17 de marzo del 2023

PGR-C-053-2023

 

Señor

Manuel Adolfo Cortés Araya

Auditor Interno

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto a.i. de la República por ministerio de ley -art. 12, párrafo segundo de nuestra Ley Orgánica, No. 6815-, damos respuesta a su oficio n.° AL-AUIN-OFI-0021-2023 del 9 de febrero de 2023, por medio del cual nos consulta sobre el porcentaje de prohibición correspondiente en caso de suspensión de pago dicho régimen.

 

Asegura usted, que la Ley n° 8292, denominada “Ley General de Control Interno”, en su artículo 34 establece el pago de un 65% de “prohibición” a funcionarios que laboran y realizan funciones sustantivas en las Unidades de Auditoría Interna, sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley n° 9635, denominada “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”, este porcentaje fue modificado para los funcionarios que a partir de su promulgación ingresen a ese régimen, por lo cual el nuevo porcentaje de pago correspondiente será de un 30%.

 

A partir de lo expuesto, refiere en su consulta que surge la duda sobre sí corresponde el pago por ese componente salarial y qué porcentaje les corresponde en los siguientes casos concretos:

 

“

I.         Funcionarios que ocupan plazas, que presupuestariamente pertenecen a la Auditoría Interna, que habiendo disfrutado del rubro correspondiente al 65% por concepto de Prohibición, al amparo de la Ley N° 8292, mientras laboraron para la unidad asesora, el rubro les fue eliminado en el 2022, (fueron excluidos de dicho régimen), debido a que fueron reubicados temporalmente en otras dependencias de la Administración Activa y sus labores ya no eran propias de la actividad de Auditoría, y existe la posibilidad de que se reintegren nuevamente a la Auditoría Interna.

 

II.       Funcionarios que ocupan plazas, que presupuestariamente pertenecen a la Auditoría Interna, que habiendo disfrutado del rubro correspondiente al 65% por concepto de Prohibición, al amparo de la Ley N°8292, mientras laboraron para la unidad asesora, el rubro les fue eliminado en el 2022, (fueron excluidos de dicho régimen), debido a que fueron trasladados temporalmente en otras dependencias de la Administración Activa y sus labores ya no eran propias de la actividad de Auditoría, y existe la posibilidad de que se reintegren nuevamente a la Auditoría Interna.

 

III.     Funcionarios que ocupan plazas, que presupuestariamente pertenecen a la Auditoría Interna, que habiendo disfrutado del rubro correspondiente al 65% por concepto de Prohibición, al amparo de la Ley N°8292, mientras laboraron para la unidad asesora, el rubro les fue eliminado en el 2022, (fueron excluidos de dicho régimen), debido a que fueron prestados temporalmente en otras dependencias de la Administración Activa y sus labores ya no eran propias de la actividad de Auditoría, y existe la posibilidad de que se reintegren nuevamente a la Auditoría Interna”.

 

Ahora bien, puntualmente, se requiere nuestro criterio respecto a la siguiente interrogante:

 

“¿Cuál el (SIC) porcentaje que corresponde reconocer a esos funcionarios en caso de que se reincorporen, es el 65% que venían devengando o el 30% que establece la Ley N°9635: Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, debido a alguna causa de interrupción, suspensión o eliminación del pago de ese rubro de “prohibición”, lo anterior considerando que han estado fuera de la unidad por más de un año.”

 

            Finalmente, manifiesta que esa “Auditoría apreciará la colaboración de la Procuraduría General de la República para que se señale el fundamento jurídico vigente que sustente el criterio que esa instancia emita respecto de los casos consultados”. (El resaltado no pertenece al original)

 

 

            A partir de lo anterior, se analizará la presente gestión.

 

 

I.- Sobre la inadmisibilidad de la consulta:

 

Luego de un estudio detallado de esta consulta, se identifican dos aspectos que imposibilitan a esta Procuraduría, entrar a conocer el fondo e impide que desarrollemos nuestra función asesora.

 

Como primer aspecto, se observa innegablemente que el tema apunta directamente a asuntos concretos pendientes de resolver en sede administrativa, lo cual se extrae propiamente de la consulta planteada y su justificación.

 

Además, se evidencia un interés directo del consultante sobre el tema sometido a nuestro estudio, pues se trata de funcionarios que ocupan plazas, que presupuestariamente pertenecen a la Auditoría Interna.

 

Lo anterior implica que, lo que se indique al respecto tiene trascendencia directa en el personal de la Auditoría que usted representa en orden al porcentaje a aplicar por concepto de prohibición. Por ende, es una cuestión interna, que se busca resolver, de algún modo, con nuestro dictamen.

 

En tal sentido, conforme se extrae de la consulta, la duda planteada se relacionada con la aplicación de normas en orden al tema del porcentaje que, por concepto de prohibición, debe percibir el personal que fue reubicado, trasladado y prestado temporalmente en otras dependencias que son ajenas a la Auditoría, y que puede que se reintegren nuevamente a la Auditoría Interna.

 

De esta forma, en el oficio n.° AL-AUIN-OFI-0021-2023 se señala expresamente tres casos puntuales pendientes de resolver por la administración activa. Inclusive, se consigna que esa: “Auditoría apreciará la colaboración de la Procuraduría General de la República para que se señale el fundamento jurídico vigente que sustente el criterio que esa instancia emita respecto de los casos consultados”. (El resaltado no es del original)

 

En consecuencia, no nos compete la valoración de conductas administrativas o actos concretos, sean estos actuales o potenciales, pues salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, nuestra función consultiva no debe ejercerse sobre conductas singulares, adoptadas o por adoptarse, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones o ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde (dictámenes C-056-2020 del 18 de febrero del 2020, C-102-2021 del 15 de abril del 2021, PGR-C-001-2022 del 05 de enero del 2022, entre otros).

 

Así, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa, ya que por el efecto vinculante de nuestros dictámenes, estaríamos inmiscuyéndonos, y en el peor de los casos, sustituyendo indebidamente a la administración (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94 del 15 de diciembre de 1994, C-317-2004 del 02 de noviembre del 2004, C-205-2010 del 04 de octubre del 2010, C-256-2017 del 7 de noviembre del 2017 y C-308-2018 del 12 de diciembre del 2018).

 

Por otro lado, es importante advertir que la reforma introducida al ordinal 4 de nuestra Ley Orgánica, que dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo estos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando, precisamente, sus solicitudes de criterio a través de la Auditoría Interna, lo cual conforme lo hemos reiterado en nuestros pronunciamientos, constituye una práctica administrativa inaceptable.

 

            Como segundo aspecto, debe advertirse que en este caso no se logra acreditar el ligamen de lo consultado con el plan de trabajo que la auditoría está desarrollando este año en la Asamblea Legislativa. Es decir, no es posible establecer ese ligamen entre la consulta formulada y su relación directa con el ejercicio de las competencias de la auditoría interna.

 

No está de más recordar que, de requerirse nuestro criterio en relación con el ejercicio de las competencias de la auditoría interna, debe existir esa relación o vínculo con el plan de trabajo, siendo éste un requisito de admisibilidad de las consultas que se nos formulen (Dictámenes C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-197-2019, de 08 de julio de 2019, C-181-2019, de 25 de junio de 2019, C-283-2019 del 04 de octubre de 2019, C-039-2020 de 4 de febrero de 2020, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020, C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020, C-189-2020, del 25 de mayo de 2020, C-294-2020 del 24 de julio de 2020, C-146-2021 del 26 de mayo de 2021, PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022 y PGR-C-117-2022 de 26 de mayo de 2022).

 

Junto a lo anterior, resulta importante reiterar lo expuesto en nuestro dictamen PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021, en el sentido de que:

 

“…la única forma que tiene la Procuraduría para asegurarse que una consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría interna, es que lo cuestionado esté directamente relacionado con algún estudio o informe de auditoría previsto en el plan de trabajo.

 

Debe tenerse en cuenta que en el plan de trabajo se definen, previamente, los temas de fondo que serán estudiados por la auditoría interna, por lo que, de requerirse nuestro criterio en relación con esos temas, no existiría ninguna duda de que la consulta se plantea para el estricto cumplimiento de las competencias de la auditoría”. –El subrayado no es del original. 

 

En este orden de ideas, se debe concluir que en esta ocasión no se acredita la relación o ligamen entre lo consultado a este órgano superior consultivo y el plan de trabajo de esa auditoría interna, el cual, en todo caso, no fue aportado junto con la presente gestión, incumpliendo con el requisito de admisibilidad de las consultas planteadas por las auditorías internas.

 

Por todo lo expuesto, esta gestión resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo la gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

 

II.- Doctrina administrativa sobre el tema en consulta:

 

No obstante lo anterior, y con el único fin de colaborar con el consultante en la búsqueda de respuesta a su interrogante, se le remite a nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente, sobre los siguientes temas de interés:

 

En relación con las normas que rigen la forma en que debe pagarse la compensación económica por prohibición a los funcionarios sujetos a ese régimen, concretamente, en lo referente a las normas legales que fueron adicionadas a la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 de 9 de octubre de 1957, por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018, así como las disposiciones reglamentarias referentes a ese tema comprendidas en el “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley n.° 9635 referente al Empleo Público”, n.° 41564 de 11 de febrero del 2019 y sus reformas. (Dictamen C-027-2021 de 3 de febrero de 2021, PGR-C-342-2021 de 9 de diciembre de 2021 y PGR-C-026-2023 de 15 de febrero de 2023).

 

En cuanto a la figura de los traslados, y el tema de los derechos adquiridos que ostenten los funcionarios con la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (Dictamen C-292-2020 del 20 de julio de 2020).

 

Especial mención merece, nuestro dictamen PGR-C-342-2021 de 9 de diciembre de 2021, en el que hicimos alusión al artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y a los ordinales 9 y 10 del citado decreto ejecutivo n.° 41564. De la lectura de esas normas se deduce con claridad el procedimiento a seguir para el cálculo de la compensación económica por prohibición. En lo de interés, se dispuso:  

“(…) Por otra parte, el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, también adicionado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, estableció los porcentajes de compensación económica que deben cancelarse a los funcionarios cuyo puesto esté sujeto al régimen de prohibición:

Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:

1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

  2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”

En el caso de la compensación económica por prohibición −a diferencia de lo que ocurrió con la dedicación exclusiva− la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas no contempló disposición transitoria alguna para regular la situación de los funcionarios que estaban sujetos a ese régimen antes del cambio en los porcentajes de compensación.  A pesar de ello, el artículo 10, inciso a), del reglamento recogió el principio contenido en el transitorio XXVIII transcrito y dispuso que los nuevos porcentajes de compensación económica no serían aplicables a aquellos servidores que antes de la publicación de la ley n.° 9635 estuviesen sujetos a algún régimen de prohibición.  Las normas reglamentarias relacionadas con el tema son las siguientes:

“Artículo 9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:

a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.

b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.

c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

d) (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)”.

“Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre de 1957, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a:

(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020).

a)      Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.

b)      Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, del 15 diciembre de 1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a Bachillerato, Licenciatura o superior.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)

c) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en la misma organización en la que se labora o entre instituciones, órganos y empresas del Estado indicadas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166 de 9 de octubre de 1957, siempre que el servidor se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635, de 3 de diciembre de 2018 y siempre que exista continuidad laboral.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)”

 Ahora bien, las dudas que se nos plantean están relacionadas con el derecho que podría tener un funcionario que estaba sujeto al régimen de dedicación exclusiva o al de prohibición, al entrar en vigencia la Ley No. 9635 [1][1] –lo cual ocurrió el 4 de diciembre de 2018-, a que no se le apliquen los nuevos y más bajos porcentajes de compensación económica establecidos en esa ley y conservar así los porcentajes anteriormente previstos y que son más altos.

Esa situación está relacionada con un tema de transitoriedad, pues se trata de dilucidar los efectos que tienen las disposiciones que incorporó la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas a la Ley de Salarios de la Administración Pública en los movimientos de personal de los funcionarios que pertenecían al régimen de dedicación exclusiva, o de prohibición, al entrar en vigencia la ley n.° 9635. (…)”.

Interesa entonces trascribir en lo conducente nuestro dictamen C-027-2021 de 3 de febrero de 2021, según el cual:

“Sobre la función de las disposiciones transitorias, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:

“La normativa transitoria resulta útil para definir, ante un cambio legislativo, cuáles disposiciones −las antiguas o las nuevas− se van a aplicar a las personas o a las situaciones afectadas por ese cambio; es decir, tienden a solucionar conflictos de leyes y a regular, de manera temporal, determinadas situaciones.  La función de las llamadas disposiciones transitorias es la de ajustar o acomodar la normativa nueva a la existente, para lo cual le otorga un tratamiento jurídico distinto, temporal y excepcional a ciertas situaciones.  En la base de la norma transitoria se encuentra la necesidad de responder a problemas planteados por la derogación de una norma y la entrada en vigencia de otra.-  El uso del derecho transitorio se caracteriza por ser una técnica jurídica que busca dar respuesta a los problemas de aplicación de las normas en el tiempo, problemas que se producen a raíz de la derogatoria de una disposición y la entrada en vigencia de otra, lo que hace necesario adaptar las situaciones prevalecientes a la nueva realidad que crea la ley, es decir, a facilitar el tránsito entre la ley vieja y la nueva.”  (OJ-108-2020 del 20 de julio del 2020 y OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020).

En lo que se refiere al tema puntual que aquí interesa, la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas solamente contiene un transitorio, el XXVIII, relacionado con la forma en que debe aplicarse la compensación económica por dedicación exclusiva a los funcionarios que estaban sujetos a ese régimen al entrar en vigencia dicha ley.  Ese transitorio indica, expresamente, que los porcentajes de compensación económica dispuestos en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública no serán aplicables a los servidores que tuviesen un contrato de dedicación exclusiva vigente al entrar en vigor la ley n.° 9635, es decir, al 4 de diciembre del 2018 (inciso 1), y que tampoco aplicarían en caso de que esos funcionarios fueran objeto de movimientos de personal, por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación “siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente” (inciso 2).  Luego, el reglamento al Título III de la ley 9635 dejó claro que, en los casos de movimientos de personal, el requisito de contar con un contrato vigente está relacionado con la fecha de entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y no con la fecha en que se produce el ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación (artículo 5, inciso b).

El principio que se extrae del transitorio XXVIII citado es que al servidor que tenía vigente un contrato de dedicación exclusiva al entrar en vigor la ley n.° 9635 no se le aplicarán, durante el transcurso de su carrera administrativa (siempre que haya continuidad en el servicio), los nuevos porcentajes de compensación económica, independientemente de los movimientos de personal que se produzcan durante esa carrera. 

En el caso de la compensación económica por prohibición, la ley n.° 9635 no contiene una disposición similar a la del transitorio XXVIII aplicable a la dedicación exclusiva.  A pesar de ello, el artículo 10 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas siguió una regla similar a la establecida por el legislador en materia de dedicación exclusiva, al disponer que los nuevos porcentajes no son aplicables a los servidores que antes de la publicación de la ley n.° 9635 se encontraran sujetos a algún régimen de prohibición (inciso a), ni a aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor hubiese estado sujeto a algún régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 (inciso c). 

La improcedencia de aplicar los nuevos porcentajes de compensación económica por prohibición a los funcionarios activos sujetos a ese régimen al entrar en vigencia la ley n.° 9635 se deduce además del transitorio XXV de dicha ley.  Esa norma dispone que “El salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en vigencia de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten. (…)”.  En caso de que se hubiese optado por aplicar los nuevos porcentajes de compensación económica por prohibición a los servidores activos sujetos a ese régimen al 4 de diciembre del 2018, no habría sido posible hacer efectivo el mandato del transitorio XXV mencionado.” (Dictamen C-027-2021, op. cit.).

Por consiguiente, los porcentajes a aplicar dependen de cada funcionario y su situación o circunstancia particular, toda vez que, en atención a la normativa vigente citada, los cambios relacionados con el porcentaje de compensación económica por prohibición[2][2] y dedicación exclusiva[3][3], no son aplicables a los servidores que antes de la entrada en vigencia de la Ley n.° 9635 –esto es al 4 de diciembre de 2018-  se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición o mantenían un contrato vigente por dedicación exclusiva, siempre y cuando haya habido continuidad laboral (Dictámenes C-274-2020, de 10 de julio de 2020 y C-295-2020, de 24 de julio de 2020). En cuyo caso preservarán los porcentajes devengados anteriormente (Dictámenes C-109-2020, de 31 de marzo de 2020, C-153-2020, de 24 de abril de 2020 y C-065-2020, de 26 de febrero de 2020). (…).” (El subrayado no pertenece al original)

 

Por último, le recordamos que las normas jurídicas aplicables, nuestros dictámenes y pronunciamientos, así como la jurisprudencia judicial, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

 

III. - Conclusión:

 

Luego de un exhaustivo análisis, este órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

 

Sin embargo, con el único fin de colaborar con el consultante en la búsqueda de respuesta a su interrogante, se le remite a nuestros pronunciamientos, los cuales pueden ser consultados en la página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/, con especial énfasis en los señalados en este dictamen.

 

Cordialmente.

 

 

 

 

 

          Yansi Arias Valverde                                             Xitlali Espinoza Guzmán

          Procuradora adjunta                                             Abogada de Procuraduría

          Dirección de la Función Pública                           Dirección de la Función Pública

 

YAV/XEG/hcm