27 de abril del 2023

PGR-C-085-2023

Señor

Juan Alexander Moya Carrillo

Auditor Interno

Ministerio de Ambiente y Energía

Estimado señor:

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos a su oficio AI-015-2023 de fecha 26 de enero de 2023, mediante el cual consulta las siguientes preguntas:

“1. La Dirección de Agua (DA) es una Dirección del MINAE que posee su propio programa presupuestario 887 y que, además no es un Órgano Desconcentrado y cuyas potestades le han sido otorgadas por Leyes y Decretos Ejecutivos. Por su parte, un Ciudadano cuestiona que la DA no posee personería jurídica y que, por ende a su criterio, no se encuentra a derecho. Visto lo anterior, ¿cuál norma jurídica obliga a la DA a poseer su propia personería jurídica si ésta es simplemente una Dirección del MINAE?

2. El Ciudadano alega que previamente ha solicitado información a la DA sobre el estado de cuenta (pagos) de diversas concesiones otorgadas y que se le ha denegado el acceso a la información. Visto lo anterior, ¿la información sobre el estado de cuenta sobre el pago de cánones de cada concesionario es o no de carácter público?, ¿puede o no, ser entregada esa información a cualquier ciudadano que lo solicite?

3. ¿Debe la Administración Pública mantener esa información bajo el principio de confidencialidad y no divulgarlo a terceros?”

La presente gestión fue planteada por una Auditoría, por lo que se deben valorar y señalar los requisitos de admisibilidad que deben contener este tipo de consultas.

I. SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR AUDITORÍAS INTERNAS.

            En el artículo 4 de la Ley N°6815 del 27 de setiembre de 1982, Ley Orgánica de la

Procuraduría General de la República, se establecen los requisitos que deben existir para presentar las consultas ante este órgano técnico jurídico. Tenemos que, a los jerarcas de los diferentes niveles de la administración pública, se les permite plantear sus consultas siempre y cuando venga acompañada de la opinión de su asesoría jurídica, y en el caso de los auditores internos, la pueden realizar directamente.

En este último supuesto, nuestra jurisprudencia administrativa ha indicado que, en el caso de los auditores, podrán presentar sus consultas, siempre y cuando versen sobre temas relacionados con su plan anual de trabajo y que se trate de su competencia funcional. 

Al respeto ha dicho este órgano asesor en el dictamen PGR-C-117-2022 del 26 de mayo de 2022, lo siguiente:

“(…) los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna,

deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112-2021 de 26 de abril de 2021).

Ello quiere decir que, para que la consulta sea admisible, debe estar referida a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoría, y que, al momento de plantearse se indique claramente en qué punto, apartado o sección del plan de trabajo se contempla el estudio en virtud de cuya ejecución se hace necesario requerir nuestro criterio.

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

Puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

Por otra parte, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución” (Dictamen PGR-C-27-2022, del 10 de febrero. La negrita es del original, el subrayado es propio. Ver en igual sentido, el pronunciamiento PGR-C-107-2022, del 18 de mayo). (…).”

De la presente consulta no se desprende cómo las interrogantes planteadas tengan relación con la función de auditoría o con el plan de trabajo del auditor, por el contrario, lo que se pretende es que este órgano asesor revise decisiones administrativas ya adoptadas por la Administración activa en cuanto a no entregar cierta información a un ciudadano que la requirió.

En otras palabras, se quiere verificar si lo resuelto por la Administración en un caso concreto, es acorde o no con nuestro ordenamiento jurídico, poniendo a esta Procuraduría en la posición de revisar las medidas adoptadas.

Al respecto esta Procuraduría indicó en el dictamen PGR-C-54-2023 del 17 de marzo de 2023, lo siguiente:

“(…) cabe advertir que la reforma introducida al ordinal 4 de nuestra Ley Orgánica, que dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando, precisamente, sus solicitudes de criterio a través de la Auditoría Interna, lo cual conforme lo hemos reiterado en nuestros pronunciamientos, constituye una práctica administrativa inaceptable (dictamen n° C-205-2019 del 12 de julio de 2019).

Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (entre otros, los dictámenes n° C-025-2018 del 30 de enero de 2018; C-064-2018 del 4 de abril de 2018; C-222-2018 del 7 de setiembre de 2018; C-271-2018 del 30 de octubre de 2018; C-007-2019 del 10 de enero de 2019; C-38-2019 del 14 de febrero de 2019 y C-149-2019 del 30 de mayo de 2019).(…)”

            De lo anterior deriva que las consultas formuladas deben estar relacionadas con temas que estén contemplados en el plan de trabajo que esa auditoría esté desarrollando y no puede pretenderse la revisión de la legalidad de actos concretos, tal como se pretende en este caso, en que se requiere nuestro criterio sobre el actuar de la Administración frente a un ciudadano. (Al respecto ver pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994 del 15 de diciembre de 1994, C-021-2006 del 20 de enero de 2006, C-026-2015 del 17 de febrero de 2015, C-205-2019 del 12 de julio de 2019, C-137-2021 del 20 de mayo de 2021, PGR-C-064-2023 del 30 de marzo de 2023, y PGR-C-35-2023 del 01 de marzo de 2023)

De igual forma, debemos señalar que la presente consulta no se refiere a una duda específica de carácter jurídico, sino que el Auditor consultante pretende que revisemos el ordenamiento jurídico en general, para determinar si existe o no, una norma que obligue a la Dirección de Aguas a tener personalidad jurídica.

Tal como hemos señalado, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, a excepción, claro está, de la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución. Es por ello que las consultas planteadas por los auditores internos -de forma directa- deben referirse a dudas jurídicas puntuales y específicas, cosa que no ocurre en este caso, donde más bien se pretende un análisis general del ordenamiento.

II. CONCLUSIONES

Con fundamento en todo lo expuesto, la presente consulta resulta inadmisible, por cuanto no se desprende la relación con el plan de trabajo de la auditoría y por cuanto pretende que revisemos la validez de una decisión administrativa ya adoptada por el Ministerio de Ambiente y Energía. De igual forma, no se refiere a la interpretación de una norma jurídica específica.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz                                       Amalia Zeledón Lostalo

Procuradora                                                 Abogada de la Procuraduría

SPC/AZL/cpb