24 de abril de 2023

PGR-C-083-2023

 

Señor

Isaac Felipe González Rojas

Presidente

Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Grecia

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. CCDRG-ADM-022-2023, de 15 de abril de 2023, por medio del cual, con base en el acuerdo No. 1, tomado en la sesión ordinaria del martes 07 de febrero de 2023 (Capítulo III, Control de Acuerdos, Acta No. 005), el Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Grecia autoriza a su Presidente elevar consulta a la “Contraloría General de la República” sobre el pago de horas extra[1].

 

En concreto, se pretenden consultar las siguientes interrogantes:

 

“¿Puede realizarse el pago de horas extras a los funcionarios cuando, aunque la actividad sea previsible, requiera la presencia de los mismos por más de la jornada ordinaria, debido a las características propias de la misma actividad, en actividades que no son habituales?

 

¿Puede realizarse el pago de horas extras a los funcionarios cuando la actividad sea previsible, pero no esté dentro de las funciones que ejerce el funcionario y ni dentro de las actividades regulares de la institución, y no sea posible aplicar cambios de horarios ya que significaría el descuido de las tareas y funciones que le son propias al cargo y ordinarias?

 

¿Puede realizarse el pago de horas extras, cuando a pesar de haber realizado cambios de horarios, para una actividad programada, no sea suficiente el personal y no sea posible realizar más cambios de horarios por las labores propias de la institución?

 

¿Puede realizarse el pago de horas extras cuando a pesar de ejercer cambios de horarios con antelación por una actividad ya programada e insuspendible, un ente de rango mayor, como por ejemplo el Concejo Municipal o el Juzgado (poder Judicial) cite de manera obligatoria a un funcionario, que además debe estar en la actividad ya programada, generando ambas cosas una ampliación de la jornada ordinaria?

 

¿Puede realizarse el pago de horas extras cuando la institución requiera a los funcionarios para brindar un servicio, pagado por un tercero, en cuyo pago se contempla la previsión de horas extras y cargas sociales generadas por las misma, que no es habitual, pero si programado?

 

¿Puede la institución pagar horas extras cuando por la escasez del personal, así lo requiera en actividades o situaciones que, si bien son programables, las mismas no son habituales?

 

¿Puede la institución pagar jornada adicional cuando las mimas corresponden a horas sencillas, en el entendido que el costo sería el mismo o menor que contratar personal temporal?

 

¿Cómo se debe entender la aplicación del idus variandi no abusivo? ¿Permite realizar cambios de días libres de manera rotativa y regular? ¿Si un funcionario siempre ha tenido dos días libres seguidos se debe mantener ese principio en el cambio de los días libres para suplir las necesidades de la institución? ¿Si un funcionario trabaja en jornada diurna se le puede aplicar variación de horario a jornada mixta de manera ocasional o permanente, y viceversa? ¿Puede realizarse cambios de horas extras por días libres, si hay un acuerdo entre las partes, o pese al acuerdo puede generar a futuro implicaciones legales a la institución? ¿con cuánto tiempo de antelación se le debe notificar a un funcionario un cambio en su horario ya sea este ocasional, temporal o permanente? ¿Un funcionario puede rechazar una directriz de cambio en su horario? ¿Bajo que criterios o razones es válido el rechazo del cambio de horario por parte del funcionario? ¿Puede un funcionario rechazar un cambio de horario indicando que tienen otro trabajo fuera del horario de la institución, o que debe llevar a los hijos al centro educativo o que no se acopla a los horarios de cuido de estos?”

 

Y pretendiendo cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio del Departamento de Gestión de Servicios Jurídicos de la Municipalidad de Grecia, materializado en el oficio No. GAJ-022-2023 de 06 de febrero de 2023, que si bien, relacionado marginal y genéricamente al tema aludido -jornada extraordinaria-, pues no aborda todos los temas consultados, resulta ostensible que fue emitido con fines distintos a consultarnos, pues según consta por expresa alusión, dicho criterio jurídico se hizo a solicitud de la Directora Administrativa del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Grecia, concretamente el oficio No. CCDRG-ADM-008-2023, de fecha 31 de enero de 2023, por el que se cuestiona directamente el sometimiento a una directriz emitida en la materia por el Alcalde municipal y el cumplimiento de disposiciones preventivas concretas, emitidas al respecto, por la Contraloría General de la República en el ejercicio de sus competencias excluyentes y exclusivas.

 

Véase que aquel criterio jurídico concluye que “pese al esfuerzo de justificar posibles acciones, para hacer uso de las horas extras, lo ideal es ajustar sus acciones a las disposiciones que dictó la Contraloría sobre este tema y proceder a acatar la circular que el Alcalde Municipal haya girado en ese sentido.”

 

De lo hasta aquí expuesto, luego de un exhaustivo análisis, advertimos que, lamentablemente, un triple orden de situaciones converge en el presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva vinculante; lo cual, de seguido explicamos.

 

I.- Inadmisibilidad de la presente gestión:

 

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

 

a) La gestión de órganos colegiados debe ser precedida de acuerdo

firme de ese cuerpo deliberativo que autorice consultarnos.

 

En primer lugar, y en lo que interesa al presente asunto, debemos recordar que, dado el carácter vinculante que el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica le otorga a los dictámenes, es lógico que la misma ley haya limitado la posibilidad de solicitarlos disponiendo que la consulta debe ser formulada por el jerarca correspondiente. Y es que, en virtud de la trascendencia que para una institución puede tener un dictamen vinculante, la facultad de consultar corresponde al jerarca, ya que éste se encuentra en una mejor posición de valorar la posibilidad y necesidad de solicitar un criterio jurídico vinculante a este órgano asesor.

 

Así, cuando el consultante sea un órgano colegiado, hemos señalado que es ese órgano, por medio de un acuerdo, el legitimado para plantear la consulta. Entonces, aunque se autorice a alguno de sus miembros para requerir nuestro criterio, debe aportarse o bien, citarse el acuerdo firme del órgano colegiado en el que se decidió consultar y se determinaron los términos de la consulta. (Al respecto véanse los dictámenes nos.  C-07-2010 de 11 de enero de 2010, C-406-2014 de 18 de noviembre de 2014, C-276-2016 de 16 de diciembre de 2016 y C-073-2017 de 5 de abril de 2017).

 

            Tomando en cuenta el carácter vinculante de nuestros dictámenes, lo anterior, lejos de ser una mera formalidad, pretende garantizar que el órgano colegiado correspondiente valoró la conveniencia y oportunidad de requerir nuestro criterio sobre un tema específico.

 

            Ahora bien, conforme a nuestros precedentes administrativos, si bien los Comités Cantonales de Deportes, en su condición de órganos desconcentrados -arts. 173 y ss. del Código Municipal-, están habilitados para consultarnos sobre aspectos técnico jurídicos relacionados con el ejercicio de sus competencias desconcentradas, lo cierto es que por tratarse de órganos colegiados[2], la decisión de consultar debe concretarse en un acuerdo adoptado previa deliberación y sustanciación del denominado procedimiento colegial, sin que sea procedente, de ninguna forma, que uno de los miembros de aquel colegio, aunque sea el integrante que lo presida, se arrogue la facultad de consultar a nombre del correspondiente Comité Cantonal de Deportes (Dictamen C-149-2021 de 26 de mayo de 2021).

 

Y en este caso, la consulta está siendo planteada individualmente por el presidente del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Grecia, sin acreditarse realmente la existencia de un acuerdo de aquel órgano colegiado que lo legitime para hacerlo.

 

Véase que el acuerdo No. 1, tomado en la sesión ordinaria del martes 07 de febrero de 2023 (Capítulo III, Control de Acuerdos, Acta No. 005) que se alude, tanto en el oficio CCDRG-ADM-022-2023, como en oficio No. CCDRG-080-2023, op. cit., es el que acordó autorizar al Presidente de ese Comité cantonal a elevar consulta sobre el pago de horas extras a la Contraloría General de la República, y no a esta Procuraduría General.

 

Inclusive, según constatamos[3], con base en aquel acuerdo, ese mismo órgano, mediante oficio No. CCDRG-ADM-015-2023, de 24 de febrero de 2023, formuló la consulta respectiva a la Contraloría General, planteando las interrogantes relacionadas con el pago de horas extra.

 

Podemos entonces concluir que, quien está presentando la gestión consultiva, no está legitimado en realidad para requerir nuestro criterio. Y por tanto, la consulta es inadmisible.

 

b) Criterio de la asesoría legal que se acompaña, no cumple con las exigencias que la jurisprudencia administrativa infiere del artículo 4 de nuestra Ley Orgánica –No. 6815-.

 

En segundo término, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

 

Excepcionalmente, si no se cuenta con abogado institucional, hemos admitido remitir con la consulta el criterio sobre el tema consultado emitido por el asesor legal de otra dependencia, como podría ser en este caso, cualquiera de los asesores jurídicos de la Municipalidad o por un asesor externo, inclusive. Y en caso de que se materialmente imposible contar con este tipo de asesoría, debe justificarse razonadamente dicha omisión (Dictámenes Nos. C-030-2017 de 15 de febrero de 2017, C-238-2017 de 19 de octubre de 2017, C-073-2017 de 5 de abril de 2017, C-286-2018 de 12 de noviembre de 2018 y PGR-C-050-2022 de 4 de marzo de 2022).

 

En todo caso, dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a  la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos). Véase que dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante (Dictamen C-065-2021, de 4 de marzo de 2021).

 

De modo que no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo, detallado y específico para la consulta que interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

 

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica, como requisito de admisibilidad, debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos los cuestionamientos generales que se nos plantean (Dictámenes C-061-2018, de 3 de abril de 2018; C-145-2018, de 19 de junio de 2018; C-205-2018, de 23 de agosto de 2018; C-025-2021 de 2 de febrero de 2021, C-086-2021, de 23 de marzo de 2021 y PGR-C-258-2022 de 22 de noviembre de 2022).

 

No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictámenes C-026-2020, de 27 de enero de 2020 y C-065-2021, op. cit.) y en el que no se llegue a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (C-105-2021 de 19 de abril de 2021).

 

Y según puede verificarse del contenido mismo del oficio No. GAJ-022-2023 de 06 de febrero de 2023, que se acompaña, éste no cumple con las características señaladas, pues fue emitido con fines distintos a consultarnos, pues solo de forma marginal y superficial, aborda algunas de las interrogantes expuestas en la consulta que pretende someterse a nuestro conocimiento. Véase que, en concreto, se emitió para atender internamente un requerimiento distinto de la Directora Administrativa del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Grecia, concretamente el oficio No. CCDRG-ADM-008-2023, de fecha 31 de enero de 2023, por el que se cuestiona directamente el sometimiento a una directriz emitida en la materia por el Alcalde municipal y el cumplimiento de disposiciones concretas, emitidas al respecto, por la Contraloría General de la República en el ejercicio de sus competencias excluyentes y exclusivas. Lo cual, sin lugar a dudas, involucra una controversia jurídica pendiente de resolver y a la que se pretende oponer o aplicar el criterio jurídico vinculante que se nos requiere; circunstancia esta última que nos lleva a un tercer y último aspecto de inadmisibilidad de esta gestión.

 

c) La consulta no puede aludir asuntos concretos pendientes de resolver, a las que se pretende oponer el criterio vinculante que se nos requiere, ni puede invitarnos, de algún modo, enjuiciar la legalidad de actos concretos -actuales o potenciales-.

 

Otro de los requisitos ineludibles de admisibilidad de las consultas que se nos formulen, es que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en abstracto o en genérico, lo cual implica que con ellas no se aluda un caso concreto o específico -sea genérico o particular-,  que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración activa (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019 y C-076-2020 de 03 de marzo de 2020), ni a un acto administrativo específico -actual o potencial-, cuya validez, de algún modo, se pida sea examinada.

 

Véase que al ser nuestros dictámenes vinculantes y con innegable efecto normativo, rendir nuestro criterio en aquellos casos específicos implicaría trasladar a la Procuraduría General la función decisoria propia de la Administración activa o de otros órganos competentes para resolver el asunto, y por tanto, más que desconocer o desnaturalizar nuestra función consultiva, estaríamos incurriendo un desapoderamiento ilegítimo y una violación flagrante y grosera de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida, pues el órgano corporativo territorial consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo; lo cual es improcedente (Al respecto, véanse los pronunciamientos Nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, C-266-2019 de 17 de setiembre de 2019 y PGR-C-273-2022 de 12 de diciembre de 2022, entre muchos otros).

 

Y pese a que la consulta se formula aparentemente en términos generales y abstractos, en este caso, especialmente por el contenido del oficio No. GAJ-022-2023 de 06 de febrero de 2023, sin mayor dificultad se infiere que su objetivo incuestionable es poder contar con un dictamen vinculante de la Procuraduría General que sirva de fundamento para eventualmente oponerse a requerimientos preventivos específicos hechos por la Contraloría General de la República y cuestionar la validez de una directriz concreta del Alcalde municipal, sobre la jornada extraordinaria aplicada por aquel Comité; lo cual, es del todo improcedente.

 

Esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente.

 

De modo que esta gestión consultiva, por la forma en que fue planteada, escapa de nuestra competencia consultiva, pues este órgano superior consultivo, salvo los casos legalmente exceptuados por los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), no puede no debe emitir pronunciamiento particular y

vinculante en relación con situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas, aún pendientes de resolución en sede administrativa (Entre otros muchos, los dictámenes PGR-C-205-2022 de 16 de setiembre de 2022, PGR-C-217-2022 de 06 de octubre de 2022, PGR-C-249-2022 de 12 de noviembre de 2022 y PGR-C-066-2023 de 05 de abril de 2023).

De todo lo expuesto, no se cumple entonces en el presente caso con los requisitos de admisibilidad aludidos. De modo que la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión.

En todo caso, con el único fin de colaborar con el consultante, se le remite a nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente, sobre los siguientes temas de interés:

·         Conceptualización y regulación normativa de la denominada jornada extraordinaria en el Sector Público, para realizar o atender labores excepcionales, imprevistas e impostergables, y de carácter temporal -ocasional- (Dictámenes C-047-2003 del 20 febrero de 2003, C-236-2004 del 10 de agosto de 2004, C-38-2015, del 24 de febrero 2015, C-117-2017 del 02 de junio de 2017, C-293-2017 de 11 de diciembre de 2017 y C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017).

 

·         Ius variandi como potestad patronal que permite modificar condiciones no esenciales de la relación laboral, como el horario (Entre otros muchos, los Dictámenes C-250-2015 de 9 de setiembre de 2015, C-265-2017 de 14 de noviembre de 2017 y C-201-2018 de 21 de agosto de 2018). Sobre esta materia véanse, entre otras muchas, las sentencias 2008-000827 de las 09:50 hrs. del 26 de setiembre de 2008 y 2021-001962 de las 10:35 hrs. del 25 de agosto de 2021, ambas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia; la última relativa al Ius variandi abusivo, por cambio de horario que implicó aumento de jornada

Le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/. Mientras que las resoluciones judiciales pueden consultarse en https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/.

 

 

Conclusión:

 

Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

 

LGBH/ymd