25 de abril de 2023

PGR- OJ-042-2023

 

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos al oficio No. AL-CPAJUR-2991-2023, de 31 de marzo de 2023, por el que nos comunica que, en virtud de la moción aprobada en sesión 38, del día 14 de marzo pasado, dicha Comisión Permanente ha dispuesto consultar nuestro criterio sobre el Texto Base del proyecto: “LEY REGULATORIA DE LOS SECRETOS DE ESTADO”, Expediente N° 23.437, el cual se adjunta.

 

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimado para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98, de 18 de junio de 1998; OJ-049-2004, de 27 de abril de 2004; OJ-060-2011, de 19 de setiembre de 2011; OJ-037-2012, de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012, de 20 de setiembre de 2012; OJ-138-2017, de 15 de noviembre de 2017; OJ-141-2017, de 16 de noviembre de 2017; OJ-052-2018, de 12 de junio de 2018;  OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020, OJ-055-2021, 8 de marzo de 2021, OJ-122-2021 de 30 de julio de 2021, PGR-OJ-031-2022 de 22 de febrero de 2022 y PGR-OJ-035-2023 de 27 de marzo de 2023).

 

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar a nivel jurídico, según el contenido del proyecto de ley consultado.

 

II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

 

A.- Exposición de motivos.

 

Grosso modo, esta es una iniciativa con la que se pretende regular a nivel legal la declaratoria de información con relevancia pública como “Secreto de Estado”

 

B.- Comentarios generales sobre el proyecto de ley.

 

1.      Secreto de Estado como límite intrínseco al derecho de acceso a la información administrativa y la necesidad persistente de que se regule, a nivel legal, en nuestro medio.

 

El artículo 30 de la Constitución Política ha consagrado el denominado derecho de acceso a la información administrativa de interés público. Sin embargo, el mismo artículo 30 constitucional ha establecido que quedan a salvo los secretos de Estado.

 

De modo que, el “Secreto de Estado” se erige como un límite intrínseco al derecho constitucional de acceso a la información administrativa, y su regulación, como es natural, toda vez que se trata de una limitación a un derecho fundamental, está sometida al principio de reserva de Ley.

 

Actualmente, dicho instituto jurídico se encuentra regulado de forma desarticulada, dispersa e imprecisa[1]. Tal y como se advirtió en la OJ-100-2001 de 19 de julio de 2001, la normativa vigente es insuficiente, pues se circunscribe a establecer la potestad de determinados órganos del Estado para decretar, en casos específicos, el Secreto de Estado, pero sin limitar la discrecionalidad administrativa para hacer tales declaratorias.

 

Es obvio entonces, que no existe actualmente una norma legal que establezca un marco general y sistemático que regule el “Secreto de Estado” en nuestro medio. (Pronunciamientos OJ-027-2019 de 20 de febrero de 2019 y OJ-046-2020 de 02 de marzo de 2020).

 

La propia Sala Constitucional ha acusado que “Esta laguna legislativa, obviamente, ha provocado una grave incertidumbre y ha propiciado la costumbre contra legem del Poder Ejecutivo de calificar, por vía de decreto ejecutivo, de forma puntual y coyuntural, algunas materias como reservadas o clasificadas por constituir, a su entender, secreto de Estado.” (Resolución No. 2016-016359 de las 13:13 hrs. del 4 de noviembre de 2016).

 

De modo que, la necesidad de erradicar estas prácticas y de procurar un régimen de protección del derecho a la información pública, justifican que el Congreso legisle en la materia (Pronunciamientos OJ-027-2019 y OJ-046-2020, op. cit.).

 

Resulta necesario entonces que se legisle en esta materia, y se definan, entre otros aspectos medulares: a) las materias o categorías jurídicas específicas en las que, conforme al Derecho de la Constitución, pueden decretarse secretos de Estado, b) el procedimiento que debe seguirse para hacer tal declaratoria, c) establecer el plazo por el cual se mantendría vigente la restricción así impuesta al derecho de acceso a la información administrativa (Pronunciamiento OJ-046-2020, op. cit.).

 

 

2.             “Secreto de Estado”, concepto jurídico indeterminado que ha encontrado su concreción en circunstancias objetivas específicas, de las cuales el legislador no puede escaparse.

 

          Desde una perspectiva lógico conceptual, las normas jurídicas describen hechos y realidades (presupuestos de hecho) a los que asignan consecuencias jurídicas, cuya previsión en ocasiones, por voluntad del legislador o por imposibilidad de hacerlo de otra manera, no es plenamente precisa, sino abstracta, empleando para ello conceptos dotados de una cierta indeterminación, y ese es el caso del concepto “Secreto de Estado” establecido en nuestra Constitución Política.

 

Sin pretender agotar un tema basto y complejo, que desbordaría el alcance de nuestro criterio no vinculante, diremos que, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa[2], el concepto jurídico indeterminado –cuya teoría fue elaborada originariamente por la doctrina alemana- es el que se usa en una norma para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho cuyos límites o contornos conceptuales no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cierto es que con él se intenta delimitar un supuesto concreto. Y pese a la indeterminación del concepto, al estar referido a supuestos concretos (hechos, ámbitos de realidad) y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, éste admite ser precisado en el momento de aplicación en cada caso concreto [3].

 

Es así, como ciertos conceptos jurídicos no responden a una deficiente técnica legislativa, pues en realidad son intencionalmente abandonados en la vaguedad porque la “indeterminación intrínseca” de su contenido, que no admite una cuantificación o determinación rigurosa, es un “factor de adaptación” del derecho frente a circunstancias y épocas cambiantes. El derecho tiene, en efecto, necesidad de un cierto número de nociones flexibles o elásticas, de contenido variable (Bergel Jean Louis (2001): Méthodologie juridique, Paris, Thémis Presses Universitaires de France, 1ª edition, Pág. 115), a fin de permitir soluciones acomodadas a las circunstancias. Así, el margen de indeterminación existe para que la Administración se pueda ajustar mejor a la realidad, al espíritu y a la finalidad de la norma, para buscar una solución justa, pero no para crear “ex novo” el concepto[4].

 

            Casualmente eso es lo que ocurre con el concepto de “Secreto de Estado”, que se pretende regular con esta propuesta legislativa; el cual, inexorablemente, habrá que subsumirlo en categorías jurídicas específicas, dotándolo de un contenido material o de significado más concreto, para así reducir problemas de interpretación o de aplicación de la ley que al final se pueda terminar aprobando.

 

En nuestros dictámenes C-164-79 de 13 de agosto de 1979 y C-249-1980 de 30 de octubre de 1980, basándonos en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente y en interpretaciones jurídicas lingüístico-dogmáticamente posibles, dotamos de contenido o significado concreto al concepto jurídico indeterminado de “Secreto de Estado”, esto a modo de enunciado genérico, y así determinamos que su alcance conceptual estaría comprendido en el campo de la Seguridad y Defensa de la Nación, y en materia de las Relaciones Exteriores de la República, aspectos todos que competen constitucionalmente al Poder Ejecutivo -estricto sensu, Presidente de la República y al Ministro del ramo-, esto conforme a lo dispuesto en los artículos 121, inciso 24), 139, inciso 3), 140 incisos 6), 12), 16) y 20) de la Carta Política.

 

Así que, pese a la indeterminación del concepto, estando implícitos en aquel enunciado genérico sus propios límites o contornos conceptuales restringidos, en aplicación en circunstancias específicas de los factores objetivos y subjetivos en él aludidos, pero siempre congruentes con aquellos enunciados, establecimos que, si bien le compete al legislador definir el régimen normativo aplicable, reconociendo así una reserva legal en la materia -art. 19.1 de la Ley General de la Administración Pública-, que a ese momento – y en la actualidad- no ha sido desarrollado, en consideración a criterios de conveniencia y oportunidad, el Poder Ejecutivo podría declarar la existencia de un “Secreto de Estado”, cuando existan hechos, informes o documentos que, por su naturaleza y especial gravedad, su revelación podría poner en peligro la seguridad, defensa interna y externa de la Nación, así como perjudicar las relaciones internacionales de la República  (Dictamen C-175-83 de 31 de mayo de 1983. En sentido similar el dictamen C-239-95 de 21 de noviembre de 1995). Para lo cual, deberá precisarse al momento de su aplicación, que lo indicado por dicho concepto se cumple en cada caso; esto mediante explicación o motivación adecuada de la conducta administrativa que, basada en aquel concepto, restrinja el derecho de acceso a información de interés público (Dictamen C-239-95, op. cit.).

 

Véase entonces que, en cuanto su ámbito, extensión y alcances, el denominado “Secreto de Estado” comprende aspectos, materias clasificadas o categorías de información específicas, relacionadas con la seguridad nacional (interna o externa), la defensa nacional frente a las agresiones que atentan contra la soberanía e independencia del Estado y las relaciones exteriores concertadas entre éste y el resto de los sujetos del Derecho Internacional Público [5]; aspecto en el que la doctrina académica[6], administrativa y judicial[7], es pacífica al reconocer el fundamento constitucional del “Secreto de Estado” en esas tres áreas concretas y sensibles.

 

Por ello, reiteramos una vez más que el legislador no goza de total libertad o discrecionalidad para configurar la regulación normativa del “Secreto de Estado”, pues conforme con nuestro Derecho Constitucional, su ámbito natural comprende, de forma exclusiva y excluyente, las materias o categorías específicas anteriormente referidas (Pronunciamiento OJ-027-2019, op. cit.).

 

De forma tal, que todo desarrollo normativo o extensión por aplicación o interpretación ulterior de dicho instituto jurídico, y con la finalidad de la menor afectación a los derechos fundamentales involucrados, solo puede estar referido y ser aplicado de forma directa en relación con esas únicas tres áreas concretas (Resolución No. 2016-016359, op. cit.).

 

C.- Observaciones jurídicas específicas, sobre el articulado propuesto.

 

El proyecto de Ley que nos ocupa contiene una regulación supuestamente integral y sistemática del instituto del “Secreto de Estado”, en aras de garantizar el derecho de acceso a la información pública. 

 

En este sentido, se propone que la declaratoria de “Secreto de Estado” sería una atribución del Poder Ejecutivo -órgano plural en sentido estricto, lo cual garantiza que la decisión podrá ser mejor ponderada-, mediante decreto ejecutivo, y que dicha declaratoria procedería únicamente con respecto a documentos, informaciones y datos, cuya revelación pueda perjudicar de forma sensible la seguridad nacional -interna o externa-, la defensa de la soberanía nacional y las relaciones internacionales del país -art.1 de la propuesta-.

 

Ahora bien, aun cuando podemos admitir que la propuesta legislativa se apega materialmente al fundamento constitucional del “Secreto de Estado”, como medida absolutamente necesaria para la protección en esas tres materias clasificadas, lo cierto es que la normativa planteada resulta insuficiente, pues no desarrolla en detalle y con especificación, entre otras cosas, un mejor elenco de los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos que pueden estar comprendidos en esa clasificación. Tampoco regula la competencia y las medidas técnicas en materia del régimen de custodia, traslado, registro, archivo, examen y destrucción del material clasificado, así como la elaboración de copias o duplicados, entre otros aspectos jurídicamente relevantes y necesarios por definir y normar a nivel legal.

 

Y aunque no prescribe que la declaratoria de “Secreto de Estado” deba ser un acto necesariamente motivado y fundamentado -como si lo hace otro proyecto de ley en trámite, No. 20.799, denominado “Ley general de acceso a la información pública y transparencia”- , alude que tal declaratoria podrá omitir o excluir, por extensión aplicativa, aquellos aspectos cuya revelación sea considerada contraproducente por el Poder Ejecutivo -art. 1, in fine, de la propuesta-.

 

Al respecto, es necesario advertir lo siguiente.

 

Sin pretender desconocer en modo alguno el innegable margen de discrecionalidad gubernamental que implica y permite la declaratoria de secretos de Estado, debemos aludir que, según refiere la doctrina moderna, el problema de los conceptos jurídicos indeterminados, como el o los implicados en esta materia, por su clara función “delimitadora” que restringe la actividad de la Administración a ciertos supuestos de hecho verificables en la realidad, se reduce a un caso de interpretación y aplicación de la ley[8], y no al ejercicio de potestades discrecionales [9] propiamente dichas, pues se trata de subsumir el caso a una categoría legal específica; no confieren realmente a la Administración libertad alguna de elegir la solución, sino que la obligan a buscarla dentro del núcleo del concepto y de las prescripciones de la ley [10].

 

De ahí que deba motivarse, adecuada y suficientemente, la conducta administrativa que declare el “Secreto de Estado”, sin que baste el uso, por simple o mera referencia, de aquel concepto jurídico indeterminado, sin razones objetivas constatables que demuestren que lo indicado por ese concepto se cumple en cada caso, y así, ulteriormente controlar que el ejercicio de aquella potestad discrecional -en cuanto a criterios de oportunidad y conveniencia - no haya sido ejercida por razones o para fines ajenos a la protección de la seguridad del Estado, la defensa nacional o las relaciones internacionales de la República.

 

En definitiva, los conceptos jurídicos indeterminados han de ser dotados de contenido concreto en cada caso, mediante la aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico, mediante una explicación y aplicación. Por tanto, la motivación necesaria y adecuada del acto administrativo que se dicte al efecto, es un requisito indispensable en este tipo de conductas administrativas.

 

Adicional a lo anterior, ha de considerarse que “El secreto de Estado en cuanto constituye una excepción a los principios o valores constitucionales de la transparencia y la publicidad de los poderes públicos y su gestión debe ser interpretado y aplicado, en todo momento, de forma restrictiva.” (Resolución No. 2016-016359, op. cit. Lo subrayado es nuestro).

 

Por tanto, su materialización o extensión hacia otras áreas, debe estar, estricta y restrictivamente, en conjunción directa con aquellas tres categorías o presupuestos específicos: la seguridad y defensa nacionales, así como las relaciones exteriores. Caso contrario, esa clasificación sería de dudosa constitucionalidad.

 

De modo que, no puede afirmarse que exista o pueda reconocerse un margen de discrecionalidad absoluto para decidir las materias que pueden declararse como secretos de Estado, y mucho menos para omitir o excluir, por extensión aplicativa, del libre acceso a la información, aquellos otros aspectos del todo ajenos a la protección de la seguridad del Estado, la defensa nacional o las relaciones internacionales de la República.

 

Sería recomendable entonces, reconfigurar y depurar el art. 1, in fine, de la propuesta.

Por otro lado, esta propuesta legislativa excluye de su ámbito aquella información que evidencie actos que lesionen derechos humanos, cometidos por funcionarios públicos o fuerzas del orden nacional o extranjeras, en el territorio nacional -art. 3 de la propuesta-.

 

Sobre este aspecto es importante indicar que, en la corriente legislativa, se está tramitando el proyecto de Ley No. 21.172, que tiene por objeto armonizar la regulación de los “Secretos de Estado” con la protección de los derechos humanos, y que, por un lado, intenta regular de forma general la materia y excluye de esa eventual declaratoria a los actos de genocidio, crímenes de lesa humanidad o violaciones a los derechos humanos[11] cometidas por funcionarios públicos o fuerzas del orden nacionales o extranjeras en el territorio nacional. Y por el otro, procura despenalizar la revelación de esa información, esto por reforma de los artículos 293 y 295 del Código Penal. Proyecto que, de aprobarse, regularía el mismo objeto del presente proyecto. Por lo que respetuosamente sugerimos valorar la posibilidad de unificarlos o bien, determinar cuál de los dos debe continuar en trámite, pues de continuarse con ambos por separado podría llegarse a propiciarse innecesariamente un potencial choque de normas por antinomia.

 

Como otro aspecto relevante de comentar, con esta iniciativa se sugiere un plazo de “hasta 20 años” para la vigencia de la declaratoria de “Secreto de Estado” -art. 2 de la propuesta-.

 

Según se reconoce en doctrina, y se verifica por la diversidad normativa en el derecho comparado que se alude en la exposición de motivos, ese puede ser uno de los principales problemas por asumir y regular: la vigencia de los Secretos de Estado, para poder luego desclasificarlos. Siendo el peor de los escenarios aquel en que no se dicta su cancelación y éstos permanecen ocultos a los ciudadanos de forma indefinida[12].

 

De ahí que la existencia de un límite temporal máximo para la pervivencia de  los secretos de Estado, es imprescindible de cara a los valores constitucionales y exigencias democráticas de nuestro sistema político. Y su determinación queda, en todo caso, sujeta al principio de libre configuración del legislador, también denominado libre diseño legislativo o discrecionalidad legislativa (sentencia No. 2003-05090 de las 14:44 hrs. del 11 de junio de 2003, Sala Constitucional), por el cual los diputados, ante una necesidad socialmente imperiosa, puede escoger la solución normativa o regla de Derecho que estime más adecuada e idónea para satisfacerla -arts. 105 y 121 inciso 1 de la Carta Política-. Pudiéndose utilizar las referencias del derecho comparado para establecer la media o el promedio razonable, y así determinar aquel plazo.

Por otro lado, llama también la atención, desde el punto de vista formal, que el artículo 4 de la propuesta adiciona un artículo 32 bis a la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que en su párrafo primero se limita a reiterar el contenido del actual y vigente ordinal 32 de esa misma ley, sin que exista razón lógica aparente para hacerlo.

El único aspecto relevante de dicho ordinal 4, es que introduce un párrafo segundo -que al parecer esa sería la novedad- que alude la obligación de omitir, tanto en resoluciones, como en expedientes en los que se tramiten estos asuntos, cualquier referencia a la información que se considere declarada “Secreto de Estado”. Lo cual es lógico y razonable, pues todo aquel a cuyo conocimiento o poder llegue cualquier materia clasificada o declarada como “Secreto de Estado”, especialmente por motivo del ejercicio de sus funciones (ratione personae), está obligada a mantener el secreto.

Como aspecto colateral que se infiere de ese mismo artículo 4, innegablemente la potestad de control y revisión de validez del acto que declare un secreto de Estado, y por tanto anularlo, es una función esencialmente de naturaleza jurisdiccional que pertenece exclusivamente al Poder Judicial, de momento residenciada en la jurisdicción constitucional - Sobre la función revisora de la jurisdicción constitucional en materia de secreto de Estado y de información confidencial ver el voto N.° 5825-1994 de las 17:12 horas del 5 de octubre de 1994, citado por OJ-027-2019, op. cit.-; función jurisdiccional que, a falta de regulaciones legales al respecto, seguirá siendo ejercida por la Sala Constitucional, esto por la incidencia en el derecho de acceso a la información administrativa, que limita el ejercicio del poder público, y por tanto, la actuación del Ejecutivo.

De modo que la legislación propuesta ofrece al menos en ese aspecto, una respuesta, en algún grado satisfactoria, al problema que se suscita cuando un órgano jurisdiccional solicita al gobierno acceder a informaciones clasificadas como secreto de Estado. Sin que pueda entonces afirmarse aquel como un ámbito de inmunidad jurisdiccional en nuestro medio, pues con respecto a él cabe el control judicial.

Y cabe preguntarse, en caso de promulgarse como Ley esta u otra propuesta, si por ese ulterior desarrollo legislativo, aquel control se desplazaría o ampliaría al conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, que tiene por objeto garantizar la legalidad de cualquier conducta administrativa del Estado, sujeta al Derecho Administrativo -arts. 49 constitucional y Código Procesal Contencioso Administrativo-; desconociéndose así su muy discutible caracterización como acto político [13].

Conclusión:

El proyecto de ley consultado presenta inconvenientes a nivel jurídico, por lo que, respetuosamente, sugerimos valorar las observaciones efectuadas, a fin de corregir y mejorar la propuesta legislativa.

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

 

 

 

 

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

 

 

LGBH/ymd