16 de marzo de 2023

PGR-C-050-2023

 

Señora

Katerine Ramírez González 

Alcaldesa 

Municipalidad de Palmares 

 

Estimada señora: 

 

Con la aprobación de señor Ricardo Vargas Vásquez, quien en virtud de lo establecido en el numeral 12, párrafo segundo, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República se encuentra ejerciendo el cargo de Procurador General Adjunto, damos respuesta al oficio MP-DA-662-2022 del 6 de julio último, por medio del cual nos realiza las siguientes consultas:

 

“1. Es legal una “una autorización (implícita y permanente) para trabajar jornada adicional”, por parte de un Concejo Municipal y/o una Alcaldía Municipal, cuando median razones ordinarias y continuas (sesiones ordinarias), después de la jornada ordinaria (8 horas ordinarias)? ¿Éste posible acto violentaría o transgrediría el principio de legalidad? 

2. Es legal el pago de horas extraordinarias por trabajos ordinarios propios de la función. 

3. ¿Quién es el superior jerárquico administrativo para dictar las órdenes, directrices, permisos, licencias, vacaciones y teletrabajo de la secretaria del Concejo Municipal? 

4. A que órgano municipal le compete realizar la evaluación de desempeño de la Secretaria Municipal. 

5. Cuál es el órgano administrativo competente para dictar las directrices, permisos, licencias, vacaciones y evaluación de desempeño de la Auditoría Municipal”. 

 

Adjunto a la gestión nos remitió copia del oficio MP-AL-067-2022 del 15 de junio de 2022, mediante el cual la Licda. María Rebeca Montero Vargas, Asesora Legal de la Municipalidad de Palmares, se pronunció sobre el tema en consulta.  Dicho estudio arribó a las siguientes conclusiones:

 

“1. La jornada ordinaria diurna de los funcionarios de la Municipalidad de Palmares no puede sobrepasar las 8 horas diarias y el máximo de horas extraordinarias que puede laborar un funcionario no puede sobrepasar dos horas diarias, salvo las excepciones contempladas en el artículo 143 del Código de Trabajo, así mismo, las horas semanales no pueden exceder de 48 horas, por lo que, no es factible legalmente que la Municipalidad  de Palmares convierta en ordinaria una jornada laboral diaria de más de diez horas (computando dos horas extraordinarias) y de 48 horas semanales. 

2. No es posible establecer una jornada extraordinaria “permanente” de trabajo a los funcionarios municipales para el desempeño de funciones ordinarias propias del cargo, en ese sentido, de requerir la Municipalidad el desempeño permanente de labores ordinarias fuera de la jornada laboral diurna, la Administración tiene la posibilidad de disponer la organización y eventuales cambios en el horario de trabajo que mejor convengan para la óptima prestación del servicio y el cumplimiento de la normativa legal vigente en lo que respecta a las jornadas máximas de trabajo y el pago temporal excepcional de horas extraordinarias.

3. La función de ejercer el rol de administrador de los servicios que prestan los funcionarios de Palmares, otorgar las licencias, permisos, vacaciones y teletrabajo, le corresponde a la Alcaldesa Municipal, por lo que, la Secretaría del Concejo Municipal, se encuentra sujeta a la jerarquía administrativa de la Alcaldesa Municipal, quien es la competente para otorgarle vacaciones, permisos, licencias, teletrabajo, así como de instruirle órdenes y directrices, ya que la única competencia que ejerce el concejo municipal con referencia a dicho funcionario es la de nombrarla y removerla del puesto.  

4. Tratándose de los funcionarios cuyo nombramiento y remoción dependen directamente del Concejo Municipal, como es el caso de la secretaria del Concejo Municipal, corresponde a este colegio realizar la respectiva evaluación.

5. En lo que respecta al auditor municipal, por Ley de Control Interno, y artículo 13 inciso f) del Código Municipal, le corresponde al Concejo Municipal dictar las directrices, permisos, licencias y evaluación de desempeño del auditor municipal, y en lo que respecta a las vacaciones, se debe respetar lo normado en el artículo 23 la reforma al Reglamento de Organización y funciones de la Unidad de Auditoría Interna de la Municipalidad de Palmares.”

 

Seguidamente nos referiremos a los temas en consulta, no sin antes advertir que nuestro dictamen se emite en términos generales, sin pretensión alguna de pronunciarnos sobre casos concretos.

 

“1. Es legal “una autorización (implícita y permanente) para trabajar jornada adicional”, por parte de un Concejo Municipal y/o una Alcaldía Municipal, cuando median razones ordinarias y continuas (sesiones ordinarias), después de la jornada ordinaria (8 horas ordinarias)? ¿Éste posible acto violentaría o transgrediría el principio de legalidad?”

 

De la lectura de los documentos adjuntos a la consulta se desprende que la duda puntual surge en relación con la posibilidad de que el secretario del Concejo Municipal asista, de forma regular y continua, a las sesiones de ese Concejo, aun cuando dicho funcionario haya cumplido ya su jornada laboral ordinaria. Lo anterior debido a que las sesiones ordinarias del Concejo Municipal de Palmares se celebran fuera del horario regular de trabajo del secretario del Concejo Municipal. 

 

Para resolver el tema que se nos plantea consideramos importante señalar que el artículo 58 de la Constitución Política y los numerales 135 al 145 del Código de Trabajo, desarrollan lo relativo al tema de la jornada laboral en nuestro país.  En esta ocasión, por su particular interés para este asunto, transcribiremos, en lo que interesa, el artículo 139 de ese Código, el cual regula lo relacionado con la jornada extraordinaria y su pago:

 

“Artículo 139: El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados [artículos 136, 137 y 138 del Código de Trabajo], o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.

No se considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria…”. (Lo escrito entre corchetes no es del original).

 

En relación con lo anterior, debemos indicar que la jornada ordinaria de trabajo puede ampliarse ante una situación de carácter excepcional, que sea ocasional, discontinúa y especial.  Ello implica que no procede, bajo ningún supuesto, convertir una jornada extraordinaria en ordinaria, habitual y permanente. En ese sentido, en nuestro dictamen C-150-2011 del 30 de junio del 2011, indicamos que la jornada extraordinaria debe revestir siempre un carácter excepcional y temporal pues, en caso contrario, se desnaturalizaría la figura y además podría existir una afectación para el trabajador en su salud mental y física, así como también en su integración y desarrollo familiar. (En términos similares pueden consultarse, entre otros, los dictámenes C-236-2004 del 10 de agosto de 2004, C-038-2015, del 24 de febrero 2015, C-117-2017 del 02 de junio de 2017 y C-025-2019 del 30 de enero de 2019).

 

Asimismo, hemos sostenido que “…la jornada extraordinaria de trabajo es de carácter excepcional y temporal, en virtud de las tareas especiales e imprevistas que se suscitan en la Administración Pública o en la privada, las cuales resultan ser de naturaleza ocasional a las labores ordinarias, según sea el caso”. (Dictamen C-043-2021 del 17 de febrero de 2021).

 

            Establecido lo anterior, importa señalar que el Concejo Municipal de Palmares, de conformidad con el artículo 35 del Código Municipal, tiene la potestad de definir el horario de sus sesiones ordinarias y extraordinarias; sin embargo, para ello debe tomar en cuenta que al secretario municipal (quien debe estar presente en la sesión, según lo dispuesto en el artículo 53, inciso a, del Código Municipal) está sujeto a ciertas reglas relativas a su jornada, de tal modo que requerir su trabajo fuera de la jornada ordinaria no debe convertirse en una práctica habitual y permanente. 

 

            Al respecto, ante una consulta similar a la que nos ocupa, esta Procuraduría señaló lo siguiente: 

 

“En atención a los fines del ente municipal, sí puede el Concejo Municipal realizar sesiones ordinarias o extraordinarias en horas fuera de la jornada ordinaria laboral del Secretario Municipal, siempre y cuando sea de manera ocasional o discontinua, y no rebasen los límites máximos de la jornada laboral impuestos por el ordenamiento jurídico”. (C-253-2015 de 11 de setiembre del 2015. El subrayado es nuestro).

            En síntesis, debemos reiterar que a un servidor municipal se le puede solicitar que realice trabajos fuera de su jornada ordinaria siempre que se trate de una situación de carácter excepcional, que sea ocasional, discontinúa y especial, pues la jornada extraordinaria habitual y permanente es prohibida. 

 

  “2. Es legal el pago de horas extraordinarias por trabajos ordinarios propios de la función”. 

 

Sobre este tema, debemos reiterar lo señalado en la respuesta anterior en el sentido de que en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 58 de la Constitución Política y numerales 136, 138 y 139 del Código de trabajo) se encuentran reguladas las diferentes jornadas laborales.  En el caso de la jornada extraordinaria, su pago procede en los casos en que el trabajador ejerza funciones fuera de los límites establecidos legal o convencionalmente, siempre y cuando ese trabajo extraordinario no haya sido empleado para subsanar errores que le sean imputables al servidor.  

 

Tal y como sostuvimos en  dictamen C-253-2015 de 11 de setiembre del 2015,  en el caso del secretario del Concejo Municipal, “...tiene derecho a devengar jornada extraordinaria, según el artículo 139 del Código de Trabajo cuando en ejercicio de las funciones propias de su cargo debe asistir a sesiones ordinarias o extraordinarias que se efectúen fuera de la jornada ordinaria laboral, por el tiempo que dure la sesión lo cual se puede constatar con el acta de la sesión ya que en la misma se registra la hora de inicio y de finalización de la sesión, de manera que el pago de esas horas extraordinarias no es un pago irregular”.

 

Asimismo, en nuestro dictamen C-117-2017 del 2 de junio de 2017, ante una consulta de la Municipalidad de Moravia, nos referimos a la viabilidad del pago de horas extra al secretario municipal cuando, de forma ocasional, deba asistir a las sesiones del Concejo Municipal que se realicen fuera de su jornada ordinaria: 

 

“…la atención de las sesiones de la Corporación Municipal es una función inherente y consustancial al cargo de secretario, dado que será éste quien tendrá como parte de sus obligaciones la redacción y transcripción de las actas que serán conocidas en las sesiones del órgano colegiado.  A su vez, ha sido una práctica reiterada que las reuniones de este cuerpo deliberativo se lleven a cabo fuera de la jornada ordinaria.  De ser así, es procedente el reconocimiento del tiempo laborado en forma extra.

Sin perjuicio de lo anterior, no creemos que el artículo 53 inciso a) del Código Municipal opere como un fundamento para un reconocimiento “tácito” de horas extra al secretario del Concejo, debido a que ello equivaldría a convertir la jornada extraordinaria de este funcionario municipal en algo regular, ordinario, con la consecuente desnaturalización de la figura.  Como su mismo nombre lo enuncia, la jornada extraordinaria debe ser la excepción, no la regla.

Si esta modalidad de trabajo se torna usual, se estaría contraviniendo normas de orden superior, que buscan precisamente proteger al trabajador de jornadas extenuantes que atenten contra su salud física y mental, y que vayan en detrimento también de su vida familiar y social, factores que son imprescindibles para el sano desarrollo humano”. 

 

Por otro lado, estimamos importante indicar que la jornada y horario laboral son cosas distintas.  La primera se refiere al tiempo real o cantidad de horas que, por obligación legal o convencional, debe estar el trabajador al servicio del patrono, diaria o semanalmente.  El segundo es el lapso concreto en que el trabajador cumple su jornada laboral; es decir, "… la determinación de los momentos precisos en que cada día se ha de entrar y salir del trabajo según la jornada, y sitúa, por tanto, con exactitud cuándo, dentro de cada día, la prestación es debida; se suma así la prestación de tiempo determinado, la prestación en tiempo determinado".  (ALONSO OLEA, (Manuel), Derecho del Trabajo, Madrid, Editorial Cívitas, decimoquinta edición, 1997, página 263).

 

La Municipalidad de Palmares, como patrono, tiene la posibilidad de variar o ajustar el horario de sus servidores (ius variandi) con el objetivo de atender el interés institucional. Esa modificación procede siempre dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico.  Al respecto, hemos señalado que el cambio de horario de trabajo (no de la jornada) en una institución pública “…no constituye un ejercicio abusivo del ius variandi, siempre que se respeten los derechos del trabajador (lo cual implica no causarle perjuicios graves) y que la modificación sea necesaria para una mejor prestación del servicio público”. (Dictamen C-265-2017 de 15 de noviembre de 2017).

 

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado también sobre la procedencia de variar el horario laboral de los funcionarios públicos:

 

“… según lo informado bajo la solemnidad de juramento por el Director de Seguridad Ciudadana y Policía Municipal de San José, existe una variación del horario que obedece a un reacomodo de funciones operativas policiales, mismas que se reitera, son parte de las funciones típicas para las cuales fue contratada.  El cambio entonces es producto de la necesidad operativa del recurso contratado y de que ésta ejerza las tareas típicas de su contrato laboral principal. De otra parte y, fundamental para resolver este asunto, es que esa decisión no implica una reducción salarial o cambio de categoría laboral, por lo que no es necesario, conforme ha entendido la jurisprudencia, otorgar audiencia previa a la persona trabajadora para que se manifieste. Nótese que se indica que las tareas de la recurrente son las mismas desde que se le contrató y hasta la fecha no se han variado. Tomando en consideración estos elementos, esta Sala descarta que la decisión impugnada constituya un uso abusivo del ius variandi en perjuicio de la recurrente. Aunque la decisión le cause subjetivamente una disconformidad a la actora, esto no constituye mérito suficiente para acoger el amparo, más aún, porque queda claro que no hay una variación sustancial de sus condiciones laborales”. (Sala Constitucional, resolución n.° 12999-2020 de las 9:15 horas del 10 de julio de 2020).

 

            En lo que se refiere a la consulta concreta que se nos formula, en el sentido de definir si es legal el pago de horas extra a un servidor por trabajos ordinarios propios de su función, debemos indicar que, si el servidor necesariamente debe ejecutar su trabajo fuera de su jornada ordinaria por una decisión que no le es atribuible, su patrono está obligado a cancelar el trabajo ejecutado fuera de esa jornada, a efecto de no incurrir en un enriquecimiento sin causa.  Si el patrono pretende evitar el pago de jornada extraordinaria, debe adecuar el horario de sus servidores a efecto de que se ajuste a las necesidades del servicio.

 

         “3. ¿Quién es el superior jerárquico administrativo para dictar las órdenes, directrices, permisos, licencias, vacaciones y teletrabajo de la secretaria del Concejo Municipal?”

 

Para abordar este tema consideramos importante señalar que los gobiernos locales tienen dos órganos que conforman la jerarquía suprema del ente territorial. A esos órganos se les encomiendan tareas específicas que deben desempeñar con una extrema coordinación, pues no existe una relación de subordinación entre ellos.  En ese sentido, el Concejo Municipal ejerce como órgano deliberativo y el alcalde realiza funciones ejecutivas.  Ambos gozan de una autoridad legítima para la defensa de los intereses locales del cantón. (Artículos 169 de la Constitución Política y 12 del Código Municipal).

 

Dentro de las atribuciones del Concejo Municipal se encuentra la de nombrar y remover a la persona que ocupe la secretaría de ese órgano colegiado.   Ello de conformidad con lo dispuesto en el inciso f), del artículo 13, del Código Municipal.

 

Por su parte, el artículo 17, inciso a), del Código Municipal dispone que le corresponde al alcalde ejercer “… las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general”. 

 

En la resolución n.° 5080-2000, emitida por la Sala Constitucional a las 16:28 horas del 25 de junio de 2000, reiterada en la n.° 13528-2004 de las 16:09 horas del 30 de noviembre del 2004, se efectuó un análisis de las competencias otorgadas tanto al alcalde como al Concejo, en relación con la figura del secretario municipal.  En esa oportunidad dicho Tribunal señaló:

 

“IV.- En cuanto a la competencia del Alcalde Municipal. La recurrente considera que el Alcalde Municipal de Alajuela no es la autoridad competente para ordenarle que tome las vacaciones que había venido acumulando, toda vez que ella es una funcionaria nombrada por el Concejo Municipal. Es evidente que en cuanto a este extremo lo que procede es delimitar las respectivas competencias otorgadas al Alcalde y el Concejo, teniendo como referencia siempre la figura de la Secretaría Municipal. Por esta razón antes de entrar a valorar el fondo de este punto específico conviene transcribir en lo conducente los artículos del Código Municipal que establecen las respectivas competencias de ambos órganos:

"Artículo 17. Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones:

Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general.

(...)"

"Artículo 13. Son atribuciones del Concejo:

(...)

f) Nombrar y remover al auditor o contador, según el caso, y al Secretario del Concejo

(...)

A la luz de la normativa anteriormente transcrita, es claro que tanto el nombramiento como la remoción de la funcionaria aquí recurrente es competencia exclusiva del Concejo Municipal como órgano deliberante de la Municipalidad. Sin embargo, el artículo 13 supra transcrito no hace mención alguna a que el Concejo Municipal posea otras atribuciones además de las ya mencionadas. Por este motivo, lleva razón el recurrido al manifestar que por ser el Alcalde Municipal el superior jerárquico de todas las dependencias municipales le corresponde el ejercicio de sus potestades generales de dirección a menos de que exista un régimen especial, el cual no existe para el caso concreto de la determinación respecto de la cantidad de días de vacaciones que la amparada debe disfrutar y del momento en el cual debe hacerlo. Entonces, en cuanto este punto, estima la Sala que el alcalde Municipal como jerarca y encargado de la dirección administrativa de la institución, según lo establece el artículo 17 inciso a) transcrito, es el competente para resolver todos los asuntos referentes a las vacaciones del secretario Municipal, quedando reservada al Concejo únicamente lo atinente a su nombramiento o remoción”. 

 

En virtud de que el alcalde ostenta la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, podemos afirmar que el secretario del Concejo se encuentra administrativamente subordinado a él, claro está, con excepción de lo relativo a su nombramiento y remoción que, insistimos, corresponde al Concejo. (En igual sentido consultar los dictámenes C-96-2008 del 3 de abril del 2008, reiterado en el C-253-2011 del 11 de setiembre de 2015 y en el C-319-2018 del 17 de diciembre de 2018). 

 

En conclusión, al alcalde, como superior jerárquico administrativo del secretario del Concejo municipal, le corresponde dictar las directrices administrativas, instrucciones y circulares que le son aplicables a ese funcionario, así como también resolver lo relativo a las vacaciones, permisos y licencias que requiera, para lo cual debe coordinar con el Concejo Municipal, pues las labores de dicho servidor están directamente relacionadas con el funcionamiento del Concejo.

 

            “4. A qué órgano municipal le compete realizar la evaluación de desempeño de la Secretaría Municipal”. 

 

            Tal y como señala el criterio legal que se nos remitió con la consulta, este órgano asesor ha indicado, en otras oportunidades, que corresponde al Concejo Municipal realizar la evaluación de desempeño de su secretario. (Dictamen C-085-2011 del 14 de abril de 2011, C-072-2018 del 18 de abril del 2018 y C-319-2018 del 17 de diciembre de 2018).

 

            “5. Cuál es el órgano administrativo competente para dictar directrices, permisos, vacaciones y evaluación de desempeño de la auditoría”. 

 

Con el objetivo de abordar este tema resulta propicio considerar, en primer término, lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley General de Control Interno, n.° 8292 del 31 de julio de 2002, el cual señala:

 

         “Artículo 24.- Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables.  El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano. 

         Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente”. (El subrayado no corresponde al original).

 

            De lo anterior se desprende que el auditor y el subauditor interno dependen orgánicamente del máximo jerarca de la institución.  En el caso de las municipalidades, si bien señalamos que el jerarca institucional está conformado por el Concejo Municipal, y por el alcalde, cada uno de esos órganos tiene sus propias competencias.  En ese sentido, en nuestro dictamen PGR-C-114-2022 del 23 de mayo de 2022 ―al cual remitimos para profundizar sobre el tema―, concluimos que “…corresponde al concejo municipal autorizar las vacaciones tanto del auditor interno como del sub auditor”. Además, indicamos que el Concejo debe “…autorizar las licencias de dichos funcionarios y tramitar sus incapacidades”.  Por último, mencionamos en ese pronunciamiento que el Concejo Municipal debe evaluar el desempeño del auditor y del subauditor de la municipalidad respectiva.

 

También, la Controlaría General de la República ha señalado que el auditor interno, como funcionario de carrera administrativa que es, debe someterse al proceso de evaluación de los servicios que presta, y que corresponde al Concejo Municipal realizar esa evaluación. Sobre ese aspecto puede consultarse el oficio n.° 03726 (DFOE-DL-0250) del 27 de marzo de 2017, y el n.° 12807 (DFOE-DL-0888) del 26 de octubre del 2017, emitidos ambos por la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Área de Fiscalización de Servicios para el Desarrollo Local, de la Contraloría General de la República.

 

Sin perjuicio de lo anterior, es posible que el Concejo Municipal delegue en el alcalde lo relativo al otorgamiento de permisos, vacaciones y licencias al auditor y subauditor, así como lo relacionado con la emisión de las regulaciones administrativas que resulten necesarias para adecuar el buen funcionamiento del ente territorial, siempre y cuando no se afecte negativamente el accionar de la Auditoría Interna y su criterio técnico, tal y como lo exigen los artículos 24 y 25 de la Ley General de Control Interno. Tal delegación se justifica debido a que en ocasiones esas solicitudes no pueden ser tramitadas por el Concejo de forma oportuna, por la dinámica de su funcionamiento.

 

Sobre esto último, hemos sostenido que “…resulta razonable que el concejo municipal delegue en el alcalde el ejercicio de las facultades administrativas necesarias para garantizar el adecuado funcionamiento de la municipalidad como un todo, pues lo cierto es que el alcalde, además de ser un funcionario de planta, ostenta la condición de administrador general de la municipalidad.   (…) En ese sentido, los incisos c), y d), del artículo 3 del Código Municipal, autorizan al Concejo Municipal para dictar los reglamentos que considere necesarios para la organización interna de la municipalidad y para una adecuada prestación de los servicios públicos”. (Dictamen 096-2008 del 3 de abril de 2008).

 

En el caso de los demás funcionarios de la Auditoría Interna, tal y como señala el artículo 24 de la Ley General de Control Interno transcrito, les resultan aplicables las regulaciones administrativas que han sido dispuestas para el resto del personal municipal, situación que no debe afectar la independencia funcional y de criterio garantizada legalmente a esos funcionarios.  Sobre este tema la Contraloría General de la República ha señalado lo siguiente:

 

“Estas regulaciones administrativas, tal cual se establece en los Lineamientos [sobre las gestiones que involucran a las auditoría interna presentadas ante la CGR resolución R-DC-83-2018 del 9 de julio de 2018], se refieren a aquellas que norman de manera general la naturaleza de la relación entre los funcionarios y su superior desde una perspectiva administrativa, no técnica, particularmente las que se refieren, entre otros, a temas tales como control de tiempo, evaluación, permisos y vacaciones; excluyéndose: 

(…) las regulaciones que se refieren al desempeño de las actividades sustantivas de la Auditoría Interna y de aquellas que, sin formar parte de la gestión sustantiva, contribuyen a ésta conforme a la normativa específica sobre auditoría en general y sobre el ejercicio de la actividad de auditoría interna, como son la planificación, el seguimiento y la evaluación de la calidad de la Auditoría Interna, que en procura de la independencia funcional y de criterio de la Auditoría Interna, competen exclusivamente al titular de esa unidad. (El destacado no corresponde al original). 

Por lo tanto, y de conformidad con este lineamiento 5.3, deberá el Concejo Municipal en conjunto con el titular de la Auditoría, determinar si la sujeción a formularios de evaluación del desempeño, formulario de Plan Anual Operativo, formularios de solicitudes de vacaciones, licencias, actividades de capacitación, corresponden a regulaciones administrativas generales o sustantivas, de conformidad con la normativa citada, y así se determinará a quién le atañe la responsabilidad de establecer cada una de ellas, en estricto apego a las normas indicadas; sin dejar de lado que al personal de la Unidad de Auditoría Interna, le son aplicables las regulaciones meramente administrativas que han sido establecidas para el resto del personal municipal por las dependencias a cargo de la Alcaldía”. (Oficio n.° 18556 (DFOE-DL-2239) del 25 de noviembre de 2020.  Lo que está entre corchetes no es del original).

           

            El criterio legal que se nos remitió con la consulta indica que, en lo referente a las vacaciones del auditor, debe respetarse lo dispuesto en el artículo 23 del Reglamento de Organización y Funciones de la Unidad de Auditoría Interna de la Municipalidad de Palmares.  Según la transcripción que se hizo en dicho estudio, esa norma dispone que, “Cuando el Auditor(a) Interno(a) solicite el disfrute de un periodo de vacaciones, menor o igual a cuatro días, será el Departamento de Recursos Humanos quien autorice el disfrute de ese periodo, en caso de ausencia del Encargado(a) del Departamento de Recursos Humanos, será el Alcalde Municipal quien de la autorización. En periodos mayores, se deberá hacer la solicitud de autorización, ante el Concejo Municipal. (…)”.   No obstante, al revisar ese reglamento, consta que la transcripción del artículo 23 aludido corresponde a un texto que no está vigente y que la versión actual (aprobada mediante el acuerdo ACM-14-58-21, adoptado por el Concejo Municipal de Palmares en su sesión ordinaria n.° 58, Cap. VII, Art. 12 celebrada el 28 de junio de 2021) no hace referencia a ese tema.

 

            En resumen, el Concejo Municipal de Palmares (en caso de no existir delegación de esas competencias), es el órgano legitimado para dictar las directrices, otorgar permisos, conceder licencias y aprobar las vacaciones del auditor y del subauditor de la municipalidad. Además, dicho órgano es el encargado de efectuar la evaluación del desempeño de esos funcionarios. En el caso de los demás servidores de la auditoría, debemos reiterar que les resultan aplicables las regulaciones administrativas emitidas por el alcalde para el resto del personal.

 

 

CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- A un servidor municipal se le puede solicitar que realice trabajos fuera de su jornada ordinaria siempre que se trate de una situación de carácter excepcional, que sea ocasional, discontinúa y especial, pues la jornada extraordinaria habitual y permanente es prohibida. 

 

2.- Sobre la validez del pago de horas extra a un servidor por trabajos ordinarios propios de su función, debemos indicar que, si el servidor necesariamente debe ejecutar su trabajo fuera de su jornada ordinaria por una decisión que no le es atribuible, su patrono está obligado a cancelar el trabajo ejecutado fuera de esa jornada, a efecto de no incurrir en un enriquecimiento sin causa.  Si el patrono pretende evitar el pago de jornada extraordinaria, debe adecuar el horario de sus servidores a efecto de que se ajuste a las necesidades del servicio.

 

3.- El alcalde es el superior jerárquico administrativo del secretario del Concejo municipal, por lo que le corresponde dictar las directrices administrativas, instrucciones y circulares que le son aplicables a ese funcionario, así como también resolver lo relativo a las vacaciones, permisos y licencias que requiera, para lo cual debe coordinar con el Concejo Municipal, pues las labores de dicho servidor están directamente relacionadas con el funcionamiento del Concejo.

 

4.- El Concejo municipal es el encargado de realizar la evaluación de desempeño de su secretario.

 

            5.- El Concejo Municipal de Palmares (en caso de no existir delegación de esas competencias), es el órgano legitimado para dictar las directrices, otorgar permisos, conceder licencias y aprobar las vacaciones del auditor y del subauditor de la municipalidad. Además, dicho órgano es el encargado de efectuar la evaluación del desempeño de esos funcionarios. En el caso de los demás servidores de la auditoría, les resultan aplicables las regulaciones administrativas emitidas por el alcalde para el resto del personal.

 

                                                           Atentamente,

 

    Julio César Mesén Montoya                                  Mariela Villavicencio Suárez

            Procurador                                                       Abogada de Procuraduría

 

JCMM/hsc