08 de mayo de 2023

PGR-C-093-2023

Señora

Yanancy Noguera Calderón

Presidenta Junta Directiva

Colegio de Periodistas y Profesionales en Ciencias de la Comunicación Colectiva

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero al oficio CPJD-207-23 de 3 de marzo de 2023, mediante el cual, atendiendo el acuerdo firme JD-21-11-23 de la sesión ordinaria N.° 11-23 del 07 de marzo de 2023, solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

“¿Cuáles son las limitaciones y alcances de poder realizar las sesiones ordinarias y extraordinarias de Junta Directiva y los Órganos del Colegio, en modalidad virtual?”

A efectos de cumplir con lo requerido por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el Colegio de Periodistas y Profesionales en Ciencias de la Comunicación Colectiva (en adelante Colegio de Periodistas) aportó el criterio legal de la asesoría externa, oficio sin número de fecha 2 de marzo de 2023.

     I.                             SOBRE EL FONDO DE LO CONSULTADO

Una vez revisados nuestros archivos institucionales nos encontramos con que, a través de los dictámenes C-185-2020 de 22 de mayo de 2020[1] y C-299-2020 del 31 de julio de 2020[2], este órgano técnico consultivo dio respuesta a inquietudes del Colegio de Periodistas relacionados con la virtualidad de las sesiones de su Junta Directiva y de los otros órganos.

En ambos dictámenes se concluyó que la Ley Orgánica del Colegio de Periodistas, N.° 4420 de 22 de setiembre de 1969, no ha previsto la posibilidad de que su Junta Directiva ni los otros órganos colegiados, puedan sesionar de forma virtual. Sin embargo, se informó que, nuestra jurisprudencia administrativa ha admitido que bajo un estado de emergencia o de grave urgencia administrativa, y en orden a garantizar la continuidad y regularidad de la actividad administrativa y, por tanto, del servicio público, es posible que las sesiones de las juntas directivas y las asambleas generales de los colegios profesionales sesionen de forma virtual.  Por supuesto esta posibilidad es excepcional.

En consecuencia, resulta de importancia transcribir el razonamiento externado por este órgano técnico consultivo en el dictamen C-185-2020 de 22 de mayo de 2020, dirigido al Colegio de Periodistas (reiterado en el C-299-2020 del 31 de julio de 2020): 

“(…) Es innegable que la Ley Orgánica del Colegio de Periodistas, N.° 4420 de 22 de setiembre de 1969, no ha previsto la posibilidad de que su Junta Directiva, tampoco ningún otro de sus órganos colegiados, pueda sesionar de forma virtual. Luego, debe indicarse que, en términos generales, la Ley costarricense no ha previsto la posibilidad de que los órganos colegiados de la administración pública puedan sesionar de forma virtual.

De seguido, se impone advertir que, por principio y conforme el artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, las sesiones de la Junta Directiva deben celebrarse, so pena de nulidad absoluta del acto, en la sede del Colegio de Periodistas. Sede que por disposición del artículo 1 de la Ley N.° 4420 está ubicada en la ciudad de San José. La Ley tampoco ha contemplado la posibilidad de que el Colegio pueda tener una sede virtual.

No obstante, es importante advertir que en nuestra jurisprudencia administrativa se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la administración puedan sesionar de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo. Debe acotarse, tal y como se reiteró en el dictamen C-131-2020 de 7 de abril de 2020, que la posibilidad de los órganos colegiados para sesionar virtualmente, por su carácter excepcional, es limitada, pues los asuntos que pueden conocer dichos órganos en sesión virtual son aquellos que sean inaplazables, y que por consecuencia no sea posible esperar a una sesión presencial. Al respecto, importa transcribir lo dicho recientemente en el dictamen C-131-2020:

“(…) es relevante advertir que ya en nuestra jurisprudencia administrativa se ha subrayado que, bajo situaciones de excepcionalidad y de evidente urgencia, es posible que los órganos colegiados de las diversas instituciones, en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo, pueden sesionar de forma virtual para conocer los asuntos que sean inaplazables y que, por consecuencia, no sea posible esperar a una sesión presencial.(…) (Ver además dictámenes  C-241-2013 de 4 de noviembre de 2013 y C-298-2007 de 28 de agosto de 2007)

“(..)Por consiguiente, se debe entender que, aunque la posibilidad de que los Concejos Municipales sesionen virtualmente en una sede electrónica no se encuentra habilitada en forma expresa por la Ley, es claro que, tratándose de un estado declarado de emergencia, y en aras de cumplir y colaborar con lo que el Poder Ejecutivo disponga para atender esa emergencia, sería procedente que aquel órgano colegiado pueda, de forma excepcional, celebrar sus sesiones de forma virtual durante el lapso de tiempo de la emergencia.”

Luego, debe también señalarse que en el mismo dictamen C-131-2020 se ha considerado procedente y oportuno que las administraciones, en orden a celebrar aquellas sesiones virtuales -  que en ausencia de un desarrollo legal aprobado tienen entonces un carácter excepcional-, puedan tener, por consiguiente, la posibilidad de habilitar una sede electrónica o virtual, entendida ésta como aquella dirección electrónica, disponible para los ciudadanos a través de redes de telecomunicaciones, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública.

En este sentido, en el mismo dictamen C-131-2020 se indicó  que el mismo numeral 268 de la Ley General, pero su párrafo segundo, establece la posibilidad de que tratándose de razones de urgente necesidad – lo cual comprende la urgencia administrativa pero tanto más los estados de necesidad-, los órganos colegiados puedan sesionar fuera de la sede; lo cual permite argumentar, con efectividad, que sería posible que aquellos órganos, dado el caso, puedan sesionar en sedes virtuales, y por tanto sesionar virtualmente, en estados de urgente necesidad. Al respecto, importa advertir, desde ya, que el artículo 269 de la misma Ley General establece que toda la actuación administrativa debe realizarse con arreglo a normas de economía, simplicidad, celeridad y eficiencia. Es decir que, de cara a una razón de urgente necesidad, la administración, deben procurar adaptarse, optimizando el uso de sus recursos, para continuar funcionando, con celeridad y con satisfacción del interés público, lo cual puede incluir acudir a procedimientos electrónicos en la red virtual.

De otro extremo, conviene denotar que es evidente que, en virtud de una declaratoria de emergencia, y por disposición específica del artículo 34 de la Ley N.° 8488 de 22 de noviembre de 2005, el Poder Ejecutivo puede decretar restricciones sobre habitabilidad, tránsito e intercambio de bienes y servicios en las regiones del territorio nacional afectado por una emergencia. Restricciones que eventualmente obligan y podrían incidir en el funcionamiento de la actividad de los diversos órganos colegiados de la administración y particularmente en la celebración de las sesiones presenciales de dichos órganos.

(…)

Ahora bien, es relevante puntualizar que existen varias condiciones y requisitos que se deben cumplir para que la Junta Directiva o los órganos colegiados del Colegio de Periodistas puedan sesionar válidamente de forma virtual.

En este sentido, y conforme el artículo 52 de la Ley General de la Administración Pública, ha de anotarse que, de previo a celebrar sus sesiones virtuales, la Junta Directiva debe tomar el respectivo acuerdo en el que de forma motivada se decida adoptar aquella modalidad de sesión. Debe insistirse en que este acuerdo debe ser motivado, aunque sea de forma sucinta, puesto que, como se ha explicado, la posibilidad de celebrar sesiones virtuales es excepcional y debe responder a la existencia de una urgencia administrativa o a la vigencia de un Estado de Emergencia declarado. 

De seguido, se reitera que la Junta Directiva debe establecer, en armonía con el artículo 268.2 de la Ley General de la Administración Pública, una sede electrónica para la celebración de dichas sesiones. Sede electrónica que, como ya se ha dicho, debe ser propiedad de la administración, en este caso del Colegio de Periodistas, y que debe asegurar la integridad, veracidad y actualización de la información que allí se establezca. Asimismo, la sede electrónica debe disponer también de sistemas que permitan el establecimiento de comunicaciones seguras.

La creación de la sede electrónica es vital para el caso de que la sesión virtual a realizar no sea ordinaria, sino que responda a una sesión extraordinaria, pues en tal caso, el acto de convocatoria debe indicar, de forma expresa e inequívoca, que la sesión se realizará de forma virtual y, por consecuencia, debe advertir sobre el modo de ingresar a la sede electrónica y participar en aquella sesión.

En otro orden de cosas, debe insistirse en lo ya reiterado jurisprudencialmente en el dictamen C-131-2020 ya citado, en el sentido de que, aunque se reconoce que la utilización de tecnología podría suplir las sesiones presenciales de los órganos colegiados, lo cierto es que ha sido criterio de este órgano superior consultivo, que no todo mecanismo tecnológico permite el contraste de las diversas opiniones durante la fase de deliberación del órgano; y, por tal motivo, resulta indispensable la utilización de técnicas que permitan la transmisión simultánea de audio, video y datos. Entonces, el medio utilizado debe necesariamente respetar los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación.

Dicho en otras palabras, aun en las sesiones virtuales, y particularmente con la finalidad de que los acuerdos y actas que se levanten recogiendo las deliberaciones de la Junta Directiva sean válidas, debe garantizarse que el órgano colegiado funcione como colegio, con respeto al principio de simultaneidad. Y funcionar como colegio implica la deliberación de los distintos asuntos sobre los cuales debe formarse una voluntad colegiada. Deliberar implica un debate que debe realizarse oralmente. Así pues, el recurso o medio tecnológico que se elija utilizar para las sesiones virtuales debe garantizar la simultaneidad, colegialidad y deliberación, de tal forma que durante la respectiva sesión virtual, los integrantes de la Junta Directiva puedan discutir, utilizando los cauces y recursos legales previstos, de forma real los asuntos del correspondiente orden del día y de modo que se pueda constatar la participación continua y sin interrupciones de los integrantes de la Junta, lo cual es un requisito para el pago de la respectiva dieta por la sesión virtual. (Ver el dictamen C-131-2020 ya citado y el C-136-2020 de 15 de abril de 2020)

Además, cabe también reiterar lo dicho en la jurisprudencia administrativa glosada en el sentido que debe existir una plena compatibilidad entre los sistemas empleados entre los participantes de la respectiva sesión, sea por los emisores y receptores, de tal forma que garantice la autenticidad e integridad de la voluntad y la conservación de lo actuado.

Finalmente, se anota que, de acuerdo con el numeral 56 de la Ley General de la Administración Pública, las actas deben expresar las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, por lo cual se entiende que si la sesión se ha celebrado en forma virtual, tendrá que indicarse cuál de los miembros del colegio ha estado “presente” en forma virtual, en su caso mediante qué mecanismo tecnológico se produjo la presencia, identificación del lugar en que se encuentra el ausente (puesto que estaría reunido en un lugar distinto al previsto normativamente o el que es habitual para sesionar), la compatibilidad y las razones por las cuales la sesión se realizó en la forma indicada. Deberá contener, obviamente, los otros elementos que la Ley exige, entre ellos, la identidad y el número de miembros presentes en la reunión y el sentido del voto emitido por el miembro presente virtualmente.

A.    CONCLUSION.

Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

-       Que existe un deber fundamental de la Junta Directiva del Colegio de Periodistas de garantizar su propio funcionamiento durante la Declaratoria de una Emergencia Sanitaria – lo cual asegura el funcionamiento a su vez de la respectiva corporación profesional – y una potestad, por consiguiente, para tomar medidas que adaptando la actividad del órgano colegiado aseguren su continuidad.  Entre estas medidas se puede incluir, como ya se ha dicho, la posibilidad de que las sesiones de su Junta Directiva y de otros órganos colegiados se realicen virtualmente.

-       Que en nuestra jurisprudencia administrativa se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la administración puedan sesionar de forma virtual.

-       Que existen varias condiciones y requisitos que se deben cumplir para que la Junta Directiva o los órganos colegiados del Colegio de Periodistas puedan sesionar válidamente de forma virtual.

-       Que, de previo a celebrar sus sesiones virtuales, la Junta Directiva debe tomar el respectivo acuerdo en el que de forma motivada se decida adoptar aquella modalidad de sesión.

-       Que la Junta Directiva debe establecer una sede electrónica para la celebración de dichas sesiones.

-       Que no todo mecanismo tecnológico es útil para celebrar válidamente sesiones virtuales, debe ser uno que permita el contraste de las diversas opiniones durante la fase de deliberación del órgano; y, por tal motivo, resulta indispensable la utilización de técnicas que permitan la transmisión simultánea de audio, video y datos. Entonces, el medio utilizado debe necesariamente respetar los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación en los términos explicados en el dictamen.

-       Que el acta que se levante de la sesión virtual, debe expresar las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, por lo cual  debe constar en dicha acta cuál de los miembros del colegio ha estado “presente” en forma virtual, en su caso mediante qué mecanismo tecnológico se produjo la presencia, identificación del lugar en que se encuentra el ausente, la compatibilidad y las razones por las cuales la sesión se realizó en la forma indicada. Deberá contener, obviamente, los otros elementos que la Ley exige, entre ellos, la identidad y el número de miembros presentes en la reunión y el sentido del voto emitido por el miembro presente virtualmente.” (El resaltado es del original)

Ahora bien, posterior a la emisión de los dos dictámenes en comentario, el Colegio de Periodistas emitió el “Reglamento del Colegio de Periodistas y Profesionales en Ciencias de la Comunicación Colectiva de Costa Rica”, decreto ejecutivo N.° 43727 del 1° de setiembre de 2022[3], sin embargo, consideramos necesario advertir que esta norma tampoco autorizó ni reguló la virtualidad de las sesiones o asambleas generales.

En consecuencia, dado que su Ley Orgánica y el reglamento resultan omisos en regular la virtualidad de las sesiones ordinarias y extraordinarias de la Junta Directiva y de los otros órganos, se debe concluir que el Colegio de Periodistas no está excepcionado de cumplir con la regla general de la presencialidad de sus sesiones.

 Por consiguiente, en virtud del principio de legalidad, las sesiones virtuales del Colegio de Periodistas se encuentran autorizadas únicamente, en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, hasta tanto no exista una norma expresa que autorice lo contrario.

En todo caso, se reitera que, las sesiones virtuales que celebre el Colegio consultante –bajo los términos expuestos– deberán ser justificadas de manera previa, a fin de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del órgano, y, además, ajustándose, como se dijo, a los principios de simultaneidad, discrepancia de entre los participantes y la deliberación del órgano.

Sobre esta misma línea, se pueden consultar los siguientes dictámenes: C-131-2020 del 07 de abril de 2020, C-156-2020 del 30 de abril de 2020, C-178-2020 del 18 de mayo de 2020, C-207-2020 del 02 de junio de 2020, C-222-2020 del 15 de junio de 2020, C-230-2020 del 16 de junio de 2020, C-248-2020 del 29 de junio de 2020, C-264-2020 del 08 de julio de 2020, C-276-2020 del 10 de julio de 2020, C-309-2020 del 04 de agosto de 2020, C-63-2021 de 4 de marzo de 2021, C-70-2021 de 9 de marzo de 2021, C-464-2020 de 25 de noviembre de 2020, PGR-C-100-2022 del 11 de mayo de 2022, PGR-C-027-2023 de 17 de febrero del 2023, entre otros.

    II.            CONCLUSIÓN

 Partiendo de lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones:

a)       Al no existir nuevos elementos jurídicos a considerar dentro del tema analizado, se reiteran las conclusiones de los dictámenes C-185-2020 de 22 de mayo de 2020 y C-299-2020 del 31 de julio de 2020;

b)      Las sesiones virtuales que celebren los órganos colegiados del Colegio de Periodistas se encuentran autorizadas únicamente en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, hasta tanto no exista una norma expresa que autorice lo contrario.

Atentamente,

Yolanda Mora Madrigal

Procuradora adjunta

YMM/pcc