6 de mayo de 2023

PGR-C-092-2023

Licenciada

Bernardita Irola Bonilla

Auditora Interna

Ministerio de Salud

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. MS-AI-162-2023, de 04 de mayo de 2023, por el que, a fin de contar con un criterio vinculante oponible a la Administración activa y así dirimir una divergencia de criterio con la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud (oficios Nos. MS-AJ-UAL-GA-3581-2022 del 19 de diciembre de 2022 y MS-AJ-UAL-GA-86-2023 del 20 de enero de 2023, que se adjuntan), originada en el informe MS-AGSS-AE-001-2022, denominado “Auditoría de Carácter Especial sobre el Funcionamiento del Despacho de Atención Psicológica del Ministerio de Salud”[1], emitido por la Auditoría General de Servicios de Salud, nos consulta:

“¿Cuenta la Auditoría General de Servicios de Salud con competencia para realizar auditorías a las unidades organizativas del Ministerio de Salud?”

Sin mayor justificación, se alude que esta gestión se fundamenta en la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, que dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico, pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia.

I.- La obligada acreditación del ligamen de la consulta con el Plan de Trabajo Anual de la Auditoría Interna y el ejercicio racional de la facultad consultiva.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020; C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112.-2021 de 26 de abril de 2021 y PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021 y PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022); lo que debe explicarse y demostrarse al momento de requerir nuestro criterio técnico jurídico (dictamen PGR-C-117-2022 de 26 de mayo de 2022).

Ergo, para que la consulta sea admisible, debe estar referida a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoría, y que, al momento de plantearse se indique claramente en qué punto, apartado o sección del plan de trabajo se contempla el estudio en virtud de cuya ejecución se hace necesario requerir nuestro criterio (PGR-C-293-2021 y PGR-C-117-2022, op. cit., así como en el C-35-2023 de 1 de marzo de 2023).

Y como la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, hemos advertido que, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018). Incluso, de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías debieran revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa [2] para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta (Dictámenes C-254-2019, de 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de octubre de 2019).

Por último, debido a que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, interesa reiterar que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019). Véase que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita (Dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018).

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

II.- Sobre la inadmisibilidad de la presente consulta.

De conformidad con lo expuesto, y según se infiere del contenido mismo del oficio No. MS-AI-162-2023 op. cit., en este caso no se explica cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría está desarrollando en el Ministerio de Salud, y, por tanto, no es posible precisar que la consulta tenga relación directa con el ejercicio de sus competencias. Nótese que, como ya se indicó, la acreditación de esa relación constituye un requisito inexcusable de admisibilidad de las consultas planteadas por las auditorías internas.

            Como ya hemos señalado en otras ocasiones:

“…la única forma que tiene la Procuraduría para asegurarse que una consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría interna, es que lo cuestionado esté directamente relacionado con algún estudio o informe de auditoría previsto en el plan de trabajo.

Debe tenerse en cuenta que en el plan de trabajo se definen, previamente, los temas de fondo que serán estudiados por la auditoría interna, por lo que, de requerirse nuestro criterio en relación con esos temas, no existiría ninguna duda de que la consulta se plantea para el estricto cumplimiento de las competencias de la auditoría.” (Dictamen no. PGR-C-293-2021, op. cit.).

No obstante, al no haberse acreditado en este caso que la consulta formulada esté relacionada con temas de fondo que estén contemplados en el plan de trabajo que se está ejecutando en aquella cartera ministerial, irremediablemente ésta debe declararse inadmisible.

En todo caso, con el único fin de colaborar con la señora Auditora Interna, se le remite a nuestra doctrina administrativa y jurisprudencia constitucional, concretamente, sobre los siguientes temas de interés:

·         En orden a la “competencia administrativa” como medida de la capacidad de actuar específica, atribuida por una norma jurídica a un determinado órgano o ente público para la consecución de un fin público asignados (Entre otros muchos, los dictámenes C-210-88 de 28 de octubre de 1988, C-147-2009 de 26 de mayo de 2009 y C-156-2016 de 15 de julio de 2016); lo que delimita los actos que puede emitir válidamente -arts. 59 y 129 de la Ley General de la Administración Pública- y para lo cual habrá que acudir a la normativa reguladora que determine el órgano al que corresponda (Dictamen C-199-2006 de 18 de mayo de 2006).

·         La Auditoría General de Servicios de Salud, como órgano auxiliar (no activo), de naturaleza contralora o fiscalizadora y correctiva, de los servicios de salud prestados tanto a nivel público, como privado, y en todo el territorio nacional, conforme a la Ley No. 8239 de 2 de abril del 2002, Ley de Derechos y Deberes de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud Públicos y Privado, cuya capacidad jurídica está referida al ámbito de su competencia y no al de otros órganos que conforman la organización administrativa donde funciona o forma parte (Dictámenes C-199-2006 op. cit. y C-146-2007 de 10 de mayo de 2007).

·         Como órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Salud, la Auditoría General de Servicios de Salud se encarga de vigilar, fiscalizar y de señalar, por medio de mecanismos adecuados, las principales deficiencias o violaciones a las disposiciones de dicha Ley, y de elaborar las recomendaciones, prevenciones y sugerencias a los responsables de los servicios, así como garantizar el efectivo resguardo del derecho fundamental a la salud y la vida, todo en ejercicio del poder de policía sanitaria que legítimamente ejerce del Poder Ejecutivo en aras de garantizar el orden público y procurar el buen y eficiente, y siempre mejorable, funcionamiento de los servicios asistenciales de salud que cada institución está llamada a brindar (Dictamen C-025-2008 de 29 de enero de 2008 y resolución No. 2010-007788 de las 14:59 hrs. del 28 de abril de 2010, Sala Constitucional).

Le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/. Mientras que las resoluciones judiciales pueden consultarse en https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/.

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                        Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd