29 de marzo del 2023

PGR-C-061-2023

 

Señor

Pedro Miguel Juárez Gutiérrez

Auditor Interno

Sistema de Emergencias 911

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta a su oficio No. 911-AI-2023-0105, de fecha 19 de enero del 2023, por medio del cual nos planteó varias consultas generales relacionadas con la competencia de un ente que nombra al jerarca de otra entidad, para realizar la evaluación de su desempeño (del jerarca) y sustentar así el pago de anualidades.

 

Asegura usted, que en atención a la ejecución de su plan de trabajo del año 2023 está evaluando un tema, respecto del cual requiere formular una advertencia al jerarca correspondiente para que se tomen las medidas preventivas del caso. Lo anterior, de conformidad con el artículo 22 inciso d), de la Ley No. 8292[1], por medio del cual, las auditorías internas deben advertir a los órganos pasivos que fiscalizan, sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento.

 

Además, argumenta que, la presente consulta pretende obtener insumos para advertir a la Administración sobre algunos temas que está analizando, en materia de Administración del Recurso Humano.

 

Indica, en términos generales que lo consultado corresponde a una entidad que posee desconcentración máxima, que cuenta con personería jurídica instrumental, y su actividad y organización están reguladas por el Derecho Público, a cargo de un director que le corresponde ejecutar los acuerdos de la Comisión Coordinadora y de nombrar el personal necesario para el funcionamiento y la administración eficiente del sistema, en procura de salvaguardar el nivel de especialización y capacitación del personal.

 

Señala que, la figura del director es nombrada, según mandato legal, por una entidad descentralizada y a parte de esa designación, ese marco normativo no establece otras competencias del ente descentralizado, respecto del órgano desconcentrado, lo cual da pie para que el jerarca del primero, no le corresponda realizar la evaluación del desempeño del director.

 

Refiere que, dicha institución carece actualmente de alguna normativa específica para que el director en ejercicio pueda evaluársele su desempeño, conforme lo tipifica la Ley No. 9635, Ley de Fortalecimiento en las Finanzas Públicas en su artículo 27, inciso 3).[2]

 

Puntualmente, consulta:

“

1)            ¿Corresponde al Órgano que desconcentra la potestad de realizar la Evaluación del Desempeño al máximo Jerarca Administrativo de esta Institución desconcentrada, aunque la Ley 7566, carece de seguridad jurídica para realizar este tipo de acto?

 

2)            ¿De no corresponder al Órgano que desconcentra, cuál sería el Órgano en realizar el acto señalado en el punto 1? 

 

3)            ¿Al presentar vacíos legales la Ley 7566 para realizar este tipo de actos, se requiere de una modificación o reforma por parte del Legislador a dicha Ley, que haga de conocimiento en quién recae la potestad descrita?

 

4)            ¿Al no contar dicho funcionario (a) con una Evaluación del Desempeño, para que pueda percibir el derecho al pago de anualidad, conforme al Derecho que le asiste de acuerdo a lo señalado en la Ley 9635, por ausencia de normativa que lo regule, se podría estar cayendo en una ilegalidad al no aplicar dicha Evaluación a dicho funcionario (a) y, por ende se pueden estar violentando los derechos laborales de dicho funcionario (a)?

 

5)            ¿Cuál sería el Órgano o Autoridad competente para realizar la supervisión de la ejecución de ese puesto, en cuanto al cumplimiento de obligaciones, responsabilidades y situaciones por asuntos laborales, para evitar que se dé un posible conflicto de intereses?”

 

A partir de lo anterior, se analizará la presente gestión.

 

I.- Sobre la inadmisibilidad de la consulta:

 

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45 inciso c) de la Ley N° 8292 del 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta N° 169 del 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los auditores internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo estos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

 

En ese sentido, hemos reiterado en el dictamen N° C-197-2019 del 08 de julio del 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (en sentido similar, ver el dictamen N° C-181-2019 del 25 de junio del 2019).

 

Ello, implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría (ver dictámenes N° C-042-2008 del 11 de febrero del 2008, C-153-2009 del 1 de junio del 2009, C-314-2017 del 15 de diciembre del 2017, C-043-2019 del 20 de febrero del 2019, C-133-2019 del 14 de mayo del 2019 y C-283-2019 del 04 de octubre del 2019).

 

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

 

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen N° C-48-2018 del 9 de marzo del 2018 en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a estos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

 

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que esta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna, práctica que resulta totalmente inaceptable. (Dictamen N° C-205-2019 del 12 de julio de 2019).

 

Tampoco pueden pretender consultar los auditores internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (entre otros, los dictámenes N° C-025-2018 del 30 de enero del 2018, C-064-2018 del 4 de abril del 2018, C-222-2018 del 7 de setiembre del 2018, C-271-2018 del 30 de octubre del 2018, C-007-2019 del 10 de enero del 2019, C-038-2019 del 14 de febrero del 2019 y C-149-2019 del 30 de mayo del 2019).

 

Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (artículo 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 del 27 de setiembre de 1982) (ver dictamen N° C-227-2019 del 12 de agosto del 2019, entre otros).

 

En ese orden de ideas, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

 

Dicho lo anterior, y luego de un análisis minucioso del oficio 911-AI-2023-0105 se observa que, lamentablemente, en esta ocasión se solicita nuestro criterio sobre una serie de interrogantes cuyo planteamiento hace referencia a un órgano que desconcentra la potestad de realizar la evaluación del desempeño al máximo jerarca administrativo de una institución desconcentrada, sin especificar a qué órgano, institución o jerarca se refiere, a pesar de citar la Ley 7566, denominada “Creación del Sistema de Emergencias 911”.

 

A partir de esa primera consulta, desarrolla otras cuatro en los mismos términos de generalidad, al punto que resulta imposible dar respuesta a cada una de ellas, pues refiere nuevamente al mismo supuesto de un órgano que desconcentra, así como a un funcionario que no se le aplica una evaluación del desempeño, lo cual le impide percibir el pago de la anualidad, por ausencia de normativa que lo regule. Inclusive, se nos solicita que se valore si con esa situación se podría estar cayendo en una ilegalidad, al no aplicarse dicha evaluación a este funcionario (a); y, por ende, se pueda estar violentando sus derechos laborales. Valoración que, desde luego, escapa a nuestra labor consultiva.

 

Además, se solicita nuestro criterio sobre la pertinencia de una reforma a la Ley 7566, porque a su entender presenta vacíos legales “para realizar este tipo de actos”, “que haga de conocimiento en quién recae la potestad descrita”.

 

En este contexto, en su última interrogante requiere se le aclare: “¿Cuál sería el Órgano o Autoridad competente para realizar la supervisión de la ejecución de ese puesto, en cuanto al cumplimiento de obligaciones, responsabilidades y situaciones por asuntos laborales, para evitar que se dé un posible conflicto de intereses?”, con el mismo grado de ambigüedad e imprecisión.

 

Obsérvese que, por la forma en que se plantearon los anteriores cuestionamientos, no es posible realizar un estudio jurídico serio, cuando no se precisa el objeto de la consulta, a pesar de lo que se logra extraer del oficio 911-AI-2023-0105.

 

Recordemos que, para el adecuado ejercicio de nuestra función, es necesario que se delimite la gestión que se presenta, y no que se requiera nuestra asesoría de forma tan general e indeterminada, que resulte inviable emitir un criterio jurídico, en esos términos. Ergo, no puede requerirse asesoramiento de manera tan ambigua, sin concretar o delimitar el alcance de las preguntas, como sucede en esta gestión.

 

Al respecto, en el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006, reiterado, entre muchos otros, en el pronunciamiento C-009-2020 de 14 de enero de 2020, indicamos lo siguiente:

 

“Debe apuntarse que la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que la imprecisión en el objeto consultado es general una causal de inadmisibilidad que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los auditores internos. Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado, impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:

 

“el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta.  Ello porque no es dable inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento”. –El énfasis pertenece al original.

            En ese orden de ideas, se debe concluir que en esta ocasión no existe precisión y claridad en los cuestionamientos sobre los cuales se requiere nuestro criterio, siendo este un requisito esencial de admisibilidad, pues, la imprecisión en el objeto de la consulta, impide conocer la duda jurídica del consultante y rendir de manera adecuada y precisa, nuestro criterio. (Sobre este tema se pueden consultar, entre muchos otros, los dictámenes nos. C-136-2006 de 3 de abril de 2006, C-077-2018 de 19 de abril de 2018, C-247-2018 de 21 de setiembre de 2018, C-146-2019 de 29 de mayo de 2019, C-0089-2020 de 17 de marzo de 2020, entre otros).

 

II. - Conclusión:

 

Luego de un exhaustivo análisis, este órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

 

Cordialmente.

 

 

 

 

          Yansi Arias Valverde                                             Xitlali Espinoza Guzmán

          Procuradora adjunta                                             Abogada de Procuraduría

          Dirección de la Función Pública                           Dirección de la Función Pública

 

YAV/XEG/hcm