08 de marzo del 2023

PGR-C-042-2023

 

Señora

Georgina Francheska Jara Le Maire

Presidenta, Junta Directiva

Colegio de Licenciados y Profesores

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Ricardo Vargas Vásquez, Procurador General Adjunto por Ministerio de Ley -art. 12, párrafo segundo de la Ley No. 6815-, damos respuesta a su oficio N° CLYP-AG-PRES-010-2023 del 31 de enero del 2023, mediante el cual transcribe el acuerdo n° 16, tomado en la sesión n° 57-2022 de 17 de junio de 2022, por parte de la Junta Directiva del Colegio de Licenciados y Profesores, en el que se dispuso lo siguiente:

 

“ACUERDO 16.

 

Dar por recibido el oficio CLYP-JD-AL-C-043-2022 de fecha 13 de junio de 2022, suscrito por la M.Sc. Francine Barboza Topping, Asesora Legal de Junta Directiva y la Licda. Laura Sagot Somarribas, Abogada, en el que remiten el criterio legal solicitado mediante acuerdo 17 de la sesión 52-2022. Sobre riesgo en pago de dietas a miembros suplentes de órganos del Colegio. Autorizar a la Presidencia para que formule la consulta a la Procuraduría General de la República, a fin de que se indique si el pago para los miembros suplentes es viable, aun estando presentes los propietarios. /Aprobado por siete votos./ Comunicar a la M.Sc. Francine Barboza Topping, Asesora Legal de Junta Directiva, a la Licda. Laura Sagot Somarribas, Abogada, a la Presidencia (Anexo 13) y a la Unidad de Secretaría.” (El subrayado es nuestro)

 

En virtud de lo anterior, usted requiere nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:

 

“¿Puede el Colegio pagar a los personeros suplentes estipendios cuando el propietario atiende a la sesión conjuntamente?

¿En aquellos casos en los que la ley es ayuna en cuanto a regulación de pago y convocatoria a los miembros suplentes conjuntamente con los propietarios se puede habilitar el pago vía reglamento?”

 

En atención a lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta consulta se acompaña del criterio legal emitido por la Asesoría Legal de la Junta Directiva del Colegio de Licenciados y Profesores, mediante el oficio N° CLYP-JD-AL-C-043-2022 de 13 de junio de 2022.

 

En dicho criterio, se realiza un abordaje general sobre los conceptos relacionados con la finalidad de la dieta, la acepción de estipendio, la naturaleza jurídica de la dieta y de la suplencia, de conformidad con la Ley General de la Administración Pública y la doctrina. También, se hace expresa alusión a los dictámenes de este órgano consultivo C-138-2021 del 24 de mayo de 2021 y C-104-2022 del 16 de mayo de 2022, así como a lo manifestado por la Auditoría Interna mediante el oficio N° CLYP-JD-AI-ISP-1322 del 23 de mayo de 2022, para finalmente concluir:

 

“ . La figura de la suplencia es un mecanismo que asegura la continuidad de las funciones del órgano colegiado.

 

. En principio suplente no forma parte del órgano cuando sesiona conjuntamente con el miembro propietario.

 

. El hecho de que el estipendio este presupuestado no quiere decir que esté habilitado normativamente”.

 

No obstante, desde ya se advierte que de un estudio del criterio legal no se hace referencia concretamente al pago de dietas a miembros suplentes de órganos del Colegio, pues se aduce que la su Ley Orgánica es ayuna al referirse al pago de dietas de los Tribunales de ese Colegio, y por ello, el reconocimiento de estipendios se dio mediante reglamento, en donde se les concede un reconocimiento económico a los miembros por acudir a las sesiones del órgano, sin profundizar sobre los temas en consulta.

 

Además, de una comparación del contenido del acuerdo n° 16 adoptado por la Junta Directiva de ese Colegio y lo consultado por su persona en la segunda interrogante, se evidencia que se requiere nuestro criterio sobre un tema que no fue expresamente acordado por el órgano colegiado.

 

 

Así, luego de un minucioso análisis, se aprecian al menos dos aspectos que impiden que desarrollemos nuestra función consultiva vinculante; al no cumplir esta gestión con los requisitos mínimos de admisibilidad, tal y como se analizará a continuación.

 

I.- Inadmisibilidad de la presente consulta:

 

Esta Procuraduría General de la República ha estudiado las limitaciones establecidas en sus numerales 1, 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815 del 27 de septiembre de 1982 y sus respectivas reformas), en relación con los requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva, mismos que deben verificarse cuando se nos solicita el desempeño de la función consultiva.

 

Interesa indicar entonces, que conforme al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica, hemos sentado una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

 

En virtud de lo anterior, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad: 1) Que se acompañe del criterio legal de la asesoría jurídica del órgano u institución pública, en relación con la (s) consulta (s) objeto de análisis, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (artículo 4 de la citada Ley N° 6815), 2) Que la consulta sea planteada de forma genérica y no para un caso en concreto que se encuentre en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante, por cuanto se estaría contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, y 3) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública. En relación con los requisitos de admisibilidad, ver dictámenes C-378-2003 del 2 de diciembre del 2003 y C-315-2004 del 1 de noviembre del 2004.

 

Sobre el primer requisito, debemos señalar que el criterio legal que exige el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica debe ser una análisis jurídico detallado, profundo y serio, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a

 

dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende, que en el criterio deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (dictámenes C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 del 16 de enero del 2004, C-074-2004 del 2 de marzo del 2004, C-138-2005 del 20 de abril del 2005, C-166-2005 del 5 de mayo del 2005, C-276-2005 del 4 de agosto del 2005 y C-162-2020 del 04 de mayo del 2020, C-051-2022 del 4 de marzo de 2022, C-07-2023 del 25 de enero de 2023, entre otros).

 

Por ende, el criterio legal debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre los cuestionamientos puntuales que van a ser objeto de consulta, y para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría está llamada a brindar a la Administración Pública. (dictámenes C-151-2002 del 12 de junio de 2002, C-121-2013 del 1 de julio de 2013, C-220-2016 del 27 de octubre de 2016 y C-168-2017 del 18 de julio de 2017).

 

Por lo anterior, no podría tratarse de cualquier criterio legal que, aunque referido al tema de la consulta, no responda puntual y concretamente a los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (dictámenes C-026-2020 del 27 de enero de 2020 y C-065-2021 del 4 de marzo del 2021).

 

Ergo, un primer aspecto a resaltar en apoyo a la inadmisibilidad de esta consulta, se relaciona con el criterio legal que se adjunta, el cual en nuestro juicio es insuficiente, pues si bien tiene por objeto referirse al riesgo de pago de dietas de los miembros suplentes de Órganos del Colegio, y es precisamente dentro del análisis de ese caso concreto en el que se examina el reconocimiento económico a los miembros por acudir a las sesiones del órgano, sin embargo, no responde directamente a las preguntas que se nos plantean. Únicamente, se limita a señalar que esa asesoría jurídica coincide con el criterio emitido por esta Procuraduría en el dictamen C-104-2022, al determinar que el pago del estipendio solo procede cuando existe una habilitación legal expresa, lo cual la Ley 4770 no lo establece, razón por la que se autorizan dichos pagos por medio de reglamentos emitidos por la Asamblea General del Colegio de Licenciados y Profesores.

 

Entonces, aunque se refiere a la naturaleza jurídica de la suplencia cuando el miembro propietario del órgano no puede participar en una sesión, no analiza concretamente, si el pago para los miembros suplentes es viable aun estando presentes los propietarios ni mucho menos si se puede habilitar dicho pago vía reglamento. Y por ello, esta consulta no cumple con el primer requisito mínimo de admisibilidad.

 

Incluso, valga señalar que recomienda requerir el criterio de la Procuraduría, en cuanto: “indicar como se debe de aplicar la figura de las suplencias a la luz de la reforma a la Ley 4770, aclarar si estos son miembros del órgano o no”.

 

            Por otra parte, un segundo aspecto a analizar para determinar la admisibilidad de la gestión en estudio, es el contenido del oficio N° CLYP-AG-PRES-010-2023, de 31 de enero del 2023, que comunica el acuerdo N° 16 adoptado por la Junta Directiva en su sesión N° 57-2022 de 17 de junio de 2022, el cual establece la voluntad administrativa del Colegio de Licenciados y Profesores de consultar a la Procuraduría General, y los cuestionamientos finalmente realizados por su persona como Presidenta de la Junta Directiva.

 

En el presente caso, el acuerdo N° 16, expresamente autoriza, en lo conducente: “Autorizar a la Presidencia para que formule la consulta a la Procuraduría General de la República, a fin de que se indique si el pago para los miembros suplentes es viable, aun estando presentes los propietarios”. (El destacado es nuestro)

 

Sin embargo, se solicitó criterio a este órgano consultivo sobre lo siguiente: “¿Puede el Colegio pagar a los personeros suplentes estipendios cuando el propietario atiende a la sesión conjuntamente? ¿En aquellos casos en los que la ley es ayuna en cuanto a regulación de pago y convocatoria a los miembros suplentes conjuntamente con los propietarios se puede habilitar el pago vía reglamento?”. (El resaltado es suplido)

 

Por lo anteriormente expuesto, se desprende claramente que, el acuerdo adoptado por la Junta Directiva en su sesión N° 57-2022 de 17 de junio de 2022 únicamente autoriza para consultar a esta Procuraduría, la viabilidad del pago a los miembros suplentes estando presentes los propietarios, y no agrega una segunda consulta como posteriormente se somete a nuestra consideración. En consecuencia, se fija en el oficio n° CLYP-AG-PRES-010-2023 del 31 de enero del 2023 las cuestiones jurídicas a consultar, supliendo, en parte, la voluntad del órgano colegiado, al introducir dentro de la gestión una segunda interrogante que no forma parte del acuerdo del órgano colegiado, lo cual es totalmente improcedente.

 

Por tanto, debemos advertir que, uno de los cuestionamientos planteados por su persona, extralimita las competencias otorgadas por la Junta Directiva en relación con el criterio solicitado a este órgano consultivo.

 

Interesa indicar entonces, que las Juntas Directivas de los Colegios Profesionales, como jerarcas superiores de esos entes públicos no estatales, se encuentran legitimados para consultar a la Procuraduría General, conforme lo permite el artículo 4 de su Ley Orgánica (dictamen C-13-2019 del 21 de enero de 2019 y C-59-2021 del 5 de febrero de 2021).

 

Cabe puntualizar, que al tenor de los dictámenes C-13-2019 y C-461-2020 del 20 de noviembre de 2020, la consulta que haga la Junta Directiva de un colegio profesional, debe materializarse a través de un acuerdo adoptado en sesión válida mediante el respectivo procedimiento colegial, es decir, debe tratarse de un acuerdo en firme.

 

Dicho en otras palabras, el acuerdo a través del cual se decida consultar a la Procuraduría General, debe expresar, de forma clara e indubitada, la voluntad del órgano colegiado de consultar y debe establecer, con precisión, la cuestión jurídica objeto de consulta. Esto en el tanto el dictamen que emita la Procuraduría General produce un efecto vinculante sobre la administración consultante. Al respecto, ver dictamen C-59-2021 del 26 de febrero del 2021.

 

En suma, no se cumple entonces en el presente caso con los requisitos de admisibilidad aludidos. De modo que la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión.

 

II.- Precedentes de esta Procuraduría relacionados con el tema en consulta.

 

No obstante lo anterior, y con el único fin de colaborar con la consultante en la búsqueda de respuestas a sus interrogantes, se le remite a nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente, sobre los siguientes temas de interés:

 

En relación con el pago de dietas que percibe una persona por participar en la sesión de un órgano colegiado y su regulación. (Ver el Dictamen C-104-2022 del 16 de mayo de 2022. También pueden consultarse los pronunciamientos C-011-90 del 31 de enero de 1990, C-127-97 del 11 de julio de 1997, C-194-99 del 5 de octubre de 1999, C-162-2001 del 31 de mayo del 2001, C-165-2002 del 24 de junio de 2002, C-004 -2009 del 19 de enero de 2009, C-117-2016 del 23 de mayo del 2016 y C-036-2022 del 17 de febrero del 2022, entre otros).

 

Puntualmente, es menester resaltar en cuanto a la figura del suplente en los órganos colegiados, que esta Procuraduría se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, señalando a modo de ejemplo en el dictamen C-209-2011 del 6 de setiembre del 2011, en lo de interés:

 

“Nuestra jurisprudencia administrativa ha sido conteste en afirmar que los suplentes “per se” no forman parte de las Juntas Directivas; esto por cuanto en el suplente no concurre un elemento intrínseco fundamental para poder ser considerado miembro en un sentido pleno de aquellos órganos colegiados, cual es el poder contribuir a la formación de la voluntad de los mismos mediante la emisión del voto. Y en el tanto en que ese elemento esencial no exista, no puede considerarse que los suplentes integren la Junta Directiva, o bien que puedan reclamar para sí la plenitud del régimen jurídico propio de los miembros titulares o propietarios, pretensión que solo es procedente cuando asiste a las sesiones en sustitución de aquél (dictámenes C-383-2007 de 1 de noviembre de 2007 y C-148-2008 de 6 de mayo de 2008).

 

Recuérdese que la función del suplente es, en tesis de principio, suplir las ausencias del titular propietario. Efectivamente, en términos generales con la suplencia la competencia propia del órgano-persona es ejercida por quien no es el titular en virtud del ordenamiento, lo que asegura –insistimos-, la continuidad del órgano. Y partiendo del supuesto de que el titular se encuentra temporalmente imposibilitado para ejercer la competencia, el suplente lo sustituye para todo efecto legal, lo que le permite ejercer las competencias correspondientes, con plenitud de poderes y deberes (artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública), incluido el derecho al pago de la dieta (si aquel lo tiene legalmente atribuido) y el derecho a voz (participar activamente en deliberaciones) y voto (toma de decisiones y acuerdos) y a hacer quórum (estructural y funcional)  dentro del Consejo Directivo; es, entonces, una sustitución plena, pero limitada temporalmente en cuanto que cesará al momento en que termine la causa que motiva la ausencia temporal del titular, pues la sustitución en ausencia constituye la razón de ser del suplente (dictámenes C-358-2007 de 3 de octubre de 2007, C-383-2007 op.cit. y C-041-2008 de 8 de febrero de 2008).

 

Por todo ello, se considera que los miembros suplentes solo integran aquellos órganos colegiados cuando les corresponde sustituir temporalmente a un titular propietario. Y aun así hemos advertido que cuando la sustitución es necesaria y, por ende, el suplente pasa a sustituir al propietario, no se convierte en propietario. El suplente continúa siendo suplente, sin perjuicio de que al sustituir al propietario

 

asuma de forma alternativa la función correspondiente, con la plenitud de los derechos propios del puesto propietario; solo será propietario cuando sea nombrado como tal (dictámenes C-383-2007 op.cit y C-204-98 de 2 de octubre de 1998)”. (C-176-2009 del 22 de junio del 2009) (Dictamen C-198-2009 del 20 de julio del 2009, el subrayado es del original)” (En sentido similar pueden consultarse los pronunciamientos C-041-2008 del 8 de febrero del 2008 y C-310-2008 del 9 de setiembre del mismo año)

 

Igualmente, cabe recordar que en nuestro dictamen C-176-2009 del 22 de junio del 2009, se atendió una consulta similar a la que se nos plantea en esta oportunidad, relacionada con la actuación simultánea del suplente con el miembro propietario, y el pago simultáneo de dietas a ambos funcionarios. En esa oportunidad indicamos que no resulta jurídicamente procedente el reconocer dietas tanto al miembro propietario como al miembro suplente, cuando asisten conjuntamente a la sesión del órgano colegiado. Específicamente, señalamos:

 

“Por lo que llevamos dicho en este estudio, el supuesto que usted no plantea en la pregunta n.° 5 jurídicamente es improcedente, toda vez que: o gana la dieta el titular o la gana el suplente cuando lo sustituye, pero es imposible, jurídicamente hablando, que ambos funcionarios ganen simultáneamente la dieta, ya que no pueden ejercer conjuntamente el cargo. Así las cosas, cuando el titular es quien está desempeñando el cargo, el suplente no lo puede ejercer. Y, precisamente, este último lo ejerce debido a que hay una ausencia justificada del titular. Ergo, el pago simultáneo de dietas a ambos funcionarios no es jurídicamente procedente.”

 

Por último, le recordamos que las normas jurídicas aplicables, nuestros dictámenes y pronunciamientos, así como la jurisprudencia judicial, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

 

III. - Conclusión:

Luego de un exhaustivo análisis, este órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

 

Sin embargo, con el único fin de colaborar con la consultante en la búsqueda de respuestas a sus interrogantes, se les remite a nuestros pronunciamientos, los cuales pueden ser consultados en la página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/, con especial énfasis en los señalados en este dictamen.

 

Cordialmente.

 

Yansi Arias Valverde                                             Xitlali Espinoza Guzmán

           Procuradora adjunta                                             Abogada de Procuraduría

           Dirección de la Función Pública                          Dirección de la Función Pública

 

YAV/XEG/hcm