11 de abril de 2023

PGR-OJ-038-2023

 

Señora

Nancy Patricia Vílchez Obando

Jefe de Área

Área de Comisiones Legislativas V

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

   Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta al oficio No. AL-CPOECO-1179-2023 de 17 de febrero de 2023.

 

En el oficio AL-CPOECO-1179-2023 se nos comunica que la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos de la Asamblea Legislativa, acordó mediante moción aprobada en sesión N°. 56 someter a consulta ante la Procuraduría General de la República el proyecto de ley tramitado bajo expediente legislativo No. 23243 denominado “LEY PARA ESTIMULAR LA CREACIÓN DE COOPERATIVAS MEDIANTE LA REFORMA DE VARIOS ARTÍCULOS DE LAS LEYES N.° 4179, DE 22 DE AGOSTO DE 1968, N.° 5185, DE 20 DE FEBRERO DE 1973, Y N.° 6756, DE 5 DE MAYO DE 1982”.

 

En razón del objeto de consulta, aclaramos que, este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad, así como de técnica legislativa, por lo que nos abstendremos de emitir juicio sobre aspectos de oportunidad y conveniencia, no sin antes señalar la necesidad de realizar un debido estudio y valoración por parte del órgano legislativo en caso de ser necesario; toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, de manera tal que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

 

Indicado lo anterior, se considera oportuno abordar: A) Sobre la Admisibilidad de las consultas planteadas por las Comisiones y demás Órganos Legislativos; B) Objeto del Proyecto de Ley, C) Análisis del Proyecto de Ley y D) Conclusión.

 

A.                SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES LEGISLATIVAS Y DEMÁS ÓRGANOS LEGISLATIVOS.

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio debemos indicar que, debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

 

            Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable en este tipo de asuntos, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. (Ver, entre otras la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020 y la PGR-OJ-050-2022 del 18 de marzo de 2022).

 

Tampoco aplican en estos casos los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni el 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, pues no nos encontramos frente a una petición pura y simple para entregar información en poder de la Procuraduría, sino ante la solicitud de emitir un criterio técnico jurídico que, por su naturaleza, no puede estar sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en la última disposición citada.

           

Finalmente, debemos indicar que, si bien brindar este tipo de asesoría no está contemplado dentro de las obligaciones atribuidas a la Procuraduría en su Ley Orgánica, hemos decidido, como una forma de colaborar con la Asamblea Legislativa, emitir nuestro criterio con respecto a los proyectos de ley sobre los cuales se nos confiera audiencia, en el entendido de que lo hacemos dentro del plazo que nos lo permita la atención de nuestras obligaciones legales.

 

B.            OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

 

De conformidad con el artículo 02 de la Ley N°. 4179 “Ley de Asociaciones Cooperativas”, las cooperativas son asociaciones voluntarias de personas, los cuales se organizan democráticamente, a fin de satisfacer las necesidades y promover el  mejoramiento económico y social de sus asociados, como un medio de superar su condición humana y su formación individual, y en las cuales el motivo del trabajo y de la producción, de la distribución y del consumo, es el servicio y no el lucro.

 

Ante tal contextualización, el artículo 64 de nuestra Carta Magna señala que, el Estado debe fomentar la creación de cooperativas como medio para facilitar mejores condiciones de vida para los trabajadores. En concordancia a la disposición constitucional, el artículo 1 de la ley N°. 4179 “Ley de Asociaciones Cooperativas”, establece que la constitución y funcionamiento de asociaciones cooperativas, es un asunto de conveniencia, utilidad pública y de interés social por ser uno de los medios más eficaces para el desarrollo económico, social, cultural y democrático de los habitantes del país.

 

En virtud de lo anterior, de acuerdo con la exposición de motivos, el presente proyecto tiene como fin facilitar la constitución e inscripción o registro de una cooperativa, lo cual considera puede realizarse mediante la reforma del inciso d) del artículo 31 de la Ley N°. 4179 al modificar el número mínimo de integrantes requerido para su creación.

 

En este sentido, fundamenta dicha iniciativa al señalar que, respecto al derecho comparado, existen una serie de países en que la cantidad requerida para constituir una cooperativa es menor que la exigida en el ordenamiento jurídico costarricense, hecho que a su consideración refleja que la normativa actual deviene en una limitación injustificada para que grupos menores puedan materializar la constitución de una cooperativa.

 

Expuesto lo anterior, se desea reiterar que el criterio que se emitirá a continuación, se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad.  Queda fuera de nuestra posibilidad emitir juicios económicos, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

           

C.           ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

 

Teniendo claridad respecto de que el objeto del proyecto de ley recae en disminuir el número de personas necesarias para crear una cooperativa, es necesario hacer hincapié que el capítulo III del Título I de la Ley N°. 4179 “Ley de Asociaciones Cooperativas” regula lo correspondiente a la constitución e inscripción de las Cooperativas.

 

Específicamente para nuestros efectos, es de importancia transcribir lo establecido en el inciso d) del ordinal 31, el cual señala lo siguiente:

 

            “Artículo 31.- Las cooperativas se sujetarán a las siguientes condiciones:

 

d) No podrá constituirse con un número menor de 20 asociados, exceptuándose las cooperativas de autogestión que se constituirán con un número no menor de 12 personas.”

Teniendo claridad que actualmente se requiere un número no menor a 20 asociados para la constitución de una cooperativa, y no menos de 12 personas para las cooperativas de autogestión, el presente proyecto procura reformar los artículos 31 inciso, d), 44 y 46 de la Ley N°. 4179 de Asociaciones Cooperativas, sobre los cuales procedemos a rendir criterio al respecto.

 

Artículo 31 inciso d)

 

El proyecto de ley propone la siguiente redacción de dicho artículo:

 

“Artículo 31- Las cooperativas se sujetarán a las siguientes condiciones:

 

(...)

 

d) No podrá constituirse con un número menor de 7 personas.

 

(...)”

 

No encuentra este órgano consultor ningún impedimento jurídico dado por el ordenamiento jurídico nacional para realizar la modificación planteada, siendo la reforma propuesta un asunto relativo a la voluntad del legislador.

 

Recordemos que el legislador cuenta con la potestad legislativa de establecer los mecanismos necesarios para fomentar y respetar el derecho fundamental de libertad de asociación mediante la empresa asociativa que se conoce como Cooperativa, según lo disponen los artículos 25 en relación con el artículo 64 de la Constitución Política.

 

Ahora bien, a pesar de lo anterior, este órgano consultor considera que la reforma planteada podría traer consigo una serie de implicaciones prácticas en otros artículos de la Ley No. 4179, las cuales se proceden a exponer.

 

Nótese que, la ley dispone que las Asociaciones Cooperativas, se conforman por una serie de órganos directivos, así como las comisiones de trabajo que deben establecerse en los estatutos de las Asociaciones Cooperativas.

 

El artículo 36 establece que la dirección, la administración, la vigilancia y la auditoría interna de las asociaciones cooperativas estarán a cargo de:

 

“a) La asamblea general de asociados o de delegados.

b) El consejo de administración.

c) El gerente, los subgerentes y los gerentes de división.

d) El comité de educación y bienestar social.

e) El comité de vigilancia, el cual podrá ser sustituido por una auditoría interna, con al menos un contador público autorizado a tiempo com­pleto, siempre y cuando así lo determine la asamblea general de asociados, para lo cual se requerirán al menos los dos tercios de los votos presentes.

f) Los comités y las comisiones que puedan establecerse con base en esta ley y las que designe la asamblea general.

Las asociaciones cooperativas y los organismos de integración podrán establecer cualquier otro tipo de órganos, en procura del debido ordena­miento interno, en tanto no contravengan la presente ley ni los principios cooperativos”.

 

De seguido, el artículo 39 señala que le corresponde a la asamblea, la elección del consejo de administración y los comités que establezcan la ley y los estatutos, y a su vez el ordinal 40 expone que se deberán elegir dos suplentes para que sustituyan a los propietarios en sus ausencias, temporales, definitivas o cuando dejen de asistir a las reuniones del consejo de administración por tres veces consecutivas sin justa causa.

 

Cuando los suplentes entrarán a ser integrantes del consejo se deberá proceder a hacer una nueva elección de los cargos, en la sesión en la cual se integra el nuevo miembro.

 

Ante este escenario, expone el numeral 46 que el Consejo de administración será integrado por un número impar no menor de cinco miembros, cuyos puestos según el precepto 47 serían el de un presidente, un vicepresidente, un secretario y los vocales.

 

De conformidad con lo expuesto, se aprecia que en los casos en que las asociaciones cooperativistas se conformen con el número mínimo de 7 miembros, tendría un problema de operatividad, cuando dos de los miembros del consejo de administración deban ser sustituidos, ya que no se contaría con miembro alguno para que realice dicho reemplazo, ante los suplentes que requiere y ordena el numeral 40.

 

 Ahora bien, por otra parte, el artículo 49 señala la conformación del comité de vigilancia, el cual se debe integrar con un número no menor a 3 asociados, así como el artículo 50 que dispone que el comité de educación y bienestar social, será integrado por el número de miembros que determinen los estatutos.

 

Como se evidencia de lo expuesto, existe un mínimo de personas que deben elegirse tanto para la conformación de los órganos directivos como para la composición de los diferentes comités, por lo que, es importante analizar si la cantidad de personas que se propone en el proyecto de marras es suficiente para conformar tanto los órganos directivos como los comités mencionados; así como si no existe incompatibilidad alguna, para que los mismos miembros conformen la totalidad de este tipo de órganos y comités.

 

Tal y como se infiere de todo lo anterior, es claro que debe existir un mínimo de personas que deben elegirse para la conformación de los órganos directivos y comités respectivos, ordenados por ley, por lo que debe analizarse si esta disminución de cantidad mínima de personas para constituir una asociación cooperativa, podría traer consigo implicaciones prácticas respecto de la operatividad de la asociación.

 

Artículo 44

 

El proyecto en cuestión, propone que la nueva redacción de este artículo indique:

 

“Artículo 44- La asamblea de asociados, ordinaria o extraordinaria, se considerará legalmente constituida en primera convocatoria, cuando esté presente al menos, la mitad más uno de sus miembros.

 

Si no se lograra el cuórum exigido dentro de la hora posterior a la fijada en la primera convocatoria, la asamblea de asociados podrá efectuarse legalmente con la asistencia del 30% de sus integrantes.

 

En la asamblea de delegados, sea ordinaria o extraordinaria, el cuórum en primera convocatoria, no será inferior a la mitad más uno del total de delegados. En la asamblea de delegados, en su segunda convocatoria, dos horas después, deberán estar presentes por lo menos el 30 por ciento de los delegados.”

 

Respecto a este numeral, consideramos que no existe inconveniente jurídico para su procedencia. No obstante, es relevante tener en cuenta la distinción entre la asamblea de asociados y la asamblea de delegados, así como la relevancia que en ellas radica.

 

De acuerdo con el artículo 37 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, ambas asambleas son la autoridad suprema y sus acuerdos obligan a la cooperativa y a todos sus asociados, presentes y ausentes.

 

El mismo numeral, señala que, la asamblea de socios “Estará integrada por todos los asociados que al momento de su celebración estuvieren en el pleno goce de sus derechos.”. Por su parte la asamblea de delegados, según el ordinal 42 de la Ley N°. 4179, es una modalidad de representación opcional por la que pueden optar las Cooperativas, si sus condiciones lo ameritan, con el fin de sustituir la asamblea de asociados por una asamblea de delegados, siempre que se cuente con previa autorización del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo (INFOCOOP), según el procedimiento regulado mediante el Anexo 1 del Reglamento N° 4035 “Reglamento para la implementación de las autorizaciones establecidas en la Ley de Asociaciones Cooperativas y normativa regulatoria de las comisiones liquidadoras”.

 

En este punto, es importante señalar que el artículo 42 supra citado indica textualmente lo siguiente:

 

“Cuando las condiciones de una cooperativa así lo aconsejen, el INFOCOOP podrá autorizar que la asamblea de asociados se sustituya por una asamblea de delegados, la cual nunca podrá tener menos de cincuenta miembros electos en la forma y condiciones que indiquen los estatutos, de suerte que sea fiel expresión de los intereses de todos los asociados. (…)”

 

Del numeral anterior se deben destacar varios aspectos. El primero de ellos es que el cambio en la modalidad de asamblea no es arbitrario, sino que se requiere que las condiciones lo hagan necesario.

 

En razón de lo anterior, se necesita que las asociaciones cooperativas que deseen realizar la modificación cuenten con la autorización de INFOCOOP, institución que como parte de los requisitos para autorizarla, debe verificar precisamente que el cambio sea necesario, así como que se cuente con un Reglamento que regule la celebración de las Asambleas por Delegados, incluyendo el nombramiento de los delegados en las pre-asambleas, esto según el artículo 42.b del “Reglamento para la implementación de las autorizaciones establecidas en la Ley de Asociaciones Cooperativas y normativa regulatoria de las comisiones liquidadoras”.

 

Cabe agregar que, dentro de las condiciones que tornan necesario el cambio en el tipo de asamblea, se encuentran las siguientes: que la cantidad de asociados sea muy elevada, lo cual implica dificultades para alcanzar el quórum mínimo, pues deben estar presentes muchos asociados, otra razón radica en que sea muy costosa la organización del acto, pues se deben alquilar recintos lo suficientemente grandes para realizar la asamblea, o bien realizar la Asamblea con orden y buena administración del tiempo, se dificulta por la gran cantidad de asociados que deben estar presentes.   Todo ello, según la información que puede ser consultada en la página principal de INFOCOOP, respecto de las condiciones que permiten que una cooperativa solicite el permiso en cuestión.

 

El segundo aspecto a destacar del artículo 42 citado anteriormente radica en que la asamblea de delegados debe estar constituida por un mínimo de 50 miembros. Incluso el propio numeral justifica la importancia de dicho mínimo, pues afirma que ello es requerido “de suerte que sea fiel expresión de los intereses de todos los asociados.”

 

De ahí que se entiende la relevancia de que la asamblea de delegados permita una representación democrática, que no violente el principio de igualdad y de efectiva representación. Todo lo expresado respecto a dicha asamblea, permite afirmar que el quórum requerido para que la asamblea de delegados sesione válidamente posee gran importancia, pues conforme la cantidad mínima se disminuya, también la representación se verá reducida.

 

Al respecto, el INFOCOOP mediante documento MGS-519-85-2009 del 08 de junio del 2009, reiterado en el documento S-827-2015 del 20 de julio de 2015, señaló lo siguiente:

 

“Resulta procedente manifestar que el cambio de asambleas de asociados a asambleas por delegados, debe obedecer a que producto de una membrecía muy elevada, se le hace difícil a la Cooperativa llevar a cabo sus Asambleas, dado que se requiere de un número muy elevado de personas para completar el quórum requerido, además de que resulte muy oneroso el alquiler de lugares para realizar asambleas para un número muy elevado de personas. Asimismo, muchas veces sucede que el manejo de la Asamblea se dificulta producto del elevado número de asociados que deben presentarse al actor”.

 

En este sentido, se debe valorar lo planteado en la reforma, en el tanto se respete la representatividad que se tiene que otorgar a todos los asociados a la hora de la elección de los delegados, con tal de que se garantice que dichos asociados gocen del principio de igualdad y de efectiva representación a la hora de realizarse la Asamblea de Delegados.

 

Ahora bien, en el proyecto de ley bajo consulta se pretende disminuir el quórum requerido para que sesione la asamblea de delegados. Pues actualmente la Ley de Asociaciones Cooperativas exige que estén presentes dos tercios de los miembros, siendo que el proyecto propone disminuir el quórum a la mitad más uno de la totalidad de delegados. Así mismo, en cuanto al quórum requerido para que dicha asamblea sesione en segunda convocatoria, dos horas después, la norma actual establece que deben estar al menos la mitad más uno de ellos y nunca menos de 30, mientras que el proyecto modifica dicha cantidad estableciendo que será requerida la presencia de 30% de los delegados.

 

Ante dicho escenario, podemos concluir que es una situación producto de la misma reforma del artículo 31 inciso d), al disminuir la cantidad total necesaria para la constitución de una Asociaciones Cooperativas; no obstante debe tomarse en consideración si la disminución de la representación de la totalidad de asociados, especialmente en la asamblea de delegados, causaría consigo implicaciones prácticas para su operatividad en la segunda convocatoria, esto al requerir un mínimo de un 30% de los delegados, siendo de un 2,1 de delegados en caso que las cooperativas estén constituidas por el mínimo de 7 personas.

 

Por otra parte, se cuestiona este órgano consultor, si el porcentaje mínimo de un 30% de los delegados, logra cubrir y proteger los principios de igualdad y de efectiva representación de todos los asociados, a la hora de la toma de decisiones, esto en razón de la proporción que disponga el estatuto correspondiente de conformidad con lo dispuesto por el artículo 42 de la citada Ley No. 4179.

 

En virtud de todo lo anterior, con el respeto acostumbrado se solicita tomar en consideración lo antes expuesto, para que exista congruencia entre la motivación del proyecto y su contenido, la cual respalde la relevancia de modificar el artículo 44 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, a pesar de los efectos expuestos que ello podría ocasionar en la operatividad práctica de la norma, especialmente respecto al ejercicio de la Asamblea de Delegados.

 

 

Artículo 46

 

Se propone en el proyecto consultado que el artículo 46 disponga lo siguiente:

 

Corresponde al consejo de administración, que será integrado por un número impar no menor de cinco miembros, la dirección superior de las operaciones sociales, mediante acuerdo de las líneas generales a que debe sujetarse el gerente en la realización de los mismos, dictar los reglamentos internos de acuerdo con la ley o con sus estatutos, proponer a la asamblea reformas a los estatutos de la cooperativa y velar por que se cumplan y ejecuten sus resoluciones y las de la asamblea general de asociados o delegados.

 

También podrá conferir el gerente toda clase de poder, generalísimo, generales, especiales y especialísimos, para llevar a cabo su gestión administrativa, así como suspenderlo de su cargo o removerlo.

 

Ante el análisis correspondiente a la norma, esta Procuraduría desea señalar que el texto propuesto es idéntico al contenido vigente del artículo 46 de la Ley de Asociaciones Cooperativas. Por lo que respetuosamente se recomienda su revisión, ya que no se estaría realizando modificación alguna, siendo innecesario referirnos al respecto.

 

 

D.           CONCLUSIÓN.

 

Conforme lo expuesto, es criterio de este órgano asesor que el proyecto de Ley denominado ““LEY PARA ESTIMULAR LA CREACIÓN DE COOPERATIVAS MEDIANTE LA REFORMA DE VARIOS ARTÍCULOS DE LAS LEYES N.° 4179, DE 22 DE AGOSTO DE 1968, N.° 5185, DE 20 DE FEBRERO DE 1973, Y N.° 6756, DE 5 DE MAYO DE 1982”, tramitado bajo el expediente legislativo N° 23243, no presenta problemas de fondo en cuanto a constitucionalidad, pero sí posee problemas de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar.

 

Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.

 

Cordialmente,

 

Héctor Eduardo García Villegas

Procurador Adjunto                                       

 

 

HGV/gab