24 de abril de 2023

PGR-OJ-041-2023

 

Diputados (as)

Comisión Especial de la Provincia de Limón

Asamblea Legislativa

 

Estimados (as) señores (as):

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio número AL-22806-OFI-0217-2023, de fecha 19 de abril de 2023,

por el que esa Comisión Especial nos comunica que, en virtud de la moción aprobada el día 13 de abril de 2023, en sesión 26, ha dispuesto consultarnos el Texto Sustitutivo del proyecto: “Proyecto de ley que otorga personalidad jurídica al Fondo de Capital y Ahorro de los trabajadores de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (Japdeva)”, expediente legislativo No. 22.806 y se acompaña una copia del mismo.

 

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012, OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-009-2020 de 13 de enero de 2020, OJ-055-2021 de 8 de marzo de 2021, OJ-122-2021 de 30 de julio de 2021, PGR-OJ-031-2022 de 22 de febrero y PGR-OJ-129-2022 de 06 de octubre, ambos de 2022, así como el PGR-OJ-013-2023 de 15 de febrero de 2023).

 

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

 

II.- Consideraciones generales relativas al motivo y el contenido de la propuesta legislativa.

 

Según la exposición de motivos del proyecto de Ley consultado, con la Ley se propone otorgar personalidad jurídica al Fondo de Ahorro y Capital de los Trabajadores de JAPDEVA, como organización social sin fines de lucro, con el objeto de que se constituya como persona de derecho, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de sus fines, actividades y proyectos, tanto de naturaleza pública como privada -art.1-. Esto con el fin de romper la dependencia que ha tenido desde su creación con JAPDEVA y su sindicato.

 

Cabe mencionar que dicho fondo ha sido creado por la Convención Colectiva y sus recursos económicos se han venido conformando con el aporte patronal de JAPDEVA del 6% -anteriormente, aumentó progresivamente y llegó a ser de un 8%- del total de la planilla de los trabajadores protegidos por dicha convención y el 5% como aporte mínimo del salario mensual de aquellos trabajadores, cuyos recursos están coadministrados por representantes de los trabajadores afiliados sindicalmente y JAPDEVA como entidad patronal, y están destinados a:

 

a.-Protección del trabajador-a cesante.

b- Funcionamiento de programas de vivienda, vacacionales y otros, de acuerdo con el Reglamento.

c- Promover la creación de proyectos productivos de los trabajadores-as, tales como: Microempresas y otros.

 d- Adquirir bienes de capital, tales como: acciones, bonos, certificados, vehículos y otros.

e- Promover y fortalecer las cooperativas de servicios de los trabajadores-as, siempre y cuando no interfiera en las labores que realiza la Institución. -art. 135 de la última convención colectiva suscrita, que fuera denunciada y está siendo renegociada-.

 

Con la propuesta, si bien se preserva la finalidad del citado fondo para garantizar las obligaciones contraídas y la consecución, obtención y conservación de los beneficios socioeconómicos de los trabajadores -art. 2-, lo cierto es que se modifica la conformación de su patrimonio -art. 3-., al establecer que se compone de los activos y pasivos generados hasta la fecha y que se generen a futuro, y los aportes de los trabajadores afiliados -actuales y futuros (a futuro se aluden todos los trabajadores de JAPDEVA)- -art. 8-, únicamente, Sin mencionar el aporte patronal hoy previsto en la convención colectiva, lo cual sugiere en adelante su supresión implícita, a modo de habilitación normativa para poder hacer dicho aporte.

 

La Administración del Fondo estaría a cargo de una Junta Administrativa designada por la Asamblea General de los trabajadores afiliados, cuyos cargos se ejercen ad honorem -art.4-. Su Presidente y Tesorero ejercerían la representación judicial y extrajudicial del Fondo -art.6, párrafo tercero-. La Junta nombrará un Gerente para la ejecución de sus acuerdos -art.6, párrafos primero y segundo-.

 

Su fiscalización estaría a cargo de un Fiscal nombrado por la Asamblea General del Fondo -art.5-. Y deberá contratarse una auditoría externa anual -art.7-.

 

Y se establecen disposiciones transitorias para la convocatoria de la Asamblea General y elección de la Junta Administradora -Transitorio I-, inscripción de la “persona jurídica” en el Registro Público -Transitorio II- y transferencia de la masa patrimonial actualmente administrado de JAPDEVA al Fondo -Transitorio III-.

 

III.- Observaciones jurídicas específicas y puntuales, sobre el articulado propuesto.

 

Comencemos por indicar que la personalidad jurídica está relacionada con el reconocimiento que se hace a favor de un sujeto para que actúe como centro último de derechos y obligaciones. Una vez conferida la personalidad jurídica, quien la posea puede realizar todo tipo de actos y contratos, adquirir bienes, y hacerse representar judicial y extrajudicialmente de manera autónoma e independiente (Entre otros, el pronunciamiento OJ- 036-98 de 30 de abril de 1998).

Así, las personas son las únicas que ostentan capacidad jurídica y su reconocimiento como tales es un acto de Derecho: Las personas físicas existen a partir de su nacimiento, aun y cuando para todo lo que les favorezca se reputan nacidas 300 días antes de su nacimiento (artículo 31 del Código Civil). Por su parte, la existencia de las personas jurídicas proviene de la ley o de convenio conforme a la ley. De modo que la personalidad jurídica implica un régimen jurídico particular y su otorgamiento debe ser dispuesto por la Ley y conforme a ésta (Pronunciamiento OJ-101-2002 de 5 de julio de 2002).

Ahora bien, según hemos indicado, en el sector público han nacido a la vida jurídica diversos órganos administradores de fondos de ahorro de los trabajadores por diversos medios jurídicos: Ley especial, Ley Orgánica de la Institución Pública o por Convención Colectiva (Pronunciamiento OJ-036-98 op. cit.).

En el caso de los fondos de ahorro creados por convenio colectivo, el solo acto de constitución no implica por sí mismo la atribución de personalidad jurídica, excepto que así se indique expresamente en una ley posterior. En esto se diferencian tales fondos de otras formas de organización, como asociaciones solidaristas, cooperativas de ahorro y crédito, asociaciones, etc (Dictamen C-152-99 de 27 de julio de 1999. En sentido similar, la OJ-036-98 op. cit.. Véase también la resolución No. 2005-00606 de las 10:05 hrs. del 13 de julio de 2005, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

Y el denominado Fondo de Capital y Ahorro de los trabajadores de JAPDEVA, indiscutiblemente nació a la vida jurídica por Convención Colectiva[1] y se trata de un mecanismo ideado para garantizar una adecuada distribución de la riqueza y un equitativo acceso al bienestar generado por el desarrollo económico, intereses superiores basados en la solidaridad humana y en el principio de justicia social -arts. 50 y 74 de la Constitución Política-, y así favorecer la condición social de los trabajadores de JAPDEVA, quienes junto con el aporte de la Administración, deben efectuar un aporte personal, a efecto de recibir los beneficios del Fondo (Resolución No. 2020-0019812 de las 13:02 hrs. del 14 de octubre de 2020, Considerando XXII, referido al Fondo de Ahorro y Capital de los Trabajadores de JAPDEVA, art. 135 de su Convención Colectiva).

Es claro entonces que dicho Fondo de Capital y Ahorro nació a la vida jurídica por la Convención Colectiva, y no cuenta con personalidad jurídica (Dictamen C-019-95 de 17 de enero de 1995), por lo que no puede contraer derechos ni obligaciones de forma autónoma, salvo si la ley lo autoriza.

Así que la posibilidad de atribuirle personalidad jurídica está supeditada, ineludiblemente, a que así se acuerde legislativamente.

De modo que, con esta iniciativa, se otorgaría por Ley personalidad jurídica al citado Fondo, como organización sin fines de lucro subjetivo, como centro de imputación directo de derechos y obligaciones, independiente de JAPDEVA y de su sindicato, siendo precisamente el cumplimiento de este propósito lo que motiva la tramitación de este proyecto.

En este aspecto no se advierten reparos que oponer a esta iniciativa.

            Ahora bien, en cuanto a la reconfiguración de su patrimonio -art. 3-, por la que se pretende excluir a futuro el aporte patronal del sostenimiento de capital del Fondo, a pesar de poderse considerar como un mecanismo legítimo de contribuir a este tipo de esquemas solidarios en beneficio de los trabajadores, aún dentro del Sector Público, fundado constitucionalmente en el principio de solidaridad, tal y como lo hemos admitido en propuestas similares, esa es una decisión legislativa radicada y circunstanciada en criterios de oportunidad, de conveniencia, de justicia y otro tipo de parámetros similares, que configuran y delimitan el principio de libre configuración del legislador, también denominado libre diseño legislativo o discrecionalidad legislativa (sentencia No. 2003-05090 de las 14:44 hrs. Del 11 de junio de 2003, Sala Constitucional), por el cual los diputados, ante una necesidad socialmente imperiosa, puede escoger la solución normativa o regla de Derecho que estime más adecuada e idónea para satisfacerla -arts. 105 y 121 inciso 1 de la Carta Política- (Pronunciamiento PGR-OJ-144-2021 de 26 de agosto de 2021).

 

            Bajo ese entendido, es claro que la propuesta en cuestión, relativa a suprimir el aporte patronal que JAPDEVA ha venido disponiendo a favor de este fondo, constituye una decisión librada a la discrecionalidad del legislador, respecto de la cual habrán de valorar todas las razones y argumentos posibles para configurar esa voluntad política de la Asamblea Legislativa y, por ende, conceder la aprobación correspondiente al texto normativo.

 

Por otro lado, si bien se prevén controles por fiscalización interna -art.5- y con auditorías externas anuales al fondo -art. 7-, en razón ineludible del origen público de parte de sus recursos, debieran considerarse también los controles que corresponden a la Contraloría General de la República, en el marco de sus competencia constitucionales y legales, y a las que el proyecto no alude.

 

Véase que actualmente el patrimonio del Fondo aludido, con fundamento en la convención colectiva, se alimenta hasta ahora de aportes patronales -6% de la planilla mensual-; es decir, de transferencias de fondos públicos provenientes de JAPDEVA, empresa pública que, desde el punto de vista organizacional, fue creada bajo la veste de una institución autónoma -art. 189 constitucional y artículos 1 y 3 de la Ley N° 3091 del 18 de febrero de 1963 y sus reformas-, y que por tanto, tienen un carácter indiscutiblemente público. Y aun cuando esos recursos transferidos, al ingresar al patrimonio del fondo adquieran naturaleza privada, se constituyen en un beneficio económico otorgado por esa institución autónoma.

 

En consecuencia, siendo que el Fondo se alimentará no solo de los aportes que realizarán los propios trabajadores que lo integran, sino también de los aportes patronales que hasta ahora ha efectuado JAPDEVA con fundamento en la convención colectiva, podría afirmarse que el Fondo estaría igualmente sujeto al régimen de control y fiscalización de las actividades y fondos privados provenientes de transferencias de recursos públicos, regulado en términos absolutamente claros en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, según lo disponen los artículos 5 y 6.

 

Así, la fiscalización facultativa de la Contraloría resultaría procedente en tanto se trata de beneficios patrimoniales, gratuitos o sin contraprestación alguna, que un componente de la Hacienda Pública traspasa a un sujeto privado. Conservando así su origen público y consecuentemente la posibilidad de control. En razón de lo cual, se encuentran sujetos a la fiscalización de la Contraloría General, en cuanto a la verificación del cumplimiento del fin que originó la transferencia.

 

Véase entonces, que aquella facultad de control se mantiene, se sostiene y se ejercería con fundamento y en cumplimiento de mandatos superiores; es decir, constitucionales.

 

Por último, en el Transitorio II deberá valorarse su eventual corrección conceptual pues todo parece indicar que, en lugar de aludirse a la inscripción registral de la personalidad jurídica, que es la que en realidad otorga la Ley, será la “personería jurídica” la que deba registrarse; es decir, la personería de quienes ostentan el poder para actuar a nombre y cuenta del ente (Sobre esta distinción conceptual, entre otros, pueden verse el dictámenes C-174-2001 de 19 de junio de 2001, C-072-2002 de 11 de marzo de 2002 y pronunciamiento OJ-030-2002 de 19 de marzo de 2002).

 

Según hemos indicado, “En el caso particular de los Fondos para efectos de su inscripción al otorgársele personalidad jurídica mediante Ley, es necesario acotar que no existe un Registro existente específico a la fecha. En nuestro ordenamiento jurídico el artículo 466 del Código Civil en el literal 5 establece que las personas jurídicas creadas por Ley, se inscribe el apoderado, en la Sección de personas” (Pronunciamiento OJ-036-98 op. cit.).

 

Conclusión:

 

El proyecto de ley consultado presenta algunos inconvenientes a nivel jurídico, por lo que, respetuosamente, sugerimos valorar las observaciones efectuadas, a fin de corregir y mejorar la propuesta legislativa.

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

 

 

 

 

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

 

LGBH/ymd