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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 023 del 07/02/2022
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 023
 
  Dictamen : 023 del 07/02/2022   

7 de febrero del 2022


PGR-C-023-2022


 


Señor


Geiner Calderón Umaña


Auditor Interno


Municipalidad de Parrita


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° DAMP-021-2021, mediante el cual nos plantea una serie de interrogantes relativas a los permisos de uso del dominio público, en los siguientes términos:


 


 


“1.-   ¿Con base en la autonomía, pueden las Municipalidades pactar por tiempo definido o indefinido, un contrato no oneroso con administrados físicos o jurídicos, en donde medie un bien inmueble a nombre del propio Gobierno Local?


 


2.-     ¿Pueden las Municipalidades pactar un contrato no oneroso con administrados físicos o jurídicos, sin que exista un beneficio económico o similar, a favor del Gobierno Local y sin que dicho acto violente el principio de legalidad?


 


3.-     ¿Pueden las Municipalidades utilizar las figuras jurídicas establecidas en los numerales 154 de Ley General de la Administración Pública y 169 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, a fin de pactar un contrato en uso de precario con administrados físicos o jurídicos, sin que medie un beneficio económico o de cualquier tipo para el ayuntamiento?


 


4.-     En caso de que puedan las Municipalidades pactar un contrato no oneroso, o un contrato en uso de precario con personas físicas o jurídicas, en donde se carezca de algún reconocimiento económico a favor del Gobierno Local, ¿no son tomadas dichas acciones como un delito fraude de ley, el cual se encuentra tipificado en los numerales 5 y 58 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento llícito en la Función Pública n° 8422?”


 


I.-      Concepto de contrato. Contrato administrativo.


 


Tal como se desprende de las consultas planteadas, se hace referencia a la figura del contrato, razón por la cual en primer término conviene abordar los alcances de dicho concepto, con la finalidad de diferenciarla correctamente de los permisos de uso.


 


En orden al contrato, recuérdese que constituye básicamente un acuerdo de voluntades en el cual se fijan derechos (beneficios) y obligaciones (contraprestaciones) para las partes, de modo recíproco. Usualmente dichos contratos son de carácter oneroso –característica esencial del contrato mercantil, por ejemplo-, en los que ambas partes asumen una obligación.


 


            Ciertamente pueden existir también contratos gratuitos, en donde una de las partes no obtiene ningún beneficio tangible a nivel contractual, como ocurre en el caso de la donación pura y simple, en donde está presente normalmente un fin desinteresado hacia la otra parte. Nótese que en este supuesto está de por medio una mera liberalidad, en donde no se espera nada a cambio del beneficio o provecho que se le está concediendo a la contraparte.


 


Ahora bien, debemos precisar que los contratos en donde una de las partes es una entidad pública, constituyen contratos administrativos, y no un simple contrato privado. Para precisar esa especial naturaleza del contrato administrativo, valga retomar las consideraciones vertidas en nuestro dictamen N° C-284-2013 del 4 de diciembre del 2013, que explica lo siguiente:


 


 


“Es importante también establecer la diferencia entre lo se debe entender por contrato administrativo y contrato privado. Una primera diferenciación estriba en el régimen jurídico aplicable, ya que mientras el contrato administrativo (contrato público) es regido por el derecho público, el contrato privado es regido por el derecho privado (civil o comercial). Tampoco puede dejarse de lado, el hecho mismo de que el contrato administrativo tiene sus propias instituciones y principios, que lo apartan del principio de voluntad de las partes que rige el contrato privado, toda vez que en la contratación administrativa prevalece el interés público y el equilibrio de las partes contratantes, que le otorga a la administración contratante una serie de prerrogativas que la colocan a una de las partes en una situación de privilegio respecto de la otra, situación que no se da en los contratos privados. La Sala Constitucional en Voto N° 06432-98, indicó: 


“(…) resulta imprescindible destacar algunos rasgos característicos de la contratación administrativa, a los efectos de ubicar correctamente el tema de la acción, para lo cual se debe acudir a la doctrina del Derecho administrativo, de cuyo estudio resulta: primero, que es conclusión generalizada tratar la figura del contrato administrativo como distinto del contrato civil, regulado por algunas instituciones que difieren de la sola voluntad de las partes; su naturaleza responde a la concepción de ser un acto de colaboración voluntaria con la Administración, destinado a satisfacer las exigencias de funciones esenciales del Estado -tanto en lo que respecta a la prestación de un servicio, como a la realización de una obra-, es decir, de fines públicos, razón por la que lo esencial del contrato se desplaza de la armonía de intereses entre las partes involucradas, a la consecución del fin de interés público que se persigue; segundo, que es esencial a la diferenciación sustantiva del contrato administrativo, que la Administración goza de prerrogativas que se concretan en facultades (dirección, modificación, resolución, ejecución, etc.), llamadas cláusulas exorbitantes y que se fundan en el interés público; tercero, del concepto mismo de contrato se deriva la idea de equilibrio de los intereses contrapuestos, por lo que es natural pensar que el vínculo que une a las partes se nutre del principio de justicia conmutativa en cuanto se recibe alguna prestación que debe compensarse con cierta igualdad, o lo que es lo mismo, debe existir reciprocidad de intereses; por ello, y como regla general, el contrato administrativo responde al tipo de los contratos que son onerosos (concepto de financiamiento por medio del gasto público), pero a la vez conmutativos (contraprestaciones equivalentes); cuarto, la doctrina reconoce que las prestaciones deben ser equilibradas por dos razones: porque la Administración financia el contrato con gasto público, que tiene un orden especial de origen constitucional (principios de la Hacienda Pública), de manera que la obligación debe ser respaldada, necesariamente, con la existencia de fondos suficientes para enfrentarla; y en segundo lugar, porque la formalización del contrato reconoce un valor subjetivo que para cada una de las partes, tiene la prestación de la otra, valor que debe ser íntegramente respetado, sin que sean posibles alteraciones futuras, a menos que medie un nuevo acuerdo entre las partes; quinto, el contrato está sujeto a riesgos y a la aparición de circunstancias no tomadas en cuenta por las partes al momento de su formalización, que afectan, desde luego, el nivel económico originalmente establecido por las partes al acordar las prestaciones, dependiendo el grado de incidencia, usualmente, de la complejidad de la relación y de su permanencia en el tiempo; sexto, es vital examinar el origen de las alteraciones que modifiquen la economía del contrato, para definir el tipo de reacción que la Administración deba adoptar para restituir ese nivel, puesto que es jurídicamente posible que se den varias modalidades. Así, cuando las modificaciones corresponden a la acción unilateral de la Administración (hecho del príncipe) o responde a un acto contractual derivado de su facultad modificadora de la relación, es la Administración la que deberá asumir, integral y plenamente, los efectos de sus propias decisiones; cuando las modificaciones en la ejecución contractual surgen de los llamados riesgos comerciales, principalmente por los errores cometidos por el contratista al formular su propuesta, esa conducta no da origen a ninguna indemnización, salvo que haya sido inducido al error por la contraparte, como por ejemplo lo serían la equivocada información suministrada en los documentos del pliego de condiciones (cartel) o un error en el diseño en la obra a construir; y por último, cuando las modificaciones son externas a la voluntad de las partes, como por ejemplo por alteraciones de las condiciones económicas, que signifiquen incrementos de los precios y del costo de la mano de obra, y en términos generales a incrementos en los precios que incidan en los costos que integran el valor de la oferta propuesta, debe la Administración asumir el mayor costo; sétimo, el contratante al celebrar el contrato persigue un beneficio, una utilidad, que se calcula, normalmente, no solo sobre la prestación que deberá realizar (suministro, obra o transportes, por ejemplo), sino también sobre el capital que ha de invertir en ello, de manera que al formalizarse la relación, este acto le asegura la obtención del beneficio proyectado y si por razones sobrevinientes o imprevisibles, ese beneficio sufre un menoscabo, el contratista tiene el derecho a que el beneficio previsto sea restablecido, para que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse con el contrato en las condiciones originarias.” (Resaltado no es original).”


 


            Como puede advertirse, la regla de principio es que los contratos que suscribe la Administración son de carácter oneroso, básicamente porque atañen al aprovisionamiento de bienes, servicios y construcción –o concesión- de obra. A lo anterior debe sumarse que, por la sujeción al Principio de Legalidad, la Administración no puede incurrir en liberalidades contractuales, salvo que una norma expresamente la faculte para ello. Por esa razón, no podrían suscribirse contratos gratuitos en donde la Administración conceda beneficios sin ninguna prestación a cambio, reiteramos, salvo que existiera una habilitación legal para tales efectos.


 


            En todo caso, y dado que se hace referencia a la suscripción de un contrato –pero de carácter no oneroso- en donde media el uso de instalaciones públicas, podemos advertir que allí no está presente el carácter verdaderamente sinalagmático del contrato, dado que no ostenta naturaleza conmutativa, ni posee los demás rasgos contractuales a los que hemos hecho referencia.


 


            Por lo anterior, estimamos que lo correcto desde el punto de vista técnico jurídico es hablar de un permiso de uso –y no de un contrato-. Tan ello es así, que las normas a las que se hace referencia en su consulta (artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública y 169 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa) están referidas justamente a un permiso y no propiamente a un contrato.


 


            En consecuencia, para dar respuesta a las inquietudes planteadas en su consulta, procede abordar los requerimientos legales bajo los cuales puede concederse un permiso de uso sobre las instalaciones públicas.


 


II.                Permiso de uso de instalaciones o espacios públicos


            Las inquietudes planteadas no resultan del todo claras, pero presumimos que se refieren a la posibilidad de que la Municipalidad acuerde con un tercero el permitirle usar las instalaciones públicas, sin contraprestación económica fijada para tales efectos. Bajo ese entendido partimos de que el supuesto consultado configura un permiso simple de uso, y no otro tipo de situación de carácter más estable, formal y contractual, como puede ser la concesión de instalaciones públicas.


 


Establecido lo anterior, tenemos que el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad legal de disponer de las instalaciones públicas, bajo la figura de un permiso de uso. Al respecto, indica la Ley General de la Administración Pública:


 


 


Artículo 154.- Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.”


Igualmente, el artículo 169[1] del Reglamento a Ley de Contratación Administrativa establece:


 


Artículo 169.- Permiso de uso. En los bienes de dominio público la Administración podrá otorgar permisos de uso, los cuales serán motivados en razones de oportunidad o conveniencia para el interés general, siempre y cuando no implique una desmejora en la disposición del bien.


En todo caso se entenderán otorgados a título precario, por lo que podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración. La revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.” 


 


 


A partir de la habilitación que brindan las normas transcritas, tenemos que ciertamente la Municipalidad puede otorgar este tipo de permisos, con ajuste al Principio de Legalidad. Valga acotar que debe mediar una previa valoración en orden a cuáles son los motivos que sustentan el otorgamiento de ese beneficio, de cara al interés público. Se trata de un beneficio que se concede por mera tolerancia, de ahí su naturaleza precaria.


 


Téngase presente que el ordenamiento es claro en señalar que dichos permisos se brindan siempre a título precario, lo cual significa que en el momento en el cual la Administración necesite el espacio, puede revocar el permiso de uso sin responsabilidad alguna. No debe perderse de vista que dicha revocación no debe ser intempestiva ni arbitraria, es decir, debe comunicarse –con antelación razonable– a quien usa el bien, que el permiso de uso se tiene por agotado. 


 


En la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor, el permiso de uso se conceptualiza del siguiente modo: 


 


“(…) los permisos de uso pueden definirse como un acto administrativo, revocable en todo momento sin derecho de resarcimiento a favor del permisionario, quien no tiene derechos frente al Estado. El Estado no tiene obligaciones para con el permisionario, excepto la de permitirle ejercitar la actividad a que se refiere el permiso. Se trata de un derecho precario producto de la simple tolerancia de la Administración, que actúa en ejercicio de un poder discrecional. Situación diferente a la del concesionario, porque éste goza de un poder jurídico especial sobre el bien de dominio público (…).” (El destacado es nuestro) (Dictamen C- 083-2000 del 28 de abril del 2000).


 


Refiriéndonos a la unilateralidad que es consustancial a este tipo de permisos, hemos explicado lo siguiente:


 


“La jurisprudencia constitucional ha enfatizado el carácter unilateral de este instrumento:


"El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa." (resoluciones números 2306 de las 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de 1991, 5976 de las 15 horas 2 minutos del 16 de noviembre de 1993, 422 de las 16 horas 27 minutos del 23 de enero de 1996, 555 de las 9 horas 24 minutos del 2 de febrero de 1996, 4985 de las 10 horas 21 minutos del 20 de setiembre de 1996, 366 de las 16 horas 20 minutos del 20 de enero de 1999, 912 de las 17 horas 54 minutos del 26 de enero del 2000, 5295 de las 10 horas 46 minutos del 30 de junio del 2000, 6269 de las 19 horas 40 minutos del 5 de julio del 2001, 4937 de las 9 horas 10 minutos del 24 de mayo del 2002, 7662 de 15 horas 3 minutos del 6 de agosto del 2002, 8367 de las 8 horas 38 minutos del 30 de agosto del 2002 y 8945 de las 15 horas 10 minutos del 6 de julio del 2005.  En el mismo sentido: votos números 1118 de las 15 horas 30 minutos del 29 de abril de 1992, 2804 de las 16 horas 21 minutos del 16 de junio de 1993, 5819 de las 17 horas 15 minutos del 10 de noviembre de 1993, 5315 de las 9 horas 3 minutos del 11 de octubre de 1996, 6714 de las 17 horas 9 minutos del 10 de diciembre de 1996, 3578 de las 14 horas 50 minutos del 2 de mayo del 2000 y 6949 de las 10 horas 39 minutos del 12 de julio del 2002).


“Siendo los terrenos sobre los cuales el Estado autoriza la instalación de puestos de telecomunicación, parte del patrimonio natural del estado, están sujetos a un uso público determinado por ley, por lo que la detentación privada deviene en excepcional al destino por el que esos terrenos están afectados, requiriendo para legitimarla un acto expreso de la Administración, que en el presente caso consiste en un permiso de uso otorgado vía resolución administrativa. El derecho administrativo regula los permisos de uso en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública (…) el permiso de uso constituye básicamente un acto de voluntad unilateral de la Administración Pública, que por razones de conveniencia y en forma temporal permite que un administrado disfrute a título precario de un bien de dominio público, no sometido al comercio de los hombres y que como tal, puede ser revocado por la misma Administración sin responsabilidad, siempre y cuando se cumpla con lo estipulado en el artículo citado. En ese sentido el permiso de uso se caracteriza por ser un acto esencialmente unilateral de la Administración justificado en circunstancias que se ubican dentro de la esfera del poder discrecional, que pone en manos del particular el dominio útil del bien, reservándose el Estado el dominio directo sobre la cosa.” (Voto No. 2777 de las 11 horas 27 minutos del 24 de abril de 1998, el destacado no pertenece al original).


La doctrina distingue entre actos administrativos unilaterales y plurilaterales (contratos, convenios, acuerdos, en los que intervengan simultáneamente la Administración y los particulares) clasificando al permiso de uso entre los primeros.


Con apoyo en la jurisprudencia constitucional y en la doctrina, este órgano asesor ha destacado este carácter: 


 


“(…) los permisos de uso pueden definirse como un acto administrativo, revocable en todo momento sin derecho de resarcimiento a favor del permisionario, quien no tiene derechos frente al Estado. El Estado no tiene obligaciones para con el permisionario, excepto la de permitirle ejercitar la actividad a que se refiere el permiso. Se trata de un derecho precario producto de la simple tolerancia de la Administración, que actúa en ejercicio de un poder discrecional. Situación diferente a la del concesionario, porque éste goza de un poder jurídico especial sobre el bien de dominio público. Esa diferencia es puesta en evidencia en la resolución N. 2306-91 antes citada:


 


«... El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa.» (…)


 


Dada la naturaleza del permiso de uso, las potestades de revocación son más amplias. El derecho de ocupación que genera el permiso es de carácter precario, producto de la simple tolerancia de la Administración, que actúa en ejercicio de su poder discrecional.” (C- 083-2000 del 28 de abril del 2000).


 


“En punto a la utilización del dominio público, los autores de derecho administrativo únicamente reconocen como válidos, a la par de las concesiones, los permisos de uso (…):


 


«La forma más simple de otorgar derechos de uso especial sobre dependencias del dominio público, consiste en el "permiso de uso", que en ningún momento debe confundirse con la "concesión" de uso, de la cual difiere esencialmente, máxime en lo que respecta a la naturaleza del derecho que surge de cada uno de esos actos.» (Marienhoff, op. cit., p. 327).


 


La primera diferencia básica con la concesión es que los permisos de uso deben provenir de un acto unilateral de la Administración Pública:


 


«El permiso lo da generalmente la autoridad administrativa como un acto esencialmente unilateral. Justificase esto porque se trata necesariamente de hechos, de circunstancias que están en la esfera de la facultad o poder discrecional que la Administración pública admite, en el ejercicio de su poder de policía sobre la cosa pública.» (íbid, p. 429)


 


(…) Esta característica, contrastante con la bilateralidad contractual de las concesiones (…), debe manifestarse en forma expresa, no bastando para perfeccionar el acto la simple presentación de una solicitud (…).


 


«Los elementos constantes de esta definición revelan la existencia de: un acto administrativo unilateral, o sea, que en él interviene solamente la Administración, es decir un solo sujeto; (...)» (Fernández Vázquez, Emilio. Diccionario de Derecho Público. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1981. p.563).”  (C-100-95 del 10 de mayo de 1995, lo destacado con negrita no pertenece al original).


 


“los permisos de uso (…) obedecen a una decisión unilateral del ente público respectivo” (OJ-035-97 del 5 de agosto de 1997).


 “(…) un permiso de uso que resulta de una decisión unilateral de la Administración en ejercicio de un poder discrecional.” (C-213-98 del 15 de octubre de 1998).


 “los permisos de uso -como acto jurídico unilateral, de carácter precario y revocable a criterio de la administración- son autorizaciones temporales para la realización de actos sencillos” (C-155-2003 del 2 de junio de 2003).


“El permiso de uso ha sido definido como un acto jurídico unilateral, dictado por la Administración en el uso de potestades discrecionales.” (OJ-144-2001 del 2 de octubre del 2001, en igual sentido véanse los pronunciamientos C-072-97 del 9 de mayo de 1997, OJ-103-2000 del 18 de setiembre del 2000 y OJ-092-2002 del 13 de junio del 2002).


 


         Sin embargo, tal rasgo unilateral no significa que los permisionarios no queden sujetos a obligaciones positivas o negativas, o condiciones:


“En principio no se dan normas precisas para regular esa facultad de la Administración pública en el otorgamiento de permisos especiales, pero son esenciales el «buen criterio de la autoridad» y su «celo razonable» en el cumplimiento de las condiciones impuestas al que ha obtenido el permiso.” 


Otros autores, reconociendo el papel de la voluntad del particular (al solicitar el permiso) y la reciprocidad de obligaciones: “del Estado hacia el administrado permitiéndole realizar el uso pertinente; del permisionario hacia el Estado abonándole el respectivo canon” lo califican de acto jurídico bilateral, pero diferenciándolo del contrato:


 


“Si bien tratase de un acto jurídico «bilateral», signado por lo precario de la atribución que de él emana, no se trataría de un contrato: lo impide una inidoneidad substancial originaria, por cuanto el «permiso» solo constituye una «tolerancia» (ancestralmente un acto de gracia, de piedad o de bondad), situación no precisamente compatible con la idea de contrato.


 


(…) Si bien eventualmente el permiso puede ser oneroso, verbigracia, cuando el permisionario deba abonarle un canon al Estado, esto no altera la naturaleza del permiso, atribuyéndole carácter contractual, pues en contra de dicha posibilidad están los antecedentes y demás caracteres del permiso.” (Dictamen C-139-2006 de fecha 4 de abril de 2006)


 


 


Asimismo, nos hemos pronunciado en el sentido de que los permisos de uso sobre bienes públicos son admisibles siempre que la utilización del bien sea compatible con su integridad y con el fin público al cual se encuentra afecto y destinado. (Ver dictámenes C-328-2009 de 30 de noviembre de 2009, C-139-2006 de 4 de abril de 2006, C-100-95 del 10 de mayo de 1995 y OJ-035-97 del 5 de agosto de 1997, entre otros).


 


Esta tesis ha sido también sostenida por la Contraloría General de la República, toda vez que dicho órgano contralor se ha pronunciado en el sentido de que la decisión de otorgar un permiso de uso no puede comprometer el uso racional de los bienes en orden a la satisfacción del interés público. Al respecto, valga hacer mención del oficio N° 11629 (DAGJ-1470-2008 de fecha 4 de noviembre de 2009), oportunidad en la cual señaló lo siguiente:


“Por su parte, en el caso de los permisos de uso,  por su naturaleza de acto unilateral —distinto a un contrato— no está en estricto sentido sometido a las reglas de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, pero en su otorgamiento debe mediar el “buen criterio de la autoridad” y su “celo razonable”, además de que como lo ha afirmado la Procuraduría General de la República, la decisión de otorgarlo no puede afectar el uso racional de los bienes en orden a la satisfacción del interés público, o comprometer los principios fundamentales de la actividad administrativa  —eficiencia, igualdad, mutabilidad y continuidad—.  (Véase el dictamen N° C-213-98 del 15 de octubre de 1998, y el dictamen N° C-139-2006 del 4 de abril de 2006, además de los artículos 4, 15, 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública).”


 


 


Vale la pena agregar que, atendiendo a las características señaladas, es claro que el permisionario no puede entender que ese beneficio se le ha otorgado en forma indefinida, pues uno de sus rasgos elementales es justamente su precariedad, lo cual implica que el permiso puede ser revocado en cualquier momento. Ergo, aun cuando el acto administrativo que otorga el permiso no incluya un determinado plazo de vigencia para ese beneficio, no podríamos afirmar que fue concedido en forma indefinida, salvo que ello se entienda en el sentido de que, si bien en cualquier momento la Administración puede solicitar la devolución de las instalaciones prestadas, el permiso no se ha otorgado sujetándolo a una determinada fecha de expiración establecida prima facie.


 


Dicho de otro modo, la manera correcta en que debe entenderse tal situación jurídica es que el permiso puede no haber fijado expresamente su fecha de expiración, pero ello de ningún modo significa que el particular pueda entender que adquirió un beneficio a tiempo indefinido, toda vez que tiene claro que al momento en que se produzca una comunicación expresa de la Administración dando por terminado el permiso –comunicación que no debe ser intempestiva ni arbitraria–, pondrá a su disposición el bien o el espacio utilizado previamente, esto en razón del derecho que le asiste a la Administración para ocupar el bien con el objetivo de lograr el fin público de que se trate.


Sobre dicha característica de este tipo de permisos, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha explicado lo siguiente:


 


La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública.” (Sentencia N° 2306-1991 de las 14:34 horas del 6 de noviembre de 1991).


 


Así, existe la posibilidad de revocar el permiso de uso por todas esas razones mencionadas, e incluso si se advierte una desmejora o cualquier tipo de afectación negativa de las instalaciones prestadas, de su funcionamiento o de los intereses institucionales, dado el interés público que siempre debe prevalecer. Esta posición la hemos sostenido reiteradamente, en los siguientes términos:


 


“Ahora bien, es evidente que el carácter precario de los permisos otorgados al amparo del artículo 154 LGAP supone la vocación transitoria, no permanente, de los usos autorizados. Este aspecto de los permisos de uso precario ha sido destacado por la doctrina, la cual ha establecido:


“Hay casos, no obstante, en que ciertos usos privativos, de menor entidad o de vocación pasajera o transitoria, se otorgan según algunas leyes, mediante autorización administrativa. Es el caso, por ejemplo, de la ocupación del dominio público costero con instalaciones desmontables o bienes muebles –típicamente para los servicios de temporada en las playas– (arts. 51 y ss LC) o del dominio público portuario en los mismos términos (art. 57 LPu). Este tipo de ocupaciones, que la doctrina francesa (y con ella la española) denominan estacionamientos, suelen otorgarse, según la Ley, a título precario y pueden ser revocadas en cualquier momento unilateralmente, sin derecho a indemnización, con base, entre otras cosas, en el mayor interés público de otras actividades con las que sean incompatibles.” (SANCHEZ MORON, MIGUEL y otros. Los Bienes Públicos. Madrid. Tecnos. 1997. P. 58)


 


         Es decir que por la vía de un permiso de uso, no debe autorizarse un uso con vocación de permanencia sobre un bien de dominio público, pues en todo caso debe insistirse en que estos permisos pueden ser revocados en cualquier momento. Por supuesto, cabe insistir en que la revocación de los permisos de uso otorgados, no debe ser intempestiva ni arbitraria, y debe concederse un plazo prudencial para el cumplimiento del acto revocatorio. Doctrina del artículo 154 LGAP–.” (Dictamen C-328-2009 del 30 de noviembre del 2009)


 


Resulta importante reiterar que ya hemos precisado en nuestra jurisprudencia administrativa que el otorgamiento de un permiso de uso no debe implicar o generar nuevas obligaciones o gravámenes especiales a cargo de la Administración. En nuestro dictamen C-089-2016 de fecha 26 de abril del 2016, mencionamos lo siguiente:


 


“En el caso de las preguntas seis y siete que se refieren a quién corresponde la obligación de asumir la responsabilidad en caso de accidente y de suscribir pólizas sobre las actividades autorizadas en bienes públicos, debemos remitirnos a lo ya indicado, en cuanto a que el otorgamiento de permisos a título precario no debe generar nuevas obligaciones o gravámenes especiales a cargo de la Administración. Por ello, corresponderá al autorizado, asumir dichas responsabilidades.”


 


De igual forma la Sala Constitucional ha señalado que “si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso (…) debe prevalecer el uso natural de la cosa pública." (Sentencia 2777 de las 11 horas 27 minutos del 24 de abril de 1998). (Véase nuestra opinión jurídica N° OJ-096-2021 del 19 de mayo del 2021). Así entonces, el fin legal o el uso natural del bien público siempre debe prevalecer sobre el uso privativo o permiso otorgado a particulares. 


 


Valga subrayar que la discrecionalidad que apareja el otorgamiento de este tipo de permisos no debe entenderse como irrestricta, pues tal como ha señalado esta Procuraduría, la decisión administrativa de otorgar un permiso sobre un bien de dominio público o de acordar cualquier otro acto que comprenda conceder a un particular el uso privativo de un bien demanial debe fundamentarse en el interés público. Al respecto, en el dictamen C-050-2007 de 20 de febrero de 2007, se indicó:


 


“En razón del régimen jurídico aplicable, tradicionalmente los bienes públicos se diferencian entre bienes de dominio público o demaniales y bienes públicos patrimoniales o de derecho privado. Tanto los bienes demaniales como los patrimoniales son bienes públicos, porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo de su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia respecto de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de los bienes públicos es particular, por lo que se diferencia total o parcialmente del aplicable a los bienes de que son titulares los sujetos privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del interés público; ergo, los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción. Existe siempre en los bienes una vinculación con el fin público, mayor en el caso de los bienes demaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los patrimoniales.” (Énfasis suplido)


 


El instrumento jurídico mediante el cual puede materializarse y formalizarse un permiso de este tipo es, en principio, una resolución administrativa –debidamente motivada-, en donde se establezcan las condiciones bajo las cuales se otorga el correspondiente permiso de uso de las instalaciones, así como las consideraciones que dieron lugar a ese préstamo. Esa resolución debe ocuparse de definir de manera adecuada todos sus alcances, tanto en aras del principio de seguridad jurídica, como para evitar cualquier inconsistencia o discusión en su posterior aplicación.[2]


 


            No obstante, es importante valorar las circunstancias y condiciones del permiso de que se trate, toda vez que eventualmente podría dictarse un acuerdo, que igualmente defina las condiciones y motive la decisión. Sobre el particular, en nuestro dictamen N° C-113-2018 del 23 de mayo del 2018, señalamos lo siguiente:


 


“Por tal motivo, en el caso de las calles municipales basta un acuerdo municipal en ejercicio de esa discrecionalidad de la Administración, para decidir si se otorga o no un permiso de esta naturaleza, con la salvedad ya indicada de que debe siempre observarse el interés público y no desvirtuarse la naturaleza pública de la calle. Para ello, deberá la municipalidad además, comunicar y coordinar con la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, en virtud de lo establecido en el numeral 131 ya comentado de la Ley de Tránsito.


 


Lo anterior, sin embargo, no enerva la competencia municipal dispuesta en el numeral 13 inciso c) del Código Municipal, que reconoce como una de las atribuciones propias del Concejo Municipal la de dictar los reglamentos de la Corporación. Siendo así, el Concejo Municipal tiene la potestad de dictar un Reglamento para establecer el marco regulatorio general referente a este tipo de permisos, sin que ello signifique que no pueda hacerlo a través de actos administrativos concretos, que respeten los requerimientos ya señalados.”


 


Sobre esta temática del permiso de uso sobre bienes públicos y sus alcances, recomendamos también la revisión de nuestros dictámenes números C-083-2000 del 28 de abril del 2000 y C-144-2018 de fecha 19 de junio del 2018, así como las opiniones jurídicas OJ-106-2007 de fecha 12 de octubre del 2021 y OJ-096-2021 fechada 19 de mayo del 2021.


 


            Valga hacer la observación de que si bien, como vimos, el ordenamiento jurídico permite el otorgamiento de este tipo de permisos de uso a título gratuito, nada obsta para que eventualmente la Municipalidad pueda cobrar algún tipo de canon[3] por dicho uso, toda vez que se está generando un beneficio económico o de índole diversa, que justifica fijar una contraprestación a cargo del administrado y en favor de la Administración (Al respecto, puede consultarse la sentencia de la Sala Constitucional Nº 2777-98, así como nuestras opiniones jurídicas OJ-035-1997 de 5 de agosto de 1997, OJ-144-2001 de 2 de octubre de 2001, OJ-017-2000 y OJ-079-2001, además de nuestros dictámenes C-026-2001 del 7 de febrero del 2001 y C-296-2012 de fecha 4 de diciembre del 2012).


 


Lo anterior, mediante una reglamentación que implemente en forma detallada el otorgamiento de este tipo de permisos de uso, y que establezca a su vez una fijación del respectivo canon a cubrir por parte de los permisionarios.


 


            Por otra parte, en punto al tema de quiénes y bajo qué circunstancias pueden resultar titulares de un eventual permiso de uso de instalaciones o espacios públicos, remitimos al estudio de nuestro dictamen N° C-050-2007 de fecha 20 de febrero del 2007, el cual contiene una explicación profusa sobre el concepto de Hacienda Pública y los sistemas de control, la naturaleza y características de los bienes demaniales y de los bienes patrimoniales de la Administración, así como del préstamo de instalaciones públicas.


            El mérito y justificación para conceder a algún particular este tipo de permiso de uso desde luego habrá de ser valorado en cada caso concreto, todo ello a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad[4], que deben permear en forma constante toda decisión de las autoridades públicas, e igualmente mostrar apego a los parámetros que brinda el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, cuando señala que “en ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia”.


            Por último, valga mencionar que -como ya lo hemos señalado en otras ocasiones en las cuales hemos abordado este tema del permiso de uso sobre instalaciones públicas (véase dictamen C-227-2018 del 10 de setiembre del 2018)- respecto del uso y disposición de bienes públicos la Contraloría General de la República ostenta una competencia prevalente en esta materia (entre otros, los dictámenes C-043-2010 del 19 de marzo del 2010, C-037-2011 del 22 de febrero del 2011 y C-028-2012 del 26 de enero del 2012), de ahí que esa Administración igualmente debe tomar en cuenta cualquier criterio que sobre el particular pudiera llegar a emitir el órgano contralor respecto de este tema.


 


 


III.             Sobre el fraude de ley


 


            La última de las interrogantes planteadas hace alusión a la posibilidad de que pueda configurarse un eventual fraude de ley, en caso de que la Municipalidad suscriba un “contrato no oneroso” para el uso en precario –de instalaciones públicas-, es decir, sin que se haga reconocimiento económico a favor del Gobierno Local. Lo anterior, en relación con los artículos 5 y 58 de la Ley N° 8422.


 


            El referido fraude de ley es una figura que ya ha sido objeto de amplio análisis por parte de esta Procuraduría, razón por la cual nos permitimos recurrir a las consideraciones desarrolladas en nuestro dictamen N° C-156-2009 de fecha 1° de junio del 2009, que explica con claridad lo siguiente:


 


Si bien es cierto, el fraude de ley ha existido en nuestra legislación desde  hace varios años,  como se puede apreciar en el artículo 20 del Código Civil, también lo es, que este tema ha tomado nuevos aires, con la promulgación de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, número 8422 del 29 de octubre del 2004, cuando en su artículo 5 lo define, en su artículo 6 establece las consecuencias al actuar de esta forma y en su artículo 58 le da rango de delito y es precisamente con esta última norma que esta conducta adquiere una nueva dimensión y pasa de ámbito puramente administrativo, al ámbito represivo o penal.


Pero ¿qué es el fraude de ley?  Ya en varios pronunciamientos de esta Procuraduría se ha tocado el tema y en el dictamen C-050-2006 de 14 de febrero de 2006, se realiza un análisis amplio de esta figura, por lo que se considera oportuno rescatarlo:


 “El fraude de ley encuentra su origen en el Derecho Romano. Se señala que actúa en fraude de la ley quien, respetando sus palabras, elude su sentido. Concepto que ha perdurado en el Derecho y hoy día forma parte de la Teoría General de Derecho sobre interpretación de la norma. De allí que no sólo lo encontremos en el Derecho Civil o en el Derecho Internacional Privado, sino que resulta aplicable en otros ámbitos del ordenamiento como el Derecho Tributario. Más recientemente la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública lo consagra en protección de la Hacienda Pública y los deberes de la Función Pública.


 


Como señala el Tribunal Constitucional Español (Sentencia N° 37/1987 de 26 de marzo de 1987), la concepción de fraude de ley no varía por el hecho de que nos situemos en una disciplina distinta del Derecho Civil. Por ello su objeto es el mismo, independientemente de la rama del Derecho que la consagre:


 


“13. Es preciso dejar constancia, como primera observación, que el fraude de Ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico. En rigor, ni siquiera podría sostenerse hoy que el art. 6.4 del Código Civil, que contempla con carácter general el fraude de Ley, es una norma exclusiva de la legislación civil. El citado precepto, como la mayor parte de los que integran el Título Preliminar, es aplicable a todo el ordenamiento, y sólo por tradición histórica, sin duda respetable, conserva en el Código Civil su encaje normativo. No obstante lo cual, es notorio que el Estado retiene la competencia exclusiva para definir la figura y regular sus efectos jurídicos, porque es una de «las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas», de cualesquiera normas jurídicas, civiles o no, cuya definición y alcance han sido encomendados por el constituyente al legislador estatal en el párrafo segundo del tan citado art. 149.1.8. ª…”.


 


A través del fraude de ley, se utiliza una norma de cobertura para eludir los efectos de una norma imperativa o prohibitiva, impidiéndole producir sus efectos.


 


Los actos cometidos con fraude de la ley dan origen a un resultado contrario a una norma jurídica y se amparan en otra norma dictada con finalidad distinta. Formalmente la conducta no es contraria a la norma jurídica, sino que se trata de burlar o frustrar la finalidad de la norma por vía indirecta, lo que lleva a un resultado contrario al ordenamiento. Puede que se respete la letra de la ley, pero se elude su espíritu o voluntad. Se puede eludir la aplicación de la norma mediante su no aplicación o una no correcta aplicación. Lo que importa no son los actos, sino el resultado que se persigue con ellos. Un resultado que ha de estar prohibido o ser contrario al ordenamiento jurídico. Un resultado que no se corresponde a la finalidad de la ley que ha servido para crearla.


 


Se diferencia de otros supuestos de invalidez del acto jurídico porque de haber violación de la norma, ésta es indirecta, ya que se busca un amparo legal, tratando de eludir las consecuencias de la norma imperativa o prohibitiva.


 


Interesa resaltar que en el fraude de ley tenemos un apoyo normativo. El acto es realizado al amparo de una norma, pero se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento o contrario a él. La norma de cobertura presta un amparo aparente. El fraude de ley plantea un problema de interpretación y aplicación de la ley: se elude una norma que debe ser aplicada. Es por ello que el Código Civil consagra este instituto dentro del capítulo de “Eficacia General de las Normas Jurídicas”, disponiendo en su artículo 20:


 


“Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.


 


Una actuación se realiza al amparo del texto de una norma. Lo que alude a la literalidad de ésta. Empero, se persigue un resultado que no corresponde al dispuesto por el ordenamiento. Un resultado que, en principio, debería tenerse como prohibido, por no corresponder al señalado por el ordenamiento. La finalidad de la norma jurídica no se cumple, aun cuando se sujete a la letra de la ley.


 


En consecuencia, para determinar si hay fraude de ley se requiere una interpretación sistemática del ordenamiento, a efecto de establecer si el resultado obtenido es compatible o no con la norma imperativa o prohibitiva.


 


La actuación fraudulenta puede entrañar un cumplir la ley modificando su sentido o finalidad. Por ejemplo, encubrir una relación laboral de carácter indefinido en una modalidad temporal, o bien mediante una contratación de servicios profesionales, situación que la Contraloría General ha denominado de “fraude laboral” (así, FOE-EC-136 de 20 de abril de 2005).


 


Hay fraude de ley cuando la actuación se sujeta a una ley u ordenamiento para evitar las consecuencias de determinados actos según la ley u ordenamiento que debiera regir. Es ponerse en condiciones de eludir determinadas obligaciones no deseadas impuestas por una norma (matrimonios de conveniencia). La Sala Constitucional ha estimado que existe fraude de ley cuando el Ministerio de Seguridad Pública ejercita su competencia en materia de desalojos administrativos habiéndose dictado anteriormente una sentencia que acuerda medidas de protección a favor del desahuciado y en contra del promoverte del desalojo:


 


“Así las cosas, esta Sala debe acoger el presente recurso puesto que el promovente de un desalojo no puede utilizar las disposiciones referentes al desahucio administrativo como medio de coacción a aquella persona que se encuentra cobijada por medidas de protección en su contra, pues ello constituye un evidente fraude de ley. Así las cosas, en aras de la necesaria protección de la amparada y a la luz de las medidas de protección impuestas, lo procedente es anular la resolución impugnada”. Sala Constitucional, resolución N° 1124- 2003 de 8:39 hrs. de 14 de febrero de 2003


 


Puede decirse que el fraude de ley sanciona el sustraerse del cumplimiento de una norma o disposición. La sanción consiste en hacer producir los efectos determinados por la norma y cuyo cumplimiento se pretende evitar. Así, el efecto primario del fraude de la ley es someter los actos fraudulentos al imperio de la ley que se ha intentado eludir. Se invalida la actuación fraudulenta. “


 


         El artículo 5  de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, número 8422 del 29 de octubre del 2004, define la conducta del fraude de Ley al indicar:


 


“Artículo 5º—Fraude de ley.


La función administrativa ejercida por el Estado y los demás entes públicos, así como la conducta de sujetos de derecho privado en las relaciones con estos que se realicen al amparo del texto de una norma jurídica y persigan un resultado que no se conforme a la satisfacción de los fines públicos y el ordenamiento jurídico, se considerarán ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma jurídica que se haya tratado de eludir.”


 


         Es claro que la conducta deberá realizarse al amparo de una norma, por lo que la acción sería legal, pero para determinar el fraude de ley lo que interesa sobre todo es el resultado, así aunque la conducta sea amparada a una norma, por lo tanto legal, si con el resultado se evade una norma prohibitiva o imperativa, podría estarse ante una fraude de ley.  Es importante aclarar el punto con algunos ejemplos, así en el caso de los matrimonios por conveniencia, principalmente realizados por extranjeros, donde el fin es el de obtener una residencia o nacionalidad, cuando su estatus no se los permite, se recurre a la estructura legal del matrimonio, que luego se hace valer para efectos de cambiar su estatus migratorio, que de otra forma no se podría.


         Otra situación donde podría darse un fraude de ley, la encontramos descrita en el dictamen C-396-2005 del 15 de noviembre del 2005, cuando habla de los permisos sin goce de salario:


“Con fundamento en todo lo expuesto, y a partir de una interpretación y aplicación integral de los principios que fluyen de la Ley N° 8422, es criterio de este Despacho que no resulta posible que un funcionario utilice un “permiso sin goce de salario” otorgado por horas para acudir a sesiones de junta directiva o de otros órganos colegiados dentro de su jornada laboral, pues con ello se produce un fraude de ley a la regla de que esa posibilidad está sujeta estrictamente a que no se produzca superposición horaria entre esa jornada y las sesiones de tales órganos (…)”.


 


         Es importante hacer ver, que al mencionarse los ejemplos anteriores, se hace referencia a que ellos podrían ser casos de fraude de ley, lo anterior, porque cada caso tiene sus particularidades y será necesario hacer una análisis caso por caso, para determinar en cuales existe el fraude de Ley.” (pueden verse también nuestros dictámenes C-271-2006 del 5 de julio del 2006, C-010-2007 del 22 de enero del 2007, C-269-2009 del 2 de octubre del 2009, C-458-2014 del 12 de diciembre del 2014 y C-089-2019 del 3 de abril del 2019)


 


 


Como queda claro a partir de las consideraciones expuestas, el fraude de ley se configura cuando una conducta se presenta como amparada en una norma, pretendiendo con ello otorgarle un fundamento jurídico, cuando en realidad se persigue obtener un resultado contrario a su finalidad o a la regulación (imperativa o prohibitiva) que está contenida en otras normas del ordenamiento jurídico.


 


De ese modo, la actuación formalmente no es contraria a la letra de la ley, pero en realidad la finalidad última es burlar indirectamente su verdadero sentido, es decir, se aparta de su espíritu o voluntad, precisamente de un modo fraudulento en cuanto a su resultado.


 


            Ahora bien, a la luz de lo anterior, y en orden a la inquietud planteada, tenemos que, como quedó visto, el pactar con un sujeto particular un permiso para utilizar instalaciones o espacios públicos –con un determinado plazo establecido expresamente o sin él- y sin contemplar el pago de un canon o retribución económica a favor de la Municipalidad (ese decir, de forma no onerosa), constituye un acto que sí encuentra correcto amparo en el ordenamiento jurídico, toda vez que, como ya quedó profusamente explicado en el apartado anterior, los artículos 154 de la LGAP y 169 del RLCA autorizan a las instituciones públicas a conceder este tipo de permisos a título gratuito. Ergo, en tanto se encuentren presentes todos los elementos que se exigen para este tipo de permisos, no existe ningún fraude de ley.


 


            Cosa muy distinta sería, por ejemplo, que la Administración pretendiera recurrir a un préstamo de instalaciones a título gratuito, a sabiendas de que no lo está otorgando con la finalidad de que sea en precario -para algún uso apegado al interés público-, sino con el objeto de evadir algún tipo de procedimiento formal de contratación administrativa que haya de seguir para su otorgamiento, v.gr., la concesión de instalaciones públicas –regulada en el artículo 72 de la Ley de Contratación Administrativa-, el cual dispone que “Para el mejor cumplimiento del fin público, la Administración podrá dar en concesión instalaciones para que otras personas, físicas o jurídicas, presten servicios complementarios”.


 


            En esa hipótesis, nótese que se podrían estar invocando las normas atinentes a los permisos de uso, como un subterfugio para evadir los trámites concursales propios del otorgamiento de una concesión, en la que, además, el concesionario debe cumplir con una serie de obligaciones, entre ellas el pago del canon por la explotación de dicha concesión.


 


            Valga remarcar que cada caso concreto habría de ser analizado a la luz de las consideraciones desarrolladas en este dictamen, a fin de determinar si el préstamo de instalaciones públicas se ha concedido apegado a las normas jurídicas, o si se ha utilizado indebidamente para encubrir alguna otra finalidad contraria al interés público o evadir algún procedimiento de contratación administrativa que deba observarse.


 


Recordemos que en innumerables ocasiones hemos señalado que nuestro asesoramiento técnico-jurídico en esta vía consultiva se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados, de tal suerte que esa auditoría habrá de valorar las diferentes decisiones administrativas concretas que se hayan tomado en aplicación de dichos preceptos jurídicos.


 


I.                   Conclusiones


            Con sustento en todas las consideraciones expuestas, y en orden a las inquietudes planteadas en su consulta, esta Procuraduría General concluye lo siguiente:


1.      Las municipalidades están legalmente facultadas para facilitar en calidad de préstamo temporal instalaciones o espacios públicos, mediante un permiso de uso (artículo 154 de la LGAP y 169 del RLCA). La figura correcta desde el punto de vista técnico-jurídico constituye un permiso, y no un contrato, toda vez que se trata más de una decisión unilateral y discrecional de la Administración, que de un acuerdo de voluntades con naturaleza sinalagmática y conmutativa.


 


2.      El permiso de uso debe ser otorgado ejerciendo con “celo razonable” esa potestad discrecional, siempre en aras de la satisfacción del interés general. El beneficiario debe utilizar las instalaciones para algún tipo de actividad que se encuentre –de uno u otro modo- en congruencia con las finalidades públicas que le corresponde satisfacer a la institución.


 


3.      El ordenamiento permite que el préstamo de instalaciones o espacios públicos pueda otorgarse a título gratuito, por razones debidamente motivadas, en ejercicio de esta potestad discrecional. Ello sin perjuicio de que, dependiendo de las circunstancias, pueda cobrarse un canon por este concepto. Dicho canon debe estar previamente definido con criterios de razonabilidad y proporcionalidad.


 


4.      El fraude de ley se configura cuando una conducta se presenta como amparada en una norma, pretendiendo con ello otorgarle un fundamento jurídico, cuando en realidad se persigue obtener un resultado contrario a su finalidad o a la regulación (imperativa o prohibitiva) que está contenida en otras normas del ordenamiento jurídico.


 


5.      Si la Administración utiliza el permiso de uso para encubrir indebidamente alguna finalidad contraria al interés público o evadir el procedimiento de contratación administrativa que debe observarse, podría incurrir en un fraude de ley. Esto habrá de ser valorado en cada caso concreto.


 


De usted con toda consideración, suscribe atentamente,


 


 


 


 


 


 


Andrea Calderón Gassmann


Procuradora


 


 


 


ACG/bma




[1] Corrida su numeración por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 40124 del 10 de octubre del 2016, que lo traspasó del antiguo 161 al 169.


 


[2] En cuanto a la claridad que debe tenerse acerca de la naturaleza jurídica y alcances de las figuras del contrato, el convenio y el préstamo, nos remitimos a todas las consideraciones desarrolladas en nuestro dictamen N° C-343-2015 de fecha 9 de diciembre del 2015.


[3] Sobre el cobro de ese tipo de canon, hemos señalado: “Ergo, debe entenderse que, en principio, las Municipalidades se encuentran habilitadas para otorgar permiso de uso sobre los bienes de dominio público que les corresponda administrar. Esto siempre que exista una razón de interés público que justifique el préstamo, y por supuesto siempre que el uso autorizado sea compatible con el fin al cual se encuentra afectado el bien demanial objeto del préstamo. En todo caso, conviene subrayar que tanto la jurisprudencia administrativa y la constitucional son contestes en admitir la posibilidad de que la administración local cobre un canon por el préstamo otorgado, esto de conformidad con la reglamentación o la Ley vigente.(Dictamen N° C-328-2009 del 30 de noviembre de 2009)


 


[4] Sobre los principios de razonabilidad y proporcionalidad, puede consultarse la sentencia de la Sala Constitucional N° 2858-2000 de las 15:44 horas del 29 de marzo del año 2000, que marcó la pauta en la definición de tales postulados, y que en forma profusa los desarrolla.