannabis, la sustancia que se dispone a regular el presente proyecto de ley, se procederá a realizar un estudio respecto al tratamiento que le dan estos instrumentos internacionales, así como su regulación correspondiente.

 

          La Convención Única sobre Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1961, conceptualiza en su artículo 01 lo que se debe entender por “cannabis”, “planta de cannabis” y “resina de cannabis”, así como estupefacientes, al señalar:

 

“ARTICULO 1. Definiciones.

1.-Salvo indicación expresa en contrario o que el contexto exija otra interpretación, se aplicarán al texto de la presente convención las siguientes definiciones:

 

[…]

 

b) Por "cannabis" se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

c) Por "planta de cannabis" se entiende toda planta del género cannabis.

d) Por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta del cannabis.

[…]

j) Por "estupefacientes" se entiende cualquiera de las sustancias de las Listas 1 y 2, naturales o sintéticas.”

 

          Por otra parte,    en cuanto a las disposiciones normativas de importancia para nuestros efectos, el artículo 4 del Convenio, establece las obligaciones generales de las partes que adoptan dicho instrumento internacional, al establecer:

 

“ARTICULO 4

Obligaciones Generales

 

Las Partes adoptarán todas las medidas legislativas y administrativas que puedan ser necesarias:

 

a) Para dar cumplimiento a las disposiciones de la presente Convención en sus respectivos territorios;

 

b) Para cooperar con los demás Estados en la ejecución de las disposiciones de la presente Convención; y

 

c) Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Convención, para limitar exclusivamente la producción, la fabricación, la exportación, la importación, la distribución, el comercio, el uso y la posesión de estupefacientes a los fines médicos y científicos.” (el destacado no es del original).

 

Por su parte, el artículo 5 establece que la fiscalización al cumplimiento a este tratado, la realizará la Comisión de Estupefacientes del Consejo Económico y Social y la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes.

 

Para realizar dicha fiscalización, la Convención incluye como documentos anexos cuatro listas sobre estupefacientes, separadas con la enumeración de Lista I, II, III y IV. Ésta categorización implica que los estupefacientes de cada lista tendrán una fiscalización distinta por parte de los mencionados órganos internacionales.

 

Los anexos identificados como Lista I y Lista IV, incorporan al cannabis como estupefaciente sujeto a fiscalización, según lo regulado por el artículo 2 de la Convención, numeral que indica en lo que nos interesa lo siguiente:

 

“Con excepción de las medidas de fiscalización que se limiten a estupefacientes determinados, los estupefacientes de la Lista 1 estarán sujetos a todas las medidas de fiscalización aplicables a los estupefacientes en virtud de la presente Convención y, en particular, a las previstas en los artículos 4 e, 19, 20, 21, 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 37”.

 

Es de especial relevancia para analizar la presente consulta, lo establecido en el artículo 2.5, el cual afirma que respecto a estupefacientes de la “lista IV” también deben ser incluidos en la “lista I”, quedando estos sujetos a todas las medidas de fiscalización de la “lista I”; ante lo cual se debe resaltar lo dispuesto su sub-inciso b) que indica lo siguiente:

 

“(…)

b) Las Partes prohibirán la producción, fabricación, exportación e importación, comercio, posesión o uso de tales estupefacientes, si a su juicio las condiciones que prevalezcan en su país hacen que sea éste el medio más apropiado para proteger la salud y el bienestar públicos, con excepción de las cantidades necesarias únicamente para la investigación médica y científica, incluidos los experimentos clínicos con dichos estupefacientes que se realicen bajo la vigilancia y fiscalización de la Parte o estén sujetos a su vigilancia y fiscalización directas.” (La negrita no es del original).

 

Lo anterior se reitera en el artículo 22.1, de forma específica para el cultivo de cannabis. Sin embargo, este instrumento internacional, permitía señalar que mediante una interpretación a contrario sensu de lo anterior, si la prohibición no es el medio más apropiado para evitar un perjuicio a la salud de la población debido a las condiciones del país, la producción, fabricación, exportación e importación, comercio, posesión, cultivo y en última instancia el consumo en este caso del cannabis podría ser regulado, no obstante nótese que la excepcionalidad está condicionada que la misma sea únicamente bajo fines de investigación médica y/o científica.

 

En esta línea expositiva, el proyecto de ley analizado debe ajustarse, al precepto establecido en el artículo 2.7 según el cual, al cannabis le es aplicable el numeral 19, 20, 22 y 28, por lo que particularmente se proceden a destacar los siguientes mandamientos:

 

1. Los Estados deben brindar la siguiente información sobre estupefacientes a la Junta a) La cantidad de estupefacientes que será consumida con fines médicos y científicos; b) La cantidad de estupefacientes que será utilizada para fabricar otros estupefacientes, preparados de la Lista III y sustancias a las que no se aplica esta Convención; c) Las existencias de estupefacientes al 31 de diciembre del año a que se refieren las previsiones;  d) Las cantidades de estupefacientes necesarias para agregar a las existencias especiales; e) La superficie de terreno (en hectáreas) que se destinará al cultivo de la adormidera y su ubicación geográfica;  f) La cantidad aproximada de opio que se producirá;  g) El número de establecimientos industriales que fabricarán estupefacientes sintéticos;  (Artículo 19 inciso 1).

 

2. Así mismo, los Estados Parte deben recabar datos estadísticos en lo relativo a: a) Producción y fabricación de estupefacientes; b) Uso de estupefacientes para la fabricación de otros estupefacientes, de los preparados de la Lista III y de sustancias a las que no se aplica esta Convención, así como de la paja de adormidera para la fabricación de estupefacientes; c) Consumo de estupefacientes;  d) Importaciones y exportaciones de estupefacientes y de paja de adormidera; e) Decomiso de estupefacientes y destino que se les da; f) Existencias de estupefacientes al 31 de diciembre del año a que se refieren las estadísticas; y g) Superficie determinable de cultivo de la adormidera. (artículo 20 inciso 1).

 

3. El artículo 28 indica que si un Estado “permite el cultivo de la planta de la cannabis para producir cannabis o resma de cannabis, aplicará a ese cultivo el mismo sistema de fiscalización establecido en el artículo 23 para la fiscalización de la adormidera.”  

 

4. Por su parte, el artículo 23 sostiene que:

1. Las Partes que permitan el cultivo de la adormidera para la producción de opio deberán establecer, si no lo han hecho ya, y mantener, uno o más organismos oficiales (llamados en este artículo, de ahora en adelante, el Organismo) para desempeñar las funciones que se le asignan en el presente artículo.

2. Dichas Partes aplicarán al cultivo de la adormidera para la producción de opio y al opio las siguientes disposiciones:

a) El Organismo designará las zonas y las parcelas de terreno en que se permitirá el cultivo de la adormidera para la producción de opio;

b) Sólo podrán dedicarse a dicho cultivo los cultivadores que posean una licencia expedida por el Organismo;

c) Cada licencia especificará la superficie en la que se autoriza el cultivo;

d) Todos los cultivadores de adormidera estarán obligados a entregar la totalidad de sus cosechas de opio al Organismo. El Organismo comprará y tomará posesión material de dichas cosechas, lo antes posible, a más tardar cuatro meses después de terminada la recolección;

e) El Organismo tendrá el derecho exclusivo de importar, exportar, dedicarse al comercio al por mayor y mantener las existencias de opio que no se hallen en poder de los fabricantes de alcaloides de opio, opio medicinal o preparados de opio. Las Partes no están obligadas a extender este derecho exclusivo al opio medicinal y a los preparados a base de opio.

3. Las funciones administrativas a que se refiere el inciso 2 serán desempeñadas por un solo organismo público si la Constitución de la Parte interesada lo permite. (La negrita no es del original).

 

            Por otra parte, el artículo 29 de este convenio regula lo relativo a la fabricación de estupefacientes, y señala que se debe realizar mediante un régimen de licencias, ejerciendo cada Estado miembro una fiscalización sobre las personas y empresas que se dediquen a este tipo de actividad, disponiendo la cantidad de producto que quedan autorizados a fabricar cada productor.

 

            El ordinal 30 exige que, para realizar el comercio y distribución de estupefacientes, se debe contar con una licencia. Así mismo, señala que no se permitirá que los comerciantes, los distribuidores, las empresas del Estado o las personas debidamente autorizadas, posean cantidades de estupefacientes que excedan las necesarias para el ejercicio normal de su actividad.

 

            Por otra parte, establece que es deseable que, en las ofertas escritas o impresas de estupefacientes, la propaganda o en los folletos descriptivos de estupefacientes, que se empleen con fines comerciales, las envolturas interiores de los paquetes que contengan estupefacientes, y las etiquetas indiquen las denominaciones comunes internacionales comunicadas por la OMS. En atención a este aspecto de la etiqueta, se establece que se debe indicar el contenido del estupefaciente exacto, con su peso o proporción.

 

            En cuanto al comercio internacional, según el artículo 31, solamente es permitido si el país de destino o proveniencia lo permite. Además, la importación y exportación estará sujeta a fiscalización.

 

            El artículo 33, establece que “Las Partes sólo permitirán la posesión de estupefacientes con autorización legal.”  Finalmente, el artículo 34 de la Convención Única regula lo relativo a las medidas de fiscalización e inspección, instaurando que:

 

“Las Partes exigirán:

a) Que todas las personas a quienes se concedan licencias en virtud de la presente Convención o que ocupen cargos directivos o de inspección en una empresa del Estado establecida según lo dispuesto en esta Convención, tengan la idoneidad adecuada para aplicar fiel y eficazmente las disposiciones de las leyes y reglamentos que se dicten para dar cumplimiento a la misma;

b) Que las autoridades administrativas, los fabricantes, los comerciantes, los hombres de ciencia, las instituciones científicas y los hospitales lleven registros en que consten las cantidades de cada estupefaciente fabricado, y de cada adquisición y destino dado a los estupefacientes. Dichos registros serán conservados por un período de dos años por lo menos. Cuando se utilicen talonarios (artículo 30, inciso 2 b) de recetas oficiales, dichos talonarios se conservarán también durante un período de dos años por lo menos.”

 

            Es evidente que la Convención Única, regula todo lo concerniente a la producción, fabricación, exportación e importación, comercio, posesión, cultivo y en última instancia el consumo, de estupefacientes, creando incluso una serie de obligaciones específicas para los Estados miembros, según sea el tipo de actividad que se despliegue, siempre y cuando concierna al uso médico o científico.

 

            Posteriormente, el Protocolo de Modificación de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1972 estableció una serie de normas de carácter general que ratificaban o ampliaban los alcances de la Convención Única sobre Estupefacientes.

 

          Este instrumento internacional, nace en razón de que existe una preocupación “por la salud física y moral de la humanidad”, por lo que, con su promulgación se tomaron medidas más rigurosas para restringir el uso de estas sustancias para fines ilícitos, estableciendo con ello, una permisibilidad de su uso únicamente con fines médicos y científicos, creando así un marco restrictivo del uso de este tipo de sustancias.

 

Al igual que la Convención Única, éste Convenio establece listas de estupefacientes, categorizados por listas I, II, III, IV, ubicando el cannabis dentro de la Lista I. Sobre las sustancias de dichas listas, también existe fiscalización por parte de la Comisión de Estupefacientes del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, encargada de examinar lo relacionado a los objetivos del Convenio según lo establecido en el artículo 17 y de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes la cual tal y como lo establece el artículo 18 le compete analizar la estadística proporcionada por los Estados Parte y brindar aclaraciones y asesoría a estos, respecto a esta materia.

 

En virtud de lo normado por este Instrumento Internacional, no se permite que los Estados de forma discrecional normativicen sobre el uso de sustancias psicotrópicas, sin embargo, estrictamente los numerales 5° y 7° prevén las excepciones del uso de las drogas y estupefacientes, incluso en su categorización de las listas señaladas, en los siguientes términos:

 

“ARTICULO 5

Limitación del uso a los fines médicos y científicos

1. Cada una de las Partes limitará el uso de las sustancias de la Lista Primera según lo dispuesto en el artículo 7.

2. Salvo lo dispuesto en el artículo 4, cada una de las Partes limitará los fines médicos y científicos, por los medios que estime apropiados, la fabricación, la exportación, la importación, la distribución, las existencias, el comercio, el uso y la posesión de las sustancias de las Listas Segunda, Tercera y Cuarta.

3. Es deseable que las Partes no permitan la posesión de las sustancias de las Listas Segunda, Tercera y Cuarta si no es con autorización legal.”

 

 

“ARTICULO 7

Disposiciones especiales aplicables a las sustancias de la Lista Primera

En lo que respecta a las sustancias de la Lista Primera, las Partes:

a) prohibirán todo uso, excepto el que con fines científicos y fines médicos muy limitadas hagan personas debidamente autorizadas en establecimientos médicos o científicos que estén bajo la fiscalización directa de sus gobiernos o expresamente aprobadas por ellos;

b) exigirán que la fabricación, el comercio, la distribución y la posesión estén sometidas a un régimen especial de licencias o autorización previa;

c) ejercerán una estricta vigilancia de las actividades y actos mencionados en los párrafos a) y b);

d) limitarán la cantidad suministrada a una persona debidamente autorizada a la cantidad necesaria para la finalidad a que se refiere la autorización;

e) exigirán que las personas que ejerzan funciones médicas o científicas lleven registros de la adquisición de las sustancias y de los detalles de su uso; esos registros deberán conservarse como mínimo durante dos años después del último uso anotado en ellos; y

f) prohibirán la exportación e importación excepto cuando tanto el exportador como el importador sean autoridades competentes u organismos del país o región exportador e importador, respectivamente, u otras personas o empresas que estén expresamente autorizadas por las autoridades competentes de su país o región para este propósito. Los requisitos establecidos en el párrafo 1, del artículo 12, para las autorizaciones de exportación e importación de las sustancias de la Lista Segunda se aplicarán igualmente a las sustancias de la Lista Primera” (…)   

 

          Ante ese escenario, la restante regulación, se encuentra referida a regular las condiciones bajo las cuales se llevará a cabo la producción, venta, consumo y demás acciones relacionadas con psicotrópicos, única y exclusivamente para fines médicos o científicos, así como, el combatir el tráfico ilícito de estas sustancias.

 

          En atención a lo reglado por el artículo 07 de este Convenio podemos concluir que, en lo que refiere a la sustancia del cannabis se prohíbe su uso para fines distintos que no sean el medicinal o científico; por lo que, de regular algo distinto a los usos permitidos, como lo es el presente proyecto, podría hacer incurrir a los Estados miembros en un posible roce de convencionalidad y de legalidad en nuestro caso, ya que se estarían violentando los principios “pacta sunt servanta” y “observancia de los convenios internacionales”.

                                

          Por otra parte, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, crea un marco normativo, el cual pretende promover la cooperación entre las partes suscritas a la Convención, para hacer frente con mayor eficacia a los diversos aspectos del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas que tengan una dimensión internacional, especialmente en temas de constitución de delitos, extradición y asistencia judicial recíproca.

         

          La normativa internacional mencionada, no sólo reitera el combate a las actividades ilícitas vinculadas con las drogas, sino que refuerza y actualiza el contenido de los convenios internacionales precedentes, prohibiendo el uso de estas sustancias y sancionando toda actividad ilícita vinculada que afecte la salud pública, el orden y la seguridad mundial.

 

          Como ha quedado evidenciado, es claro que los instrumentos citados, son vehementes en cuanto a combatir el tráfico de estupefacientes, así como, el reprimir aquellas conductas delictivas vinculadas con la producción, uso, venta y distribución de drogas, estupefacientes y psicotrópicos, permitiendo el uso de estas sustancias única y exclusivamente para fines médicos y/o científicos.

 

2. NORMATIVA NACIONAL ATINENTE A LA REGULACION DEL CANNABIS

 

          Una vez expuesto lo anterior, debemos señalar que, nuestro ordenamiento jurídico interno cuenta con normativa al efecto, no obstante, ha sido ambivalente en   

cuanto a permitir la posesión, producción, comercio y distribución de drogas y/o psicotrópicos, según se procede a exponer.

 

          En una primera instancia, la Ley General de Salud aprobada en el año 1973, en sus artículos 125 y siguientes, prohibía de forma categórica la posibilidad de uso del cannabis y otras drogas, para el cultivo, importación, comercialización y su distribución, esto en concordancia con lo dispuesto por la Convención Única Sobre Estupefacientes.

 

          A pesar de lo anterior, tal y como se indicó en el apartado anterior, la Convención de Viena autoriza las actividades y prácticas descritas en el párrafo anterior, siempre y cuando estén asociadas a fines médicos y científicos.

 

          En esta línea, la Ley No. 7786 del 30 de abril de 1998, “Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No autorizado, actividades conexas, legitimación de capital y financiamiento al Terrorismo”; se dispuso a normativizar la prevención, el suministro, la prescripción, la administración, la manipulación, el uso, la tenencia, el tráfico y la comercialización de estupefacientes, psicotrópicos, sustancias inhalables y demás drogas y fármacos susceptibles de producir dependencias físicas o psíquicas, no obstante, a su vez legalizó una serie de excepciones a la prohibición del cultivo, importación, venta y distribución de este tipo de sustancias.  

 

          Esta situación queda en evidencia, de conformidad a lo establecido en su ordinal segundo, el cual señala lo siguiente:

 

“Artículo 2º-

El comercio, el expendio, la industrialización, la fabricación, la refinación, la transformación, la extracción, el análisis, la preparación, el cultivo, la producción, la importación, la exportación, el transporte, la prescripción, el suministro, el almacenamiento, la distribución y la venta de drogas, sustancias o productos referidos en esta Ley, así como de sus derivados y especialidades, serán actividades limitadas estrictamente a las cantidades necesarias para el tratamiento médico, los análisis toxicológicos y químicos, el entrenamiento de los animales detectores utilizados por los cuerpos de policía y los análisis fármaco-cinéticos en materia médica o deportiva; para elaborar y producir legalmente medicamentos y otros productos de uso autorizado, o para investigaciones. Solo las personas legalmente autorizadas podrán intervenir en todo lo relacionado con tales sustancias” (…)

 

          A pesar de que el citado artículo autorizó el comercio, el expendio, la industrialización, la fabricación, la refinación, la transformación, la extracción, el análisis, la preparación, el cultivo, la producción, la importación, la exportación, el         

 transporte, la prescripción, el suministro, el almacenamiento, la distribución y la venta de drogas, sustancias o productos bajo la limitación de la cantidad necesaria para para el tratamiento médico e investigativo; es necesario indicar que el artículo 127 original de la Ley General de Salud, nunca fue reformado, hecho que creó una antinomia normativa, respecto de lo dispuesto en la ley No. 7786.

 

          En virtud del escenario descrito, y ante una consulta planteada por el Director General del Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD), esta Procuraduría concluyó mediante el dictamen C-079-2018 del 19 de abril de 2018, que “el artículo 127 de la Ley General de Salud ha sido tácitamente derogado por los cánones 1° y 2° de la ley N° 7786, cuerpo legal que se ajusta de mejor manera al régimen de autorización excepcional del uso de la cannabis y otras drogas para fines médicos y científicos, a efectos de garantizar el respeto al artículo 7° de nuestra Constitución Política, los principios “pacta sunt servanta” y “observancia de los convenios internacionales”, consagrados en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y del marco regulatorio establecido en los tratados internacionales que sobre la materia de drogas han sido firmados por Costa Rica”.

 

          Por otra parte, es menester señalar que el 09 de marzo de 2022, entró en vigencia la Ley No. 10113 “Ley del cannabis para uso medicinal y terapéutico y del cáñamo para uso alimentario e industrial”, ley que vino a regular y permitir el acceso y utilización del cannabis y sus derivados exclusivamente para el uso medicinal y terapéutico, así como la producción, industrialización y comercialización del cáñamo de uso industrial y alimentario y cannabis psicoactivo con fines exclusivamente medicinales y terapéuticos.

 

          Al respecto nótese que actualmente existe un marco normativo, el cual se ajusta a las disposiciones contempladas en los instrumentos internacionales suscritos por nuestro país, el cual sanciona entre otras cosas, el tráfico, la fabricación, cultivo, comercio entre otras actividades, de este tipo de sustancias cuando no se trate de fines medicinales o científicos.

 

          Respecto al proyecto de ley bajo análisis, y de acuerdo al desarrollo normativo realizado hasta el momento, debemos señalar que, al día de hoy en nuestro ordenamiento jurídico, no existe penalización alguna respecto de la posesión o tenencia del cannabis, y el cultivo de la planta para el consumo personal. La normativa, incluso es omisa al establecer criterios técnicos de un máximo de umbral cuantitativo para la portación de esta droga, así como, de la cantidad plantas que puede poseer una persona, el cual, de ser superado podría ser considera como una conducta penalizada.

 

          En esta línea, y siendo que nuestro ordenamiento jurídico interno, no penaliza la posesión de estas sustancias para el consumo personal, es razonable que se busque legalizar el uso del cannabis para usos no medicinales o científicos, como lo vendría ser el uso recreativo, siempre y cuando se fundamente bajo parámetros técnicos y científicos, que permitan demostrar la no incidencia en un problema mayor para el bienestar social y la salud pública de las personas.

 

          En los últimos años, este escenario ha sido de harta discusión, al punto que existen hoy en día legislaciones internacionales que ya han aprobado el uso del cannabis como una droga de uso recreativo, situación que ha hecho reaccionar a la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE), creada mediante la Convención Única de 1961 sobre Estupefaciente.

 

          La JIFE señaló recientemente que "las medidas para despenalizar el consumo personal y la posesión de pequeñas cantidades de drogas son compatibles con las disposiciones de los tratados de fiscalización de drogas"^[1]; no obstante es vehemente en realizar la distinción conceptual entre “Despenalizar” y “Legalizar” este tipo de conductas, con el fin de no poner en peligro la salud pública.

 

          Según la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes, la despenalización y la legalización son conceptos bastante distintos, ya que la despenalización en el contexto de los delitos menores relacionados con las drogas está dentro de las disposiciones de las convenciones internacionales sobre esta materia, mientras que la legalización no lo está, ya que sería una vía libre a la utilización y comercialización de este tipo de sustancias.

 

            En virtud de lo anterior, se destaca flexibilidad de que disponen los Estados en el marco de los tratados de fiscalización de drogas para adoptar políticas diferenciadas y marcos jurídicos que eviten respuestas desproporcionadas a las conductas relacionadas con las drogas de carácter leve o cuando son cometidas por personas consumidoras, siempre y cuando, no se descuide los compromisos adquiridos en los instrumentos internacionales adoptados por cada Estado parte.

 

            A pesar de lo anterior, la misma Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes, es vehemente en señalar que la producción, la fabricación, la exportación, la importación, la distribución, el comercio y la posesión de estupefacientes fiscalizados por los convenios citados y que no sean para fines médicos y científicos, son incompatibles con las obligaciones jurídicas de los Estados parte en los tratados.

 

            Este contexto, incluso fue reconocido y aceptado en su momento, por el Doctor en Derecho de la República del Uruguay, el Sr. Leonardo Costa, al comparecer ante “La Comisión Especial de Diputados en drogas, adicciones y su impacto en la sociedad”[2], al exponer sobre la supuesta incompatibilidad en la que Uruguay podría incurrir respecto de los tratados internaciones sobre fiscalización de drogas, cuando estaba en discusión la aprobación de la ley No. 19172 “Regulación y Control del Cannabis”, la cual regularizó el consumo del cannabis psicoactivo para uso recreativo. 

 

            Ante este escenario, valga hacer mención que una vez que la República del Uruguay, aprobó su ley No. 19.172 “Ley Regulación y Control del Cannabis”, la JIFE reprendió a la misión permanente del Uruguay en Viena, al señalarle que al aprobar la ley se estarían violando las convenciones internacionales sobre drogas.

           

            En virtud a lo expuesto, debe tomarse en consideración que las convenciones internacionales comentadas, están pensadas únicamente para el tráfico ilícito de sustancias y para autorizar el uso de estas, únicamente con fines medicinales y/o científicos, por lo que, un uso distinto al reglado podría contrariar los fines mismos de dichos instrumentos internacionales.

 

            En esta línea expositiva, la Procuraduría General de la República, se ha pronunciado sobre los alcance de la normativa internacional adoptada respecto a la regulación del cannabis, la cual fue desarrollada en el apartado anterior, tal es el caso del Dictamen Jurídico número C-079-2018 del 19 de abril de 2018 y la opinión jurídica número OJ-172-2020 de fecha 12 de noviembre de 2020, concluyendo ambos criterios jurídicos que “…las convenciones internacionales ya comentadas están pensadas únicamente para el tráfico ilícito de sustancias y para autorizarlas con fines medicinales y científicos.”

 

            A partir de esto, es posible concluir que, efectivamente el presente proyecto de ley No. 23383 “Ley de Control y Regulación del Cannabis para Uso Recreativo”, presenta roces de legalidad, en virtud de la adopción, aplicación y los alcances de los instrumentos internacionales previamente citados y adoptados por el Gobierno de Costa Rica.

 

            Con fundamento a lo señalado por la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes, la legislación propuesta debe ir dirigida desde el punto de vista de la despenalización y no de la legalización como se pretende, ya que las actividades de producción, fabricación, exportación, importación, distribución, comercio y la posesión de esta sustancia para fines no medicinales o científicas, se encuentra totalmente vedada para los Estados miembros de los citados convenios.

 

          Esta situación adquiere vital importancia, ya que la misma Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC por sus siglas en inglés) ha llegado a concluir que si bien es cierto la legalización del cannabis ha traído consigo un aumento en la recaudación fiscal, así como una disminución en los arrestos producto de la posesión del cannabis; también ha generado un incremento en el uso de esta sustancia especialmente en los adultos jóvenes, trayendo consigo problemas de salud física y mental como son los desórdenes psiquiátricos incluido el suicidio.[3]          

 

          A razón de lo anterior, es nuestro criterio que el legislador está autorizado para controlar y regular el uso recreativo del cannabis, desde el punto de vista del consumo y cultivo, para uso personal, siempre y cuando, se realice en apego a los compromisos internacionales adquiridos, tomando en consideración aquellos criterios técnicos respecto al impacto que tendría dicha aprobación respecto a la salud y seguridad de la población costarricense.

           

C.           ANALISIS DEL PROYECTO DE LEY

 

El objetivo del proyecto de ley, según se desprende del artículo 1° es regular y controlar el uso, cultivo, producción, distribución, venta y tenencia de cannabis psicoactivo para uso recreativo únicamente en la población adulta.  Además, busca proteger a las personas del vínculo que se genera ante el comercio ilegal de cannabis, el narcotráfico y el crimen organizado, así como de las consecuencias que ello trae para la sociedad, la salud y la economía del país.

 

Partiendo de ello, procederemos a realizar un análisis específico de algunos artículos que, en nuestro criterio, merecen algún tipo de discusión, tomando en consideración que nuestro análisis no se centrará en temas de oportunidad y conveniencia, sino únicamente en aspectos que ameriten alguna discusión de tipo jurídico y de técnica legislativa.

 

Es necesario indicar que el presente proyecto de ley, cuenta con apartados que son prácticamente una copia de la ley No. 10113 “Ley del cannabis para uso medicinal y terapéutico y del cáñamo para uso alimentario e industrial”, siendo una adaptación, para que bajo la misma regulación se autorice y regule el cannabis para el uso recreativo, sin embargo, existen normas las cuales fueron copiadas textualmente, lo cual contraviene el fin mismo del proyecto, y evidencia una errónea técnica legislativa, tal y como se hará ver en el siguiente análisis.

 

Artículo 2, inciso a)

 

Establece como un objetivo específico de la ley, lo siguiente:

 

“Controlar el consumo y la adquisición del cannabis y sus derivados para fines recreativos y generalizados, por parte de las personas mayores de edad, de forma que se proteja la salud pública y la seguridad bajo los estándares adecuados en estas materias, de acuerdo con esta ley, las buenas prácticas en materia de salud pública y los reglamentos que emita para tales efectos el Ministerio de Salud y el Ministerio de Seguridad Pública.”

 

No obstante, dicho inciso realmente refiere a tres objetivos específicos distintos, es decir, en primer lugar, se procurará controlar el consumo y la adquisición de cannabis y sus derivados, mientras que otro objetivo consiste en tutelar la salud pública, y el último consiste en resguardar la seguridad pública de la población.

 

Ante este escenario, consideramos que, para una mayor claridad y comprensión, sería conveniente separar los mismos, en objetivos particulares, los cuales de una manera integral junto con los demás incisos del articulado buscan satisfacer el fin mismo de este proyecto de ley.

 

Artículo 2 incisos b) y e)

 

Lo anterior también ocurre en el caso de los incisos b y e del artículo 2, ya que en ambos se procura educar a la población en cuanto a los riesgos que trae consigo el consumo de cannabis de forma recreativa. Si bien el primero se refiere a la sociedad en general y el segundo a las personas menores de edad, se trata del mismo objetivo específico dirigido a dos sectores poblacionales distintos.

 

 Ante este escenario, en razón de una mayor claridad, se recomienda la unión de dichos incisos, como un único objetivo de la ley, el cual desde un punto de vista general pretende educar a toda la población, tomando mayor énfasis en los menores de edad.

 

Artículo 3 inciso e)

 

Se establece en el proyecto de ley consultado como un principio rector la “reducción de la oferta ilegal de cannabis y la criminalidad asociada”, afirmando que es un deber del Estado definir y poner en marcha políticas públicas tendientes a la reducción de la oferta ilegal de cannabis y promover políticas de reducción de la criminalidad.

 

Considera esta Procuraduría en su función de órgano consultor que, ante la redacción del mismo inciso, no nos encontramos ante un principio, sino que, consiste en un objetivo específico por conseguir el presente proyecto de ley.

 

El Lic. Román Navarro Fallas, conceptualiza a los principios jurídicos como “esencias contenidas en las normas jurídicas (escritas o no escritas, como la costumbre y la jurisprudencia). Son las “ideas fundamentales” o básicas del Derecho, que lo definen y explican ontológicamente. Los principios son la causa del Derecho Positivo, están en el origen del sistema normativo. Son las relaciones objetivas, el “hilo conductor” del ordenamiento jurídico. Son los que sistematizan el ordenamiento. Los principios (junto con los valores, fines y hechos) determinan la unidad de sentido, la conexión sistemática y material del sistema normativo”[4].

 

Debido a lo anterior, se considera que estamos ante un error de técnica legislativa, debido a que lo preceptuado es un fin mismo de la ley, tal y como fue plasmado en la exposición de motivos, por lo que respetuosamente plantemos su corrección y valoración como un objetivo de la ley y no un principio en sí.

 

Título II. Restricciones. Capítulo Único

 

Artículos 5 y 6

 

En atención al contenido tanto del artículo 5 y 6 del proyecto, nótese que los mismos regulan una tajante prohibición, respecto el uso del “Cannabis Recreativo” para los menores de edad, y en atención de la conducción de vehículos o cualquier otro automotor, para aquellas personas que se encuentren bajo los efectos del cannabis psicoactivo.

 

La Real Academia Española define el verbo “prohibir” como “el hecho de vedar o impedir el uso o la ejecución de algo”; mientras que, el verbo “restringir”, se precisa como “ceñir, circunscribir, reducir a menores límites.” En este sentido, “restricción” se define como “Limitación o reducción impuesta …”.

 

Ante tal distinción conceptual, es claro que en ningún momento estamos presencia de restricciones, sino que, lo reglado refiere a “Prohibiciones”, por lo tanto, se recomienda que el enunciado del Título II, así como, el título del artículo 6 se modifique por “Prohibiciones”, con el fin de brindar una mayor claridad y seguridad jurídica al administrado, en atención al contenido de este Título II.

 

Artículo 7

 

La génesis de este artículo, busca plasmar el principio de coordinación administrativa, el cual ha sido desarrollado ampliamente por la jurisprudencia administrativa de este órgano consultivo, tal es el caso de los dictámenes C-335-2003 de fecha 28 de octubre de 2003, C-145-2009 de fecha 25 de mayo de 2009, C-272-2011 de fecha 07 de noviembre de 2011, C-171-2012 de fecha 05 de julio de 2012, entre otros. Para nuestros efectos, consideramos oportuno, hacer uso del dictamen C-272-2011, el cual señala lo siguiente:

 

“Indudablemente existe un principio de coordinación que debe articular la actividad administrativa y que vincula con especial intensidad a los órganos administrativos integrados dentro del Poder Ejecutivo, pero que también alcanza a la Administración Descentralizada.

 

Este principio de coordinación tiene su base constitucional en diversas disposiciones de la Ley Fundamental.

 

En este sentido, debe advertirse en primer lugar, que ya desde el numeral 140, inciso 8, de la Constitución (CPCR) se establece una potestad general del Poder Ejecutivo de vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas. Potestad que, como es natural, comprende de forma necesaria un deber correlativo de las Administraciones Públicas de coordinar el ejercicio de sus competencias. Al respecto, debe citarse el dictamen C-145-2009 de 25 de mayo de 2009:

 

“1. EL DEBER DE COORDINAR ENTRE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

 

Indudablemente, la Constitución Política de Costa Rica (CCR) impone a las Administraciones Públicas el deber de cooperar entre sí. Particularmente, en el supuesto de las Administraciones Públicas comprendidas dentro del Poder Ejecutivo, esta obligación encuentra su reconocimiento expreso en el artículo 140, inciso 8 CCR.

 

La norma en comentario establece, que es atribución del Poder Ejecutivo supervisar el buen funcionamiento de las dependencias y servicios administrativos. Esta norma, de un extremo, garantiza la subordinación de los servicios y dependencias administrativos de la Administración Central, a la dirección política del Poder Ejecutivo. Luego, la prescripción constitucional establece que es deber del Poder Ejecutivo asegurar que la acción administrativa sea eficaz e idónea. Esto conlleva el principio de coordinación inter – administrativa. Este principio de coordinación alcanza aún a los órganos desconcentrados.”

 

Aunado a lo anterior, dicho dictamen cita la sentencia número 1999-5445 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999, de la Sala Constitucional, la cual conceptualiza este principio de la siguiente manera:

 

“De manera que la coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes. (...)”

 

Una vez claro este principio, se destaca que el artículo propuesto establece que el control y vigilancia del cumplimiento de esta ley, le corresponde al Ministerio de Salud, y a su vez, este Ministerio puede apoyarse técnicamente en el Ministerio de Seguridad Pública, el Ministerio de Agricultura y Ganadería y el Ministerio de la Presidencia, así como con sus instituciones adscritas.

 

Ante este escenario, es necesario recalcar que cada Ministerio cuenta con un marco de competencias específicas, las cuales han sido previamente establecidas por ley. El Ministerio de Salud, es el órgano encargado de definir la política nacional de salud, según lo dispone la Ley No. 5395 “Ley General de Salud” y la Ley No. 5412 “Ley Orgánica del Ministerio de Salud”; en cuanto al Ministerio de Seguridad Pública, le corresponde preservar y mantener la soberanía nacional, mediante el respeto y acatamiento general de la Constitución Política y las leyes, velando así por la seguridad, tranquilidad y orden público en el país, de acuerdo a lo reglado por la Ley No. 5482 “Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública”; por último, al Ministerio de Agricultura y Ganadería, es el órgano rector del sector agropecuario, promoviendo dicho sector a partir de la investigación y de la extensión agrícola, con objetivos, socioeconómicos, de acuerdo a las necesidades del productor agropecuario, según lo establece la Ley No. 7064 “Ley de Fomento a la Producción Agropecuaria FODEA y Orgánica del MAG”.

 

Debido a lo anterior, la forma en que se encuentra redactado el párrafo segundo de dicho artículo, así como, al estar en presencia de un tema de política pública en el ámbito de la salud, seguridad (producto de la relación que tiene la actividad del cannabis con grupos asociados al narcotráfico y otras actividades delictivas) y de producción agropecuaria (cultivo del cannabis); podría traer consigo contradicciones en el actuar del Ministerio de Salud, cuando decida alejarse de los criterios técnicos rendidos por estos Ministerios.

 

Ejemplo de lo anterior, es lo reglado en el artículo 16 del mismo proyecto, ya que delega la reglamentación de las licencias para el cultivo y producción con objeto comercial del cannabis, al Ministerio de Salud y el Ministerio de Agricultura; igualmente ocurre en el artículo 26 y 27, el cual busca crear un sistema de trazabilidad de productos autorizados de cannabis, mismo que sería ejecutado a través de la coordinación interinstitucional entre el Ministerio de Agricultura y Ganadería, el Ministerio de Salud y el Instituto Costarricense sobre Drogas, otorgándoles la potestad de determinar las medidas pertinentes para lograr el debido cumplimiento de las obligaciones establecidas por esta ley así como por el futuro reglamento de las personas productoras y licenciatarias. 

 

En esta línea, consideramos que el numeral debe ser más claro en atención al respeto del marco de facultades y potestades con que cuenta cada órgano Ministerial, especialmente en el ejercicio de sus competencias, siendo así aplicable de forma eficiente el principio de coordinación administrativa, mediante la rectoría del Ministerio de Salud, según lo propone este proyecto.

 

Caso contrario nos podríamos enfrentar a posibles roces de legalidad, y criterios contradictorios según lo expuesto, lo cual dificultaría la aplicación práctica de la norma en sí.

 

Artículo 14

 

Dicho numeral dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 14-         Autorización para negocios dispensarios

Además de las actividades señaladas en los dos artículos anteriores, el Ministerio de Salud autorizará a los negocios dispensarios abiertos al público para que vendan cannabis, y sus derivados, para uso recreativo sea para uso comestible, bebible o fumado.  Las condiciones de venta, así como el otorgamiento de las licencias, será regulado reglamentariamente por el Ministerio de Salud”.

 

Nótese que el artículo le otorga la potestad al Ministerio de Salud de autorizar los negocios dispensarios abiertos al público para que vendan cannabis, y sus derivados, para uso recreativo, tal como el uso comestible, bebible o fumado, además de las supuestas dos actividades señaladas en los dos artículos anteriores.

 

En atención a la referencia que realiza el texto de los dos artículos anteriores, me permito señalar que el articulo 13 en ningún momento regula o establece alguna actividad en particular que requiera de la autorización del Ministerio de Salud para el consumo o venta del cannabis y sus derivados, sino que, su contenido consiste en una lista taxativa de aquellos sitios donde se prohíbe el fumado del cannabis.

 

Consecuencia de lo anterior, es claro que existe un error de forma en la redacción del artículo, toda vez que previo a esta norma, el proyecto únicamente regula el consumo del cannabis en establecimientos comerciales tipo cafeterías (artículo 11) y/o clubes sociales (artículo 12), para lo cual, ambos establecimientos requieren de una licencia para la operación de su actividad.

 

En este sentido, se recomienda revisar y adecuar la redacción de la norma, en atención a que la referencia que señala, respecto a los 2 artículos anteriores, realmente corresponda a las actividades comerciales de cafeterías y clubes sociales, y no como por error se indica.

 

 Sobre el otorgamiento de títulos habilitantes, licencias y permisos, artículos 9, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 23, 24, 25 y 27.

 

Como factor de primer orden, el proyecto de ley en su artículo 15 regula lo pertinente a la industrialización del cannabis recreativo, autorizando su producción, no obstante, establece que, para realizar dichas actividades, las personas interesadas requerirán de una autorización previa mediante la obtención del respectivo título habilitante otorgado por el Ministerio de Salud.

 

A razón de lo señalado, conviene aclarar que se entiende por “título habilitante”, ante lo cual se puede definir como “las distintas clases de actos administrativos, tales como concesiones, permisos, autorizaciones y licencias”. [5] En este sentido, el artículo expresa de una forma general, sin aclarar en la especificidad a qué tipo de acto se refiere.

 

A pesar de lo anterior, parece ser que el artículo 17, solventa este problema, al establecer que el Ministerio de Salud está facultado para otorgar licencias para las siguientes actividades: cultivo (artículo 09), producción (artículo 15), industrialización (artículo 15), industrias a pequeña escala y artesanales, venta al público al por mayor y al detalle (artículos 11 y 14) y clubes sociales (artículo 12); sin embargo considera este órgano consultor que, dejar la redacción del artículo 15 en los términos que se encuentra podría generar confusión respecto al título habilitante que se refiere, por lo que se recomienda cambiar su redacción y establecer cuál es el acto a que se regula, más aún que el proyecto solo dispone regulación respecto al acto de licencia según los términos establecidos por los artículos 16 y 17, lo anterior con el fin de evitar erróneas interpretaciones de la norma.

 

Ahora bien, por otra parte, el artículo 18 busca regular los “Requisitos generales para el otorgamiento de licencias y permisos”; el artículo 19 dispone como se establecerá el “Costo de las licencias y los permisos”; y el artículo 23 establece que el procedimiento para el trámite y el otorgamiento de las licencias y/o permisos regulados en esta ley será determinado por el reglamento dispuesto al efecto.

 

De igual forma, el artículo 24 normativiza lo concerniente al tema de la “Extinción de las licencias” y el artículo 25 establece lo pertinente a la “Cancelación de las licencias”. Por último, el artículo 27 hace referencia a las “Obligaciones de las personas productoras, licenciatarias y permisionarias”, haciendo referencia a aquellos que poseen una licencia o permiso otorgado por el proyecto para realizar las actividades ya descritas con el cannabis psicoactivo.

 

Respecto a estos artículos que se citan, se encuentran dos problemas prácticos. El primero de ellos consiste, en que, a lo largo del proyecto de ley, no se establece cuales actividades o acciones requieren de la figura del permiso y cuál sería su alcance y regulación, ya que lo que normado refiere únicamente al instituto de las licencias tal y como quedó evidenciado en el artículo 17 del proyecto y que fue referenciado líneas atrás.

 

Esta situación podría generar confusión al administrado que desee desarrollar las actividades de cultivo, producción, industrialización y venta del cannabis para uso recreativo, al no tener certeza de cual título habilitante lo facultaría para el ejercicio de su actividad.

 

Por otra parte, el segundo inconveniente, pareciera ser que el proyecto de ley, en su contenido, le da el mismo tratamiento a la figura de la licencia y el permiso, situación de hecho que ya ha sido desarrollada y aclarada por esta Procuraduría en otras ocasiones. Al respecto es pertinente traer a colación lo establecido en el Dictamen C-441-2007 del 11 de diciembre de 2007, utilizado en la Opinión Jurídica OJ-172-2020 del 12 de noviembre de 2020, que señala lo siguiente:

 

“En primer término, valga señalar que en doctrina los conceptos de “permiso” y “licencia” no han sido conceptualizados de manera uniforme. En este sentido, algún sector se refiere a esos dos términos de forma indiferente, entendiendo a ambos como una autorización que presupone la existencia de un derecho o libertad del solicitante, y considerándolos como un acto de control reglado que determina si se cumplen las exigencias legales o reglamentarias previstas en la norma, donde no se reconoce ningún margen de discrecionalidad en el otorgamiento o denegación de la autorización [1] (así, algunos autores han utilizado de manera indistinta los términos de aprobación, dispensa, permisos, licencias, etc, dándoles el mismo valor o acepción[2],sin que estos se empleen con la intención de identificar categorías definidas).

 

Por su parte, otro sector define a la licencia como una habilitación por medio de la cual la Administración le concede al administrado la potestad de ejercer derechos preexistentes, que obedece a una petición expresa del administrado y que se diferencia de la autorización en el tanto la licencia tiene un efecto normado, es decir, de contenido reglado [3].

 

En cuanto al permiso, algunos autores afirman que se trata de un acto que autoriza a una persona para el ejercicio de un derecho, en principio prohibido por el propio ordenamiento jurídico (siendo esta su característica principal), constituyendo una exención especial respecto de una prohibición general en beneficio de quien lo solicita, que remueve un obstáculo legal para el ejercicio de un poder preexistente [4]. Como se puede apreciar, el elemento temporal no es importante en ninguna de las definiciones apuntadas.

 

Concretamente Jinesta Lobo [5] explica que con el permiso se crea una situación jurídica individual condicionada al cumplimiento de la ley, que tiene lugar intuito personae en consideración con los motivos y al beneficiario, confiriendo un derecho debilitado, precario –en cuanto a su revocabilidad- cuyo tratamiento depende de la discrecionalidad administrativa. Asimismo, el estudio realizado permite concluir que dentro de los elementos o características esenciales establecidos por este sector doctrinal para efectos de definir al permiso, no se encuentra el de temporalidad.

 

De esta forma, se observa que el desarrollo de estos conceptos no ha sido pacífico a nivel doctrinal, donde incluso se ha hablado de una “crisis conceptual de la categoría de la autorización administrativa” [6] pues no existe uniformidad de criterios al respecto, siendo una de las figuras que más debates doctrinales ha ocasionado [7].

 

Otro ejemplo de lo anterior lo es el jurista Guillermo Cabanellas [8], quien en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual define al “permiso” como una “licencia, autorización, consentimiento para hacer o decir”, y a la “licencia” como permiso o autorización; es decir, da un tratamiento similar a ambos términos.” (dictamen C-441-2007 del 11 de diciembre de 2007)

 

De lo expuesto, es claro que a nivel doctrinario no existe uniformidad de criterio respecto a la conceptualización y utilización de cada uno de estos institutos, al punto incluso que se han llegado a utilizarse como sinónimos, al conceptualizar al permiso como una licencia.

 

En este sentido, y con el fin de evitar interpretaciones contradictorias o algún tipo de laguna jurídica, se podría considerar el introducir dentro del apartado de definiciones del artículo 4 del proyecto, una referencia conceptual respecto al tema de los títulos habilitantes y aquellos actos sobre los cuales regula esta iniciativa, especialmente tomando en cuenta que se está delegando en el reglamento parte del trámite del otorgamiento de estos.

 

De igual forma, siendo que el proyecto de ley únicamente regula el instituto de la “Licencia”, se debe aclarar cuales actividades requieren de un “permiso”, así como de los requisitos necesarios para optar por él, o en su defecto, determinar si la ley se refiere al tema de licencias y permisos como uno solo, y hacer la debida corrección en la redacción de los artículos previamente citados.

 

Artículo 18 inciso b)

 

El numeral 18 del proyecto regula los requisitos para el otorgamiento de licencias y permisos. En su inciso b) establece que uno de ellos es una declaración jurada en que conste que el solicitante o sus socios y asociados no poseen alguna de las prohibiciones indicadas en el proyecto.

 

Es menester señalar que, el mismo proyecto de ley no establece ningún tipo de prohibición para los administrados, con el fin de poder acceder al otorgamiento de licencias y permisos, existiendo así una laguna normativa, en el tanto se hace una referencia a una situación de hecho que no regula el proyecto.

 

Ante este escenario, y en virtud de lo expuesto, se denota que existe un error de técnica legislativa en el texto propuesto, por lo que se recomienda su revisión y modificación, esto con el fin de evitar poner en una situación de inseguridad jurídica al administrado.

 

Artículo 20

 

Este ordinal busca regular lo concerniente a los “Plazos y Renovación” de las licencias reguladas y otorgadas al administrado según el proyecto para el uso del cannabis recreativo; sin embargo, dicho artículo señala que las licencias serán para el “cultivo e industrialización de cannabis con fines médicos o terapéuticos”.

 

Ante este escenario, es de importancia señalar que ante una revisión de la Ley No. 10113, se logra constatar que el artículo propuesto, es una transcripción textual del numeral 16; por lo que su contenido no tiene relación alguna con el proyecto bajo análisis.

 

Consecuentemente, recomienda este órgano asesor modificar el contenido del ordinal planteado a los fines propios del proyecto, sistematizando lo concerniente a los plazos y renovación de las licencias otorgadas para las actividades relacionadas al cannabis recreativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de esta iniciativa legislativa presentada por el Gobierno de la República.   

 

Artículo 24 inciso f)

 

En atención a lo reglado por el artículo 24 inciso f), se reitera la observación realizada al artículo 19 del proyecto de ley No. 21.388, hoy día ley de la República No. 10113 “Ley del cannabis para uso medicinal y terapéutico y del cáñamo para uso alimentario e industrial; mediante la opinión jurídica No. OJ-172-2020 del 12 de noviembre de 2020.

 

Nótese que, el presente artículo es una copia textual del artículo 19 de la citada ley, el cual establece las causales de extinción de las licencias, señalando el inciso f) lo siguiente: “La cancelación de las licencias, por parte de las autoridades competentes, previo cumplimiento al debido proceso”.

 

En concordancia con la opinión jurídica No. OJ-172-2020 consideramos que lo reglado en el inciso f) del artículo 24, no consiste en una cláusula de extinción, sino más bien de cancelación, lo cual el presente proyecto regula en el artículo 25, siendo oportuno su eliminación del texto propuesto.

 

Artículo 25, inciso b) e inciso f)

 

Este ordinal pretende regular, lo concerniente a la cancelación de las licencias otorgadas con base a los requerimientos establecidos en este proyecto de ley. Su inciso b) establece que la cancelación de la licencia operaría a raíz del “incumplimiento de las prohibiciones y requisitos establecidos en esta ley”.

 

Con afán de no dejar a interpretaciones subjetivas, conviene considerar indicar expresamente cuales serían esas prohibiciones y requisitos establecidos en el proyecto, haciendo referencia, a las prohibiciones establecidas los artículos 5, 44 y 45; así como los requisitos dispuestos en el artículo 18, con la finalidad de brindar mayor claridad y seguridad jurídica al administrado.

 

Por otra parte, el inciso f) de dicho articulado plasma que, otra causal de cancelación de permisos o licencias consiste en el incumplimiento del pago del impuesto establecido en el capítulo III del proyecto de ley.

 

Ante el análisis de la referencia que establece dicho numeral, me permito señalar que no existe tal concordancia, ya que el capítulo III del proyecto refiere a la venta al público del cannabis recreativo, mientras que el capítulo VII, es el que formula el impuesto creado sobre las actividades autorizadas para el uso del cannabis recreativo.

 

Es decir, nos encontramos ante una errónea técnica legislativa, en el contenido propio de la norma, la cual valga destacar, pudo haberse generado al transcribir textualmente el inciso 5) del artículo 21 de la ley No. 10113.

 

En razón de lo anterior, con el respeto acostumbrado, se recomienda se valore y corrija los incisos b) y f) según lo señalado en los párrafos precedentes.

 

Artículos 18 inciso e) y 25 inciso e) 

 

En relación con estos artículos propuestos, se debe señalar en una primera instancia que, el artículo 18 inciso e) establece como requisito para el otorgamiento de una licencia que, el interesado debe autorizar de manera expresa la inspección de su finca e instalaciones, para que las autoridades del Instituto Costarricense sobre Drogas, el Ministerio de Agricultura y Ganadería o el Ministerio de Salud, en el ámbito de sus competencias y según corresponda, tomen muestras de los cultivos y productos como parte de sus deberes de control, fiscalización y prevención de actividades ilícitas. Igualmente deberán comprometerse por escrito a brindar toda la información que requieran estos órganos para los fines anteriormente indicados.

 

Al igual que lo hizo la opinión jurídica No. OJ-172-2020 del 12 de noviembre de 2020, se debe reiterar para este proyecto, que no se detalla de qué manera se materializarán dichas inspecciones, especialmente en caso de que el propietario no autorice el ingreso de las autoridades al inmueble.

 

El proyecto, únicamente establece mediante el artículo 25 inciso e), que esta situación de no permitirle el ingreso a las autoridades al inmueble para realizar la inspección y fiscalización debida, sería una causal de cancelación de la licencia previamente otorgada.

 

Ante esta situación, es oportuno señalar que en la práctica la cancelación de la licencia al ser un acto administrativo requerirá de la existencia previa de un procedimiento administrativo, el cual no solventa la necesidad de la intervención inmediata de las autoridades.

 

Por lo anterior, se reitera la recomendación realizada en su momento al proyecto de la hoy ley de la República No. 10113, de regular que medidas inmediatas tienen esas autoridades ante la negativa del propietario del inmueble para que se realice la inspección y, específicamente, si se requerirá la intervención judicial en estos casos.

 

Artículo 30 en relación con el artículo 32

 

El ordinal 30 del proyecto, establece un impuesto especial sobre las utilidades respecto de las actividades autorizadas para el uso recreativo del cannabis, el consiste en una sobretasa de un uno por ciento (1%) sobre la renta neta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley No. 7092, Ley de impuesto sobre la renta.

 

Por su parte, el artículo 32 instituye el destino de los recursos que se recauden producto del tributo creado en el artículo 30, marcando destinos específicos para el cumplimiento de los fines de dicho proyecto, al señalar lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 32-         Destino del tributo

 

Los recursos que se recauden por concepto del impuesto sobre la renta para estas actividades tendrán los siguientes destinos específicos para el cumplimiento de los fines de la presente ley:

 

a)         Un diez por ciento (10%) para el Ministerio de Salud, que será destinado al efectivo cumplimiento de las competencias que le asigna esta ley y al financiamiento de programas de prevención y educación del consumo responsable de cannabis.

 

b)         Un diez por ciento (10%) para el Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG), para que sea destinado al efectivo cumplimiento de las competencias que le asigna esta ley.

 

c)         Un diez por ciento (10%) para el Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD), para que sea destinado al cumplimiento de las competencias que le asigna la Ley N.° 8204, “Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo”, de 26 de diciembre de 2001.

 

d)         Un veinte por ciento (20%) para el Seguro de Enfermedad y Maternidad de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), para que sea destinado a la compra de medicamentos que requieran las personas aseguradas.

 

e)         Un veinte por ciento (20%) para el Centro Nacional de Control del Dolor y Cuidados Paliativos de la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

f)          Un treinta por ciento (30%) para el Fondo Nacional de Desarrollo del Sistema de Banca para el Desarrollo, con el fin de dar financiamiento exclusivamente al sector, por medio de los diferentes instrumentos dispuesto en la Ley N° 8634, “Ley Sistema de Banca para el Desarrollo”, de 23 de abril de 2008; este destino se dará durante un plazo de diez años, cumplido este plazo se podrán financiar nuevas actividades productivas.  Estos fondos deberán ser girados, directa y oportunamente, cada año.  La Contraloría General de la República fiscalizará el uso de estos fondos.”

 

Al respecto, debemos señalar que la Sala Constitucional, en su jurisprudencia (Votos No. 2004-014247, No. 2006-017113, No. 2011-015760, No. 2011-015968, No. 3691-2013, No. 11172-2020, entre otros), ha reconocido que únicamente aquellos destinos de carácter social o de rango constitucional, deben ser presupuestados obligatoriamente por el Poder Ejecutivo.

 

A mayor detalle, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

 

“…bajo una mejor ponderación, la postura del Tribunal es que el legislador presupuestario no está vinculado por el ordinario, salvo en los casos de fondos “atados” constitucionalmente y aquellos que se destinan a financiar los programas sociales. En relación con los primeros, por imperativo constitucional. En cuanto a los segundos, porque el constituyente originario optó por un Estado social de Derecho, lo que conlleva una vinculación de los poderes públicos a esta realidad jurídica y social. Ergo, en este último caso, el Poder Ejecutivo, en la medida que los ingresos así lo permitan, tiene la obligación de financiar los programas sociales para mantener y profundizar el Estado social de Derecho. Nótese que tanto en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como en el Protocolo de San Salvador, que adiciona los derechos económicos, sociales y culturales a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se condicionan estos derechos a la disponibilidad de los recursos, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, su plena efectividad. “(El subrayado y la negrita no es del original).

 

Ante tal escenario, y tal y como se dispuso en la OJ-172-2020, se recomienda de manera respetuosa valorar el establecimiento del destino específico que se plantea, tomando en consideración que dicha norma no vincularía de manera obligatoria durante la elaboración del presupuesto de la República ni al Poder Ejecutivo ni al legislador presupuestario.

 

Artículo 34 inciso j)

 

El proyecto de ley en su artículo 34 regula y establece cuales son las conductas consideradas como infracciones al presente proyecto, sin embargo, debemos hacer especial mención al inciso j) que señala lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 34-         Infracciones

 

Constituyen infracciones a la presente ley las siguientes conductas:

 

j) Incumplir las regulaciones y restricciones establecidas en la normativa vigente, en relación con la publicidad y la promoción de los medicamentos elaborados a base de cannabis.”

 

Se desprende de dicho inciso, que una de las sanciones impuestas sería el incumplir las regulaciones y restricciones impuestas en relación la publicidad y promoción de los medicamentos elaborados a base de cannabis.

 

Al respecto, es necesario señalar que el fin mismo de este proyecto consiste en regular la producción del cannabis para uso recreativo en personas mayores de edad, en este sentido, el pretender regular este aspecto sobre medicamentos se aleja de la realidad y el proyecto mismo en sí.

 

De igual forma, debemos señalar que pretender mantener esta disposición sería innecesaria, siendo que el inciso 10) del artículo 33 de la Ley No. 10113 ya regula este extremo, en los mismos términos que ha sido consignado en este proyecto.

 

Así las cosas, se debe considerar re-adecuar la redacción del contenido de dicho inciso con el fin de que encuentre armonía con los fines propios del proyecto.

 

Artículo 35

 

El artículo 35 regula las sanciones procedentes en caso de que se apliquen las infracciones establecidas en el artículo 34 del proyecto. Las observaciones por realizar, versan sobre la reiteración que se da entre el primer y segundo párrafo, al señalar ambos que las multas por aplicar serán de entre uno y ochenta salarios base.

 

Sobre este punto, consideramos innecesario que se de dicha redundancia, bastando su descripción en el primer párrafo, más aún, que la descripción del segundo párrafo refiere a la forma de la determinación de la multa por imponer.

 

Por otra parte, el tercer párrafo de dicho artículo sostiene que, ante reincidencia en el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente proyecto, se podrá clausurar temporalmente los establecimientos o cancelar definitivamente la licencia otorgada.

 

 Sobre este tipo de sanción, se debe tener en cuenta que la Sala Constitucional ha señalado que “las normas jurídicas no pueden tener tal amplitud que se permita imponer contra una persona una sanción sin límites temporales razonables, pues ello iría en detrimento de lo dispuesto en el numeral 40 de la Constitución Política” (véase la sentencia 2007-13580 de las 14:55 horas del 19 de setiembre de 2007); esto haciendo alusión al tema de las sanciones perpetuas.

 

En este sentido, resulta importante establecer un límite temporal a la sanción correspondiente a la clausura de los establecimientos, aunado por el hecho que, dichos establecimientos no solo podrían dedicarse a las actividades regladas por este proyecto, ocasionándole un perjuicio mayor al administrado.

 

Artículo 54, reforma al artículo 136 de la Ley General de Salud

 

El artículo propuesto por reformar, es exactamente igual al artículo vigente de la Ley General de Salud. Es menester enfatizar que, dicho artículo fue reformado por el artículo 45 de la Ley del cannabis para uso medicinal y terapéutico y del cáñamo para uso alimentario e industrial.

 

Ante este escenario, no existe claridad respecto la reforma en sí y el fin que se pretende, por lo que se evidencia una incorrecta técnica legislativa, la cual debe ser tomada en consideración por el legislador a la hora de estudiar y aprobar el presente proyecto de ley.

 

D.           CONCLUSIÓN.

 

Conforme lo expuesto, es criterio de este órgano asesor que el proyecto de Ley denominado “LEY   DE   CONTROL   Y   REGULACIÓN   DEL CANNABIS PARA USO RECREATIVO”, tramitado bajo el expediente legislativo N° 23.383, presenta eventuales problemas de legalidad y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar.

 

Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República dentro del ámbito de su discrecionalidad.

 

Cordialmente,

 

 

 

Héctor Eduardo García Villegas

Procurador Adjunto                                       

 

   HGV/gab